2007年02月28日
上海资深主任律师网www.sh-lawyer.net 【简要案情】
（仲裁）仲裁申请人：台湾某有限公司(以下简称台湾甲公司)
仲裁被申请人：中国上海某有限公司（以下简称上海乙公司）
（诉讼）原告：加拿大某有限公司（以下简称加拿大丙公司）
被告：中国上海某有限公司（以下简称上海乙公司）
刘仍安律师作为上海乙公司的公司法律顾问，于2006年初接受委托代理中国上海某有限公司进行诉讼。
2002年6月，台湾甲公司与上海乙公司签订了中外合资××有限公司合同，共同投资设立中外合资经营企业生产新型节能设备。合资合同规定：合资公司的注册资本为美元200万元美元，台湾甲公司以现金形式出资150万美元，占注册资本总额的75％，上海乙公司以厂房、设备形式出资50万美元，占注册资本总额的25％，双方按出资比例分享利润和分担风险。
经有关机关批准，并由中国国家工商行政管理局向合营公司颁发了营业执照，公司正式成立。2004年3月，合资公司召开董事会，鉴于股东台湾甲公司身处台湾，不方便参与合资公司经营管理，董事会作出决议，由上海乙公司全权负责合资公司的生产和经营管理，台湾甲公司采取保底分红的方式分取利润，即台湾甲公司每年可分得其出资金额25％的利润，台湾甲公司不承担企业经营上的风险，盈亏由上海乙公司单方面承担。
此后几年，上海乙公司和加拿大丙公司达成投资意向，并签署了股权转让协议，将上海乙公司的15%的股份转让给加拿大丙公司。后因市场竞争激烈、企业经营管理不善等原因，合资公司长期处于亏损状态，所以拒绝向台湾甲公司支付决议中约定的利润。
台湾甲公司便依合资合同中的仲裁条款向仲裁委员会提起仲裁，要求解除合资合同，并要求该中外合资企业返还其出资150万美元及支付所欠保底利润。同时，加拿大丙公司以原告身份向人民法院提起了股权确认之诉，请求法院判决确认加拿大丙公司在合营公司中的外方股东身份及其相应的投资。
【刘仍安律师意见】
1、董事会决议上海乙公司单独承担合资公司的风险与亏损，而台湾甲公司则可每年从合资公司取得其出资25％的利润。该决议违反了合资合同中关于双方按出资比例分享利润和分担风险的约定，也不符合《合资企业法》要求合营各方共同经营、共担风险、共负盈亏的合资经营法律原则，因此该董事会决议是无效的。
2、台湾甲公司投入合资公司的150万美元，已属于合资公司的财产，该财产的处理应当通过合资公司的清算来解决。因此，甲公司要求返还其投资款的请求没有理由，不应予以支持。
3、合营公司合资各方达成转让股份协议,虽经董事会议通过,但未经原审核部门批准，股权转让协议无效。故加拿大丙公司的确权请求，法院不应予认可。
【仲裁庭裁决】
仲裁庭采纳了刘仍安律师的律师意见，裁决终止合资合同，台湾甲公司和上海乙公司应当依照中国法律的规定，对合资公司进行清算。对于台湾甲公司要求返还其出资及支付所欠保底利润的仲裁请求，仲裁庭认为无合法依据，予以驳回。
【法院判决】
上海市高级人民法院采纳了刘仍安律师的律师意见，判决驳回加拿大丙公司的确认股权的诉请。
【刘仍安律师经验总结】
该案涉及加拿大国、台湾特别行政区和我国多个公司，涉及多个法律关系，并且同时涉及仲裁和诉讼程序，案情纷繁复杂。
关于保底利润的问题：
中外合资经营企业是指外国的公司、企业和其他经济组织或个人同中国的公司、企业或其他经济组织依照中国法律在中国境内共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏的企业法人。
根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》
“第四条 合营企业的形式为有限责任公司。
在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。
合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。
合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意。”
本案中，董事会决议规定将合资公司的经营管理权交予上海乙公司，并且由上海乙公司单独承担合资公司的风险与亏损，而台湾甲公司则可每年从合资公司取得其出资25％的利润。该决议违反了合资合同中关于双方按出资比例分享利润和分担风险的约定，也不符合《合资企业法》要求合营各方共同经营、共担风险、共负盈亏的合资经营法律原则，因此该董事会决议是无效的。台湾甲公司在合资公司处于亏损的状态下仍要求支付利润的主张没有合法依据，是得不到法院支持的。
至于台湾甲公司投入合资公司的150万美元，虽为甲公司的出资，但该笔资金在合资公司成立后，已属于合资公司的财产，该财产的处理应当通过合资公司的清算来解决。且该财产的投入，是台湾甲公司赖以获得利润的必要成本支出。由于合资公司已经成立、运营，甲公司也应当在该出资范围内承担责任，因此，台湾甲公司要求返还其投资款的请求没有理由，不应予以支持。
关于中外合资股权的问题：
加拿大丙公司主张该公司是合营公司的股东,拥有合营公司的股权。按照《中华人民共和国中外合资经营企业法》规定,举办中外合营企业须经中国政府批准,合营各方签订的合营协议、合同、章程,应报国家对外经济贸易主管部门审查批准。
本案合资外方提交的商业登记证外方是台湾甲公司,经相关部门的审查批准的合资方为台湾甲公司，显然政府部门批准的合资外方不是加拿大丙公司。事实证明, 加拿大丙公司从未成为合资合同方。另一方面, 合营公司合资各方达成转让股份协议,虽经董事会议通过,但 未经原审核部门批准。
根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》
“第二十条 合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。
合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。
合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。
违反上述规定的，其转让无效。”
因此该董事会决议是无效的，加拿大丙公司的股权确认请求不应得到支持。
关于仲裁和诉讼的选择和竞合问题
本案虽然上海乙公司即是被告又是仲裁被申请人，但这两项争议是基于不同的事实和不同的理由，不能混为一谈，合并处理。上海乙公司与台湾甲公司之间有仲裁条款，故排除法院的管辖，而上海乙公司与加拿大丙公司未能达成仲裁协议，仲裁委无权管辖，应当由法院立案审理。
