2、承认规则问题——德沃金对哈特的批评二
自由裁量权的问题，按照哈特后来的概括，是他的“法律理论和德沃金的理论之间最尖锐的直接冲突”。[1]然而，随着批判的深入，德沃金对哈特的理论的批判的重心，逐渐被转移到了承认规则的问题中去了。事实上，自由裁量权的问题，已经涉及到了承认规则的问题了。按照我的理解，强调“法律=规则+原则”的模式，反对哈特的“法律=规则”模式，实质上是强调司法裁判过程中价值判断不可避免。[2]试图以承认规则来避免裁判中的这种价值判断，是一个天真的和高贵的梦想。继自由裁量权问题之外，德沃金又沿着这条思路，抓住习惯法的问题，来刁难哈特的承认规则。奥斯汀认为，社会习惯只有被主权者接受和确认为法律之后，才能够被当作习惯法来应用。奥斯汀的主权者强制命令说虽然存在着如此这般的种种缺陷，在对待习惯法的问题上，至少还能够做到前后一致。我们要批评奥斯汀的习惯法理论，至多只能指出现实情况并不是象奥斯汀所说的那样，因此奥斯汀的理论缺乏解释力而已。然而，哈特的承认规则在面对习惯法问题的时候，就比较麻烦。哈特认为承认规则本身是复杂的，通过承认规则，习惯有时候也可以被确认为是法律。德沃金提出的疑问是，法律习惯和道德习惯有时候是非常难以做出区分的。因此，承认规则如何确认某些习惯是法律，某些习惯不是法律呢？如果说，检验的标准是社会中大部分成员都将这种习惯当作法律的话，就等于在承认规则之外，重新引进了一条新的承认规则了。如此，则承认规则命题本身就会变得毫无意义。[3]
我们看到，德沃金在自由裁量权问题和习惯问题上批评哈特的承认规则理论，实际上运用的是一种归谬法的方法。这种方法也可以被叫做是“试金石”的方法。通过自由裁量权问题和习惯法问题，德沃金证明了哈特自身理论存在着自相矛盾之处。这种“试金石”的方法，形象生动，对于被检验的理论来说，也非常具备刺激性和挑战性。并且这种方法因为首先以批评者对被批评的理论的深刻理解和熟练运用为前提，所以成功的可能性也非常大。即使失败了，对于被批评理论自身的进一步精致化，也显得非常有意义。这种方法的缺点，就是很容易使得争论双方的注意力，集中在某些具体的细节上，而忽略了命题本身的合理性和意义问题，从而常常把讨论引向歧途。例如，后来哈特以及其继承者们，围绕着承认规则是否可以容纳原则问题，进行了大量的讨论，在我看来，就犯了这个毛病。
对于象承认规则这样重要的问题，仅仅用“试金石”的方法来批评，是远远不够的。因此，随着争论的深入，以及德沃金自身理论的成熟，德沃金尝试对承认规则这个命题本身，从方法论和本体论两个方面，进行批判。这种批评，集中体现在了德沃金《认真对待权利》的第三章中。为了能够更清晰地明了这一层面的争论，我们不妨重新考察哈特的承认规则这个概念的提出，在此基础上再来审视德沃金和哈特之间的相关争论。正如德沃金所指出的那样，在批评承认规则的概念之前，哈特着重分析了“义务”的概念。哈特正确地指出，“他曾经有义务……”（He had an obligation）和“他应该有……”（He ought to have）两者之间是有区分的。哈特所要做的工作是，既要将这两者区分开来，同时又反对将强制因素解释为义务的根本特征。[4]对于普通的法律规则来说，这种现象很好解释。例如，当我们追问某条具体的法律规范凭什么赋予公民以义务的时候，我们可以回答说，这是因为该更高一级的法律规范赋予了该法律规范的这种效力。然而，更高一级的法律规范又凭什么规定这种义务呢？针对这个问题，哈特就提出了社会规则的理论出来。社会规则的理论，也就是承认规则的理论。[5]在这里需要澄清的是，承认规则和原始社会的第一性规则也是有区别的。虽然两者都以被接受为前提。然而，承认规则指向的是规则本身，而第一性规则规定的则是具体的权利和义务。“每个人进教堂都有脱帽的义务”中的“义务”，和“每个人都有服从‘进教堂前必须脱帽’这条规则的义务”中的义务是不同的。
那么，承认规则是如何化解这个义务论问题的呢？在回答这个问题，不妨先看看哈特经常举的进教堂前要先脱帽的例子。这个例子最先被提出来，是哈特在批评奥斯汀的习惯服从说的时候。哈特在用“试金石”的方法批评完奥斯汀的习惯服从说之后，总结说：“如果要在继承时就有这种权利和这种推断的话，在前任立法者统治时期，在该社会的某处，必须有比任何能以习惯服从的术语做出解释的情况更加复杂的普遍的社会实践，即必须存在着对这样一个规则的接受——按照该规则新立法者有资格继承前任。”[6]为了说明这种区别于习惯的“更加复杂的普遍社会实践”和“对这样一个规则的接受”，哈特列举了进教堂前脱帽子的例子。非常容易理解的是，“就一个群体，说他们有某一个习惯，例如周六晚上看电影的习惯，和说男人进教堂必须要脱帽是对他们立定的规则”，除了两者都是普遍的行为之外，存在着显著的差别：1、习惯是一种事实上的趋同，对这种有规律的行为的趋同，并不会受到任何形式的批评。而对有规则的行为的偏离，将会遭受到群体内其他成员的批评，并且因此承受了被要求服从的压力。2、更重要的是，在有规则存在的地方，对偏离规则的行为的批评，普遍被认为是正当的。而偏离规则的行为本身，就是做出这种批评行为的正当理由。哈特将这种对待规则的态度，称之为“规则的内在方面”。[7]
哈特所列举的进教堂脱帽子的这个例子，非常像韦伯举的社区成员进教堂做礼拜的例子。但是哈特对进教堂脱帽子这个例子的分析，却非常像韦伯对“习惯”（convention）的分析。“韦伯讨论约定（convention），是当社会的有效性通过‘一种普遍的、可实际感受到的对出轨行动的指责’而从外部得到”。哈特在举例说明内在参与者的观点的时候，不是经常强调这一点吗？恰恰和哈特形成鲜明对照的是，韦伯在强调这种“普遍的、可实际感受到的对出轨行动的指责”，恰恰强调的是其外部的视角，恰恰是将其和法律的强制性当作同样一种东西看的。此外，从“进教堂”的例子到“进教堂脱帽子”，可并不是一个简简单单的改变。其中的奥妙在于，如果是以进教堂这个行为来分析，就很自然地会对行为的意图进行分析。这样一来，顺从别人的因素，信仰的因素都进来了。一旦换成“进教堂脱帽子”这个行为，那么规范性的信仰因素就很容易被看淡，而顺从的因素就凸显出来了。“脱帽子”这个概念就象“承认规则”这个概念一样左右逢源。如果脱离宗教的背景，脱帽子是一个非常中性的词组，也许从宗教的典籍里面也找不到明确的规定，说进教堂必须脱帽子。然而，当有人进教堂不脱帽子，如果脱离了这个宗教的规范性背景，这个批评还能够被理解吗？哈特没有进一步用更加中性化的概念说，在某地A，存在着这样一个规则，所有的人到某个房间B里面去，都要脱帽子。当有些人进到房间B里面没有脱帽子的时候，所有的其他人都会对他的这种不作为进行指责，并且认为这种指责是正当的。如果哈特这样做了，我相信他的这个例子的说服力会减去90%.很显然，从内在观点对那些进教堂不脱帽子的人，其实是从一种宗教信仰的角度，对不脱帽子的人进行正当的指责。
有了“脱帽子”这个巧妙的工具，哈特就开始和大家玩起兜圈圈的游戏了。“在上一章所描绘的简单的义务规则制度中，一定的规则是存在的这种主张只能是一个旁观者可能做出和验证的外在陈述，这个旁观者并未接受这个规则，他是通过查明（作为一个事实）一定的行为模式是否实际上被接受为一个标准，是否具有（如我们已看到的）把社会规则与纯粹的趋同习惯区别开的特征，来检验这个规则的。……在英国，有进入教堂时必须脱帽的规则，虽然它不是一个法律规则。如果我们发现这样的规则存在于一个社会团体的实践中，关于它的效力，是没有问题的，虽然它们的价值或合意性受怀疑。”“承认规则只能作为法院、官员和私人依据一定标准确认法律这种复杂而通常又协调的实践而存在。她的存在是一个事实问题。”[8]
哈特此处所讲到的旁观者，显然是指社会科学的观察者。然而，社会科学观察者，是否真的可以做到完全客观中立？比较有意思的是，哈特还仔细区分了外在观点的两种情况：也就是极端外在观察者和非极端的外在观察者。所谓的非极端的外在观察者，就是“这一观察者，即使本人不接受这些观点，却可能说该群体接受了这些规则，因而可从局外引述人们从内在观点出发关心这些规则的方式。”[9]所谓的极端外在观察者，就是
“这一观察者不仅满足于可记录可观察到的，某种程度上对规则的遵守就存在于其中的行为的规律性，以及其他的一些规律性，即偏离规则将遭受敌视反应、谴责或惩罚的规律性。一段时间后，外在观察者可能以观察到的规律性为基础，将偏离和敌视反应联系在一起，并能相当准确地预测偏离这一群体的正常行为将受到敌视反应或惩罚，且可估量其可能性。” [10]
很显然，在哈特的分类中，哈特本人的视角是非极端的外在观察者的视角的。哈特虽然仔细区分了极端的外在观察者和非极端的外在观察者，然而，内在观点和外在观点的二分法，却仍然占据了哈特思考的核心地位。哈特花费了大量的笔墨讨论了极端的外在观察者和内在观点的立场，偏偏缺乏对非极端的内在观察者做一个深入和细致的分析。这其实反映了哈特在社会科学方法论方面，缺乏必要的自觉。这种必要的自觉，实际上已经给哈特的理论制造了不少混乱，也使得德沃金和哈特之间的讨论，显得更加复杂。[11]
对我来说，最令人感兴趣的，恰恰是作为非极端的外在观察者的社会科学的解释者和内在参与者之间的联系和区别。“直接参与者在日常交往实践中所追求的是行为的目的”，而社会学科的解释者参与沟通的目的是为了理解，他们是作为“潜在的参与者”而存在。[12]潜在的参与者这个概念非常有意思，他甚至表明了，非极端的外在观察者的视角，和内在参与者的视角具有更多的亲缘性，而与极端的外在观察者之间的距离显得更加遥远。因此，斯克杰夫海姆提出了一个非常重要的问题：“解释者在参与沟通过程中是否仅仅通过描述来把握表达的语义学内涵，似乎表达的内涵只是一种事实，而无须关注参与者在表达中提出的有效性要求？解释者能否彻底抛弃通过描述而把握的表达的有效性加以评判？”[13]在我看来，哈特和德沃金两人的分歧，就表现在对这个问题的回答上。哈特显然会毫不迟疑地回答说：“Yes.”德沃金则会斩钉截铁地告诉我们说：“No.”哈特总是对他的理论的描述性而洋洋自得，在多年以后为回应德沃金的批评所写的后记中，他还如此坚持：
“但事实上，在描述性法理学的计划中（一如我在书中例举的那样），要想描述参与者从这样一种内在观点看待法律的方式，就没有任何东西能从这种描述中把一个非参与者的外在观察者排除出去。所以我才在本书中较为详尽地说明，通过将法律认可为他们的行为指引和批判标准，参与者展现他们的内在观点。当然，描述的法律理论家自己并不如此这般地、以这类方式分享参与者对法律的接受，但是他能够而且应当描述这样的接受，正如我在本书中实际尝试去做的那样。毫无疑问，为此目的，描述的法律理论家就必须理解何谓采纳内在观点，并且在那有限的意义上，他必须能够把自己摆在内部成员的位置上；但是，这并不意味着要接受法律或分享、认同内部成员的内在观点，或者以任何其他方式放弃他描述者的立场。”[14]
显然，哈特并没有认真对待德沃金针对这种描述性立场所提出的批评。针对这种潜在参与者的视角，德沃金提出的一个问题，就是当这种社会规则存在争议的时候，该怎么办？这种对社会规则的理解存在争议的情况是普遍存在的，这一点，即使哈特也不会做出否认。然而，哈特显然没有认真考虑这种情况给他的承认规则所造成的损害。例如，对于男人进教堂脱帽子这个例子。在该例子中，秃顶的男人是否也要承担脱帽子的义务？婴儿呢？在这两种情况中，社会规则如何解决这个问题，是存在争议的。[15]哈特在构思社会规则的时候，出发点显然是大部分都遵守某一社会规则的情况。他没有考虑到，内在参与者之间，在很多情况下，也是会存在争议的。然而，他真的没有考虑到吗？至少他后来列举的立法权的变迁的例子，就是内在参与者之间出现大规模争议的情形。按照维特根斯坦后期语言哲学的观点，当游戏的参与者就某些规则发生争议的时候，就难免需要涉及到对基本规则进行重新解释，甚至修改基本规则。这种情况的普遍存在，实际上都否定了哈特的惯例的公识的立场。[16]在这个时候，对规则的辩护要求和奠基的要求，就被提了出来。哈特对这种辩护的要求和奠基的要求的回应，显然受到了维特根斯坦的影响。维特根斯坦为了消除这种辩护和奠基行为的无穷倒推性，提出的解决方案是：“不要试图去解释规则，因为任何解释都将陷入无穷倒退中去；而是要描述规则，即在‘遵守规则’与‘违反规则’活动的实例中呈现规则。”[17]哈特或许为了克服凯尔森理论中的无限倒推，也提出了同样的解释策略。然而，这种解释策略是针对“违反规则”和“遵守规则”的情况下，提出来的。他回答不了游戏者，也就是内在参与者对规则存在争议的情况下，如何进行这种辩护和奠基活动。哈特除了一遍又一遍地重复描述性这个概念的含义之外，没有任何实质性回答。
还是哈贝玛斯说得好：
“要理解一种表达，最典型的就是一种以交往为取向的言语行为，解释者必须充分了解其有效性的前提；解释者必须清楚认识到，与表达相关的有效性要求在何种前提下才能被承认，也就是说，才肯定会被听众认可。我们要想理解一个言语行为，就必须知道，是什么使得她能够被接受。”[18]
因此，不但像维特根斯坦那样要注意该行为的语境，还必须：
“充分注意到促使参与者采取一定立场的潜在理由”。“但是，如果解释者为了理解一种表达而不得不把言语者在必要的时候和适当的时候用来捍卫自己表达的有效性理由揭示出来，他本人就被牵扯到了有效性要求的批评过程当中。”[19]“这就意味着，理由的核心内容在于，用第三人称的立场，也就是说，如果不采取肯定或否定乃至弃权的立场，就根本无法把理由描述清楚。……如果描述者发现他一时无法判断理由是否充足，那么，描述理由同样也就需要一种评价。……因此，解释者如果不对表达采取立场，也就无法解释表达；……而解释者如果没有自己的评价标准，或没有掌握一定的评价标准，就无法采取立场。”“由此看来，只是潜在参与者也未能让解释者摆脱承担直接参与者的义务；在理解问题的关键时刻，无论是社会科学的观察者还是适合科学的外行，都需要作出同样的解释努力。”[20]
哈贝玛斯的这段论述是如此的清晰有力，如此的有针对性，乃至我们可以直接把哈贝玛斯的这段论述拿来教育哈特。而我们看到，德沃金所做的工作，恰恰是对这种关键时刻的理由的重构性阐释。
[注释]
[1] 同注16
[2] 泮伟江：“正当的个案裁判如何可能”，载《法大评论》第二辑，中国政法大学出版社2004年
[3] 同注9，第二章
[4] 同注3，第87页
[5] 同注9，第74页
[6] 同注3，第57页
[7] 同注3，第57页
[8] 同注3，第110页
[9] 同注3，第90页
[10] 同注3，第91页
[11] 德沃金的批评，对实证分析法学的贡献，也体现于此处。后来哈特对德沃金的回应，很大程度上也集中“一种纯粹描述性的社会科学是否可能”这样一个问题上。同注20
[12] 哈贝玛斯著，曹卫东译：《交往行为理论》，上海人民出版社，2004年8月第1版，第一章第四节C段“作为潜在参与者的社会科学解释者”
[13] 同上注，第115页
[14] 同注16
[15] 同注9，第三章
[16] 关于惯例共识和信念的共识，参见注释9，第78页；以及注16提供的资料
[17] 同注8
[18] 同注29，第115页
[19] 同注29，第115页
[20] 同注29，第116页
泮伟江
