建设工程法律实践经验
建设工程法律实践的经验
一、建设工程是一种专业性很强的特殊法律关系，同时又是涉及复杂多样的民事法律关系和行政法律关系的集合体。建设工程包含了工程勘察、设计、施工、监理、材料检测、质量鉴定、造价鉴定等多个领域的工作内容，全方位的行政监管也是建设工程法律关系的突出特征之一。
建设工程法律关系比较复杂。许多建设工程纠纷案中，常常涉及发包方（有时还会有联建单位）、总承包方、转承包方、分包方、实际施工人、施工监理、工程勘察、工程设计、材料设备采购、材料质量检测、履约担保和工程保险等多个民事法律责任主体，涉及大量的政府行政法规和行业规章制度以及地方政府行业主管部门的行政文件，涉及大量的工程技术规范和行业管理规范，涉及多个部门的资质认证行为。因此，对建设工程法律问题的把握，需要对建设工程的行业特点有比较全面地了解，对建设工程法律实践中的常见问题有比较深刻的认识。
建设工程的法律问题涉及面比较广泛，这里主要是结合实际，重点谈谈建设工程施工合同，并且主要是通过招投标方式签订的施工合同方面的法律问题。
二、建设工程施工合同的特点：
（一）建设工程施工合同合同主体的特殊性。
国家对施工单位的主体资格实行资质认证制度，并通过招标投标程序，对建设工程施工主体进行资格预审。凡不具备施工资质的，不具有签订施工合同的主体资格，不得承揽工程施工任务。
（二）建设工程合同施工合同文本的特殊性。
国家通过推行建设工程施工合同标准格式文本，来规范、约束和指导施工合同法律关系的建立和各方当事人权利义务的确定。目前最大的问题是，不少施工企业对这些格式合同文件缺乏深入的研究，不少施工管理人员并没有真正地读懂这些合同文件的内容，以至于在合同履行中不能很好地运用合同文件来保护自己，正确地维护自己的合法权益。对施工合同标准格式合同文件的认识不足，也是导致合同当事人容易发生纠纷诉讼的主要原因之一。政府主管部门对相关格式合同文件的讲解和培训远远不够，施工单位缺乏有经验的法律专门人才。即便是律师和法官，也同样存在着对格式合同的正确理解问题。
（三）建设工程施工合同签订程序的特殊性。
建设工程施工合同不同于一般的民事合同法律关系，他的订立需要经过法定的前置程序，即建设工程首先要完成项目规划立项审批手续，通过行政监管来确立工程项目本身的合法性；其次要经过招标投标来确定具体的施工人，并由中标的施工人来与招标方签订施工合同，通过行政监管保证合同签订程序上的合法性。
（四）建设工程施工合同合同履行的特殊性。
全方位的行政监管贯穿建设工程施工合同履行的全过程。
1、开工证制度。（项目施工的合法性）
2、项目经理备案制度。（项目法人责任制、更换项目经理与业主索赔）
3、项目监理制度。（监理自身素质、业主干扰因素、施工方干扰因素、行政管理与业务培训因素）
4、材料见证试验制度。（厂家自检、施工方自检、见证试验、检测规范）
5、质量检验制度。（局部验收、隐蔽工程验收、阶段性验收、竣工验收、整改意见）
6、安全监管制度。（安全协议、安全教育、安全检查、安全事故责任追究）
7、竣工验收制度。（工程交付条件、工程结算依据、擅自使用工程的法律责任、施工单位撤场、建筑物 灭失风险转移）
8、建设档案管理制度。（建设工程档案归档、证据意义）
9、财政审计制度。（财政拨款项目、结算依据）
10、合同解除备案制度。（备案登记、重新招标投标）
11、风险干预制度。（遭遇物价变动、通货膨胀等的价格调整）
12、其他的行政监管措施：如造价鉴定、质量鉴定、工程预算定额、劳动监察，等等。
三、建设工程施工合同常见法律问题的分类解答
（一）项目规划立项法律问题
项目合法是施工合同有效的前提条件之一。未经规划审批、变更规划设计、变更土地用途、变更项目性质等都会导致施工合同无效。
（二）项目招投标法律问题
建设工程承包合同的签订必须经过法定程序，接受行政监管。凡属虚假招标、招标人与投标人串通投标、投标人串通投标报价、投标人之间相互串通投标、以他人名义投标、投标人弄虚作假等行为都可能影响到施工合同的效力。
（三）开工与工期法律问题
建设工程施工合同的履行必须具备法定条件，即施工行为本身必须具备合法性。违法施工将会遭到行政处罚。而延期开工、工期顺延停工、窝工、逾期竣工及相应的索赔等都是比较常见的法律问题，都必须严格依照施工合同的约定确定相应的法律责任。
（四）工程承包与分包法律问题
依法确认施工主体与挂靠施工的法律责任归属。业主方指定分包对总承包方有很大风险。
（五）施工监理法律问题
项目监理是一个独立的施工法律责任主体，其作为独立工程师在施工中的地位、作用不可替代。但实践中，项目监理受多方面因素影响，作用难以充分发挥。
（六）垫资施工法律问题
垫资施工的合法性得到确认，施工方可以主张垫资利息损失。黑合同变更白合同付款方式、付款期限等的效力值得研究。
（七）施工技术规范法律问题
施工规范是施工合同的重要组成部分，其诉讼中的证据意义常被当事人及律师等忽略。建设工程施工合同的知识性和专业性使得非专业律师在这个领域有很大的局限性，并常常对诉讼结果产生不良影响。
（八）施工材料检测法律问题
国家对材料检测实验实行行政监管，对材料取样与送检等均有相应的制度和程序性规定，并且不同的行业对材料检测也各有不同的标准，材料检测结果被纳入建设档案管理范畴。实践中，在材料取样、送检和检测试验各环节都存在一定的问题，对工程质量的影响很大。
（九）施工现场管理法律问题
项目经理必须代表施工方按合同约定条件，履行对施工现场人员、机械、材料、施工资料等进行严格管理的义务。施工方现场代表等的表见代理行为常常是法院认定施工方责任的重要依据。实践中，项目经理在施工中并没有发挥应有作用，不少工地现场管理十分混乱。
（十）变更洽商签证法律问题
合同增、减项与现场签证对工期、结算、索赔等具有重要意义，是引发纠纷的矛盾焦点。发包方与承包方必须对增、减项引起的工程量变更、和价格调整等作出确认，现场签证必须及时、严谨，签证内容必须表述清晰，如果不能及时办理签证的应及时采取补救措施，保全证据。
（十一）工程索赔法律问题
工程索赔的具有经济补偿和违约惩罚双重特性，索赔并不意味着纠纷诉讼。工程索赔是规范施工管理的重要手段，索赔具有时效性，对索赔事件必须及时确认，并发出索赔通知文件。索赔主要发生在延期开工、工期延误、加速施工、设计变更、现场管理等方面，应当严格按照合同约定的程序提出索赔。
（十二）安全生产法律问题
建筑施工属于安全生产行政监管范畴的重点行业之一。安全协议、安全员、安全教育、上岗培训等安全措施是保证施工声安全的主要内容，围绕上述安全措施形成相应的法律责任，重大责任事故常常给国家、集体财产和人民生命安全造成重大损失。
（十三）工期延误法律问题
施工方在取得开工证后应当按期开工，不得擅自拖延。因发包方拖延支付工程款造成的停工，应当按照合同约定处理。实践中影响按期开工和工期拖延的因素主要有发包方未取得开工证，未按期支付工程预付款或进度款，发包方没有满足合同约定的开工条件，设计变更，文物保护，第三方干扰施工等。
（十四）工程质量法律问题
工程应当按照合同约定及时办理验收手续，特别是隐蔽工程施工部分。分项验收中发现施工质量问题，应当及时提出索赔。符合竣工条件的，建设单位等应及时组织验收。验收不合格的，应及时整改。发包方擅自使用未经竣工验收的工程，施工方的质量责任在一定范围内可以免除。工程质量验收对工程款结算有重大影响。
（十五）竣工验收责任和工程保修法律问题
工程符合竣工条件后，业主方应当按照施工合同约定及时组织验收，不得拖延。对验收发现的问题，承包方要根据质量检查部门的要求及时整改。如果因此导致工期延误，应当由施工方承担法律责任。实践中，验收部门的整改意见常常被业主方用作拖延办理工程结算和拒付工程款的借口。诉讼中，也常有律师将工程质量违约法律问题与工程保修责任问题相混淆的情况。
（十六）工程款结算法律问题
施工合同对工程结算程序已经有明确规定，最高人民法院司法解释对此也有比较具体的规定，但在实践中，仍然会经常发生因工程结算引发的纠纷。结算纠纷主要围绕设计洽商变更引起的工程量改变、签证文件的真实有效性、施工方提交结算报告资料的完整性、发包方及时对结算报告审核的及时性、合同履行中的违约索赔事由、黑白合同效力、工程税费抵扣、工程质量违约以及施工中的民事侵权纠纷和其它债务关系等。
（十七）造价鉴定法律问题
司法实践中，经常发生由于鉴定单位的资质、鉴定程序、鉴定依据等原因，导致鉴定报告被人民法院所否决的情况。此外，国家对工程造价鉴定的管理比较混乱，政出多门，多家政府主管部门都有权组织造价鉴定，而鉴定的方法和标准却大相径庭。
（十八）质量鉴定法律问题
工程质量问题常常作为施工合同纠纷案件中发包方拒付工程款的抗辩理由。工程质量鉴定应当及时提出，并由有资质的专业机构进行鉴定。质量鉴定作为解决施工合同当事人质量纠纷的重要手段，对于人民法院认定相关事实具有决定性意义。此外，工程质量鉴定还是确定民事责任、行政责任，甚至刑事法律责任的重要依据。
（十九）履约保函与工程保险法律问题
履约担保对于保证工程承包合同双方当事人的利益具有重要意义。在承包方普遍垫资施工的情况下，施工合同双方如约履行的风险加大，一旦发生纠纷，会给双方造成重大经济损失。履约担保可以有效降低或者转嫁风险，保护当事人的合法利益。在签订履约保函时，要避免流于形式，使其真正起到担保的作用。工程保险也是适用于特殊建设项目的保障手段之一，可以有效防范不可预见的风险给施工方带来重大经济损失，将这种风险造成的损害转嫁给保险机构。
（二十）实际施工人结算权法律问题
实践中，广泛存在挂靠施工的现象，中标的施工单位将施工项目违法转包给没有施工资质的第三方，在施工合同履行中常常存在拖欠农民工工资等情况。
（二十一）拒绝撤离工地法律问题
按照标准的施工合同文本相关条款规定，施工方在合同解除或者工程竣工验收合格后，必须及时撤离工地，移交施工资料。但在实践中，常常出现施工方基于工程款结算方面的理由，强行占据工地，局不撤离，拒不移交施工资料。实践中，不少当事人甚至律师对此类侵权纠纷的认识存在错误，对法院先予执行措施不理解，对留置权的使用对象存在错误认识。也有施工单位以追索工程欠款为由对在建工程施工工地申请诉讼保全，因工地停工造成损失不断扩大。
（二十二）内部审计法律问题
一些政府拨款建设项目，常常遇到财政审计部门对工程建设的例行审计，并出现财政审计结果与承发包双方当事人工程结算结果不一致的情况。发包方也常常以此为由推翻工程结算审核报告确认的工程结算结果，由此产生内部审计能否作为工程结算依据的问题。一些财政审计和上级单位组织的其他审计因没有合同约定，在纠纷诉讼与仲中，常常不被人民法院和仲裁机构所认可和采信。
（二十三）工程款优先受偿法律问题
根据最高人民法院相关司法解释精神，工程款本金优先于抵押权等受偿，承包方在发包方拖欠工程款的情况下，可以向人民法院申请对竣工工程项目采取诉讼保全措施，请求拍卖工程项目，并从拍卖款项中优先受偿，也可以与发包方协商以工程折价抵偿工程款项。但是，该项优先权如果遇到公益设施建设项目欠款，将难以实现。
（二十四）合同档案管理法律问题
在合同履行中，合同档案管理是施工管理的重要内容之一。所有合同、通知文件、会议纪要、现场签证、图纸资料等都对可能发生的合同纠纷诉讼案件的正确处理产生无法估量的影响。因此合同档案管理应当证据保全、索赔依据。司法实践中，缺乏完善的合同档案支持，常常会导致当事人因为缺乏相应证据而不能很好地维护自己的合法权益。
（二十五）建设档案行政管理法律问题
司法实践中，常常出现工程分包方、实际施工人等不掌握工程项目招投标资料等关键证据的尴尬局面，这也使得法院难以对案情事实做出正确的判断，严重影响当事人诉讼权利的行使。城市建设档案可以帮助工程分包方，特别是实际施工人，补充其所难以取得的相关证据资料，保障当事人的诉讼权利得以实现，帮助法院正确地认定案件事实，从而做出公正的裁决。目前的问题是城市建设档案管理在纠纷诉讼、仲裁中没有发挥应有的作用。
（二十六）通知文件法律问题
合同履行中的通知文件属于合同履行程序方面的重要法律问题。在许多纠纷中，通知文件的内容、通讯地址、文件签收等常常是人民法院认定通知行为是否发行效力的主要依据。施工合同标准格式文本通用条款中对此一般有比较清楚的规定，但在实际执行过程中还是会发生接收文件一方否认收到或者拒绝签收通知文件的情况。司法实践中，围绕通知文件等证据的争议比较普遍，由于送达方式不当引起通知行为不被法院确认的情况比较突出。公证送达通知文件的方式尚未被广泛使用。
（二十七）施工侵权法律问题
施工过程中常常会因相邻关系如噪音、粉尘、灯光、污染、爆破、地基开挖、安全管理、建筑垃圾遗撒、农民工工资产生一系列的纠纷，这些纠纷常常会导致一系列的民事诉讼，不仅会造成财产上的损失，还常常被发包方作为扣减工程款的借口。司法实践中，不少律师在代理诉讼中也常常将民事侵权纠纷与施工合同纠纷混为一谈，有些合同违约行为是由当事人对侵权行为与合同违约行为界定不清引起的。
（二十八）施工干扰法律问题
施工合同履行过程中，常常发生因拆迁补偿纠纷、建筑物遮挡阳光、规划设计变更等引发的邻里、被拆迁人和业主等对施工活动的干扰，来自政府市政、交通、环卫、绿化、文物保护等方面的干扰，以及不可抗力事件等因素的干扰。这些因素中有些属于施工方可以合理索赔的范畴，但实践中由于对索赔概念的认识问题，和承包方与发包方所处地位不平等问题，施工方常常无法得到相应的索赔补偿。
（二十九）正确行使诉讼权利法律问题
施工合同纠纷诉讼涉及非常专业的建筑法律知识，需要将一般民事诉讼的证据规则与建筑施工的行业特点有机结合。施工合同纠纷诉讼中比较常见的问题是一些当事人委派的诉讼代理人，也包括不少律师，缺乏对建筑专业法律知识的必要了解，对施工合同的特殊性缺乏深刻的认识，因此在证据保全、申请法院调取证据、先予以执行、造价鉴定、质量鉴定、其他技术鉴定、诉讼管辖异议等诉讼权利行使方面明显经验不足。缺少建筑法律方面专门人才的支持是不少施工合同当事人在纠纷诉讼中败诉的重要原因之一。
就建设工程施工合同纠纷诉讼而言，律师常常需要面对诉讼程序与实体审理两大方面的诸多难点问题。例如在诉讼程序上，经常会遇到诉讼管辖问题、诉讼参加人的地位和权利义务问题、举证责任分配问题、法律关系的界定问题、反诉与抗辩的区分问题、诉讼时效的认定问题，等等。在实体审理阶段，比较常见的主要有合同效力问题、无效合同的处理问题、工程量与工程价款的认定问题、工期计算问题、工程质量与保修责任问题、违约责任认定与赔偿问题，等等。
