刘星：德沃金的“理论争论”说
发布日期：2009-05-18 文章来源：法律思想网
在《法律的帝国》中，德沃金指出：“本书与法律中的理论争论有关。其目的首先在于理解这种争论属于何种争论，然后建构一个与恰当的法律根据有关的理论并为之辩护。”〔1 〕“理论争论”说是目前德沃金法理学“实然分析”的理论基石，它开拓了当代西方法理学有关“法律性质”的分析的新空间，引起了法学界的广泛兴趣与争论。笔者以为，对其分析探讨很有必要。
一
什么是“理论争论”？为了说明这个问题，德沃金为人们详细分析了里格斯诉帕尔玛案（和其他三个案例）中法官的争论： 1882年，帕尔玛谋杀了其祖父。在此之前，帕尔玛知道祖父已立下遗嘱将其定为遗嘱继承人，且知他将获得大笔遗产。但是，由于担心新近重新结婚的祖父可能改变遗嘱，帕尔玛便将其毒死。不久东窗事发，帕尔玛被判有期徒刑。于是，死者的两个女儿便提起诉讼，要求遗嘱执行人将遗产交给她们而非帕尔玛。她们认为，帕尔玛因遗产而谋杀被继承人，法律当然不能允许其继承遗产。当时，美国纽约州遗嘱法（主要包含于制定法中）规定了遗嘱的形式要件、遗嘱人的主体资格、遗嘱人的精神条件、遗嘱证明人的资格、遗嘱修改或撤销的有效条件等方面的问题，并未规定遗嘱继承人谋杀遗嘱人后可否继承遗产。帕尔玛的律师宣称，遗嘱没有违反遗嘱法的各项规定，因此具有法律效力，帕尔玛是合法的遗嘱继承人，法律不能剥夺其继承权。如果法院支持死者女儿的要求，这便是改变遗嘱且将法院自己的道德信念顶替了法律。纽约州最高法院的法官都同意必须依法判决，不否认如果经过恰当解释，制定法赋予帕尔玛继承权，他们便必须向遗嘱执行人发布执行遗嘱的命令，无人认为在此案中为了正义而必须改变法律。但是，他们的确在争论：法律实际上是什么，如果恰当阅读则该制定法规定的的法律权利义务是什么。〔2〕格雷法官认为， 除非存在有关制定法字面语境的其他信息或有关立法者主观意图的其他信息，否则法官必须逐字逐句地解释制定法。经过这样解释，可以看出，真正的遗嘱制定法并不将谋杀作为一种例外情况排除在遗嘱继承之外。这种解释看似机械，实则慎重。因为，尽管死者如果知道帕尔玛试图毒害他，可能会改变遗嘱将遗产留给两个女儿，但是，死者也可能即使知道帕尔玛的企图，仍然愿意将遗产留给帕尔玛，因为他可能认为只有帕尔玛是其家族传人，女儿不是。此外，如果帕尔玛因谋杀犯罪而失去继承权，则他要遭受服刑之外的进一步的惩罚。然而，惩罚犯罪必须应由立法机关事先规定，不能由法院事后追加，这是一个重要的司法原则。因此，格雷法官支持帕尔玛胜诉。伊尔法官认为，立法者意图的某种东西就像存在于制定法字母中一样，存在于制定法中。反之，如果不是立法者意图的某种东西，则即使存在于制定法字母中，也不存在于制定法中（注意：他将制定法字母与制定法区别开来）。设想纽约州立法者在制定遗嘱法时会有谋杀者可继承遗产的意图，是十分荒谬的。因此，真正的制定法并不包含允许谋杀者继承遗产的内容。他强调，不应在孤立的历史背景中解释文本中的制定法，而应根据法律的诸种一般原则构成的宏大背景解释文本中的制定法。法官应使制定法的解释尽可能地符合法律设定的一般司法原则。因为，设定立法者一般认为应尊重传统的司法原则（除非他们明确作出另外表示）是有意义的。而且，由于制定法是法律体系的一部分，其解释便应使法律体系在原则上是一致的。他指出，其他法律都尊重一个原则：不应从自己过错中获得利益。所以，制定法应被解释为否定谋杀者有权继承遗产，法院应当判决剥夺帕尔玛的继承权。〔3〕或许有人会问：在此案中，制定法的字面规定是十分清楚的，当面对如此清楚的制定法文本时，人们怎会争论它的实际含义是什么？德沃金以为，我们必须区别“制定法”一词的两种意义。一方面，它可以描述一种物质实体即印有文字的文件，另方面，它可以描述更为复杂的由立法行为创立的一类东西即法意。 〔4 〕前者可称为“明确法律”（explicit law），后者可称为“隐含法律”（implicit law）。在帕尔玛案中，所有法官都同意制定法中的“明确法律”是什么，但是却争论“隐含法律”是什么，争论“隐含法律”规定的权利义务是什么。可以看出，在帕尔玛一案中，格雷法官和伊尔法官并未争论遗嘱法的字词是什么，也未争论历史上立法者有否制定过有关的法律，更未争论是否应依据正义判决此案。他们在争论立法者制定的“真正制定法”是什么。而且，在争论中，他们各自的理由陈述是在他们自己认为的制定法所依据的“根据”（ground）和原则（principle ）的层面上展开的，他们运用这些“根据”和原则来争论“遗嘱法实际上是什么”。因此，他们的争论不仅是“具体”的争论，而且是“抽象”的争论；不仅是“实践”的争论，而且是“理论”的争论。“他们也许争论法律的根据，争论其他种类的当其为真时使具体法律命题为真的命题。在经验的意义上，他们也许同意制定法文本和以往司法判例关于……已经说过什么，但是争论关于……法律实际是什么，因为，他们争论制定法文本和司法判例是否满足了恰当的法律根据。我们可以将此称为关于法律的‘理论’争论。”〔5 〕正是由于他们的争论在根本上是一种“法律根据”的争论，而“法律根据”本身又是抽象的理论的，这样，德沃金便将其称为“理论争论”。在“理论争论”中，人们可以发现重要的法理学问题。首先，法官体现了一种类似H·L·A·哈特所说的“内在观点”， 即他们具有愿意遵守法律义务的主观状态。但是，这种主观状态并不意味着他们接受了共同一致的法律准则（像哈特认为的那样）。他们认为必须遵守法律，这是法官的基本义务，但是他们同时对“法律是什么”具有不同的看法。进而言之，在类似帕尔玛案的疑难案件中，并不存在法官一致同意甚至大体同意的法律准则。格雷法官和伊尔法官都认为，针对帕尔玛行为一定存在着法律规定，而且认为必须遵守之，但并不因此就存在他们一致同意的法律规定。其次，法官在争论中使用了不同的“根据”和原则作为标准来确定法律是什么。他们表面上在争论法律的具体内容或含义是什么，但实际上他们在争论用什么“根据”和原则作为标准来确定法律的具体内容或含义，换言之，他们并未接受共同的确定法律是什么“根据”和原则。格雷法官认为，应用法无明文不处罚的原则作为标准来思考法律是什么，伊尔法官则认为应用立法者的恰当意图的原则和法律体系协调一致的原则作为标准确定法律是什么。他们并不同意使用同一的“根据”和原则作为标准来确定具体法律的含意。第三，法官在争论中使用了不同的标准确定法律的具体内容，因此，他们头脑中的法律概念便是不同的。对于一般意义的法律是什么的问题，法官各自具有各自的看法。格雷法官可能认为，立法机关写下的白纸黑字便是法律（除非具有有关立法者意图的其他明确信息）；伊尔法官可能认为，可以合理理解的立法意图和法律体系不能自相矛盾才是法律的必要条件。第四，从上述三点可以看出，法官在疑难案件中的争论不仅是法律家的争论，而且是法学家的争论。严格地说，任何法律实践中的争论，在深层上都体现了抽象意义的法律一般理论的争论。不仅如此，这种争论更为深刻地体现了政治道德方面的不同态度。如果格雷法官认为立法机关写下的白纸黑字是法律，那么他可能持有一种较为保守的有关法院功能的政治态度，可能持有一种过于中立的道德态度。如果伊尔法官认为恰当的立法意图和法律体系不能自相矛盾是法律的必要条件，那么他对法院的功能可能持有一种较为激进的政治态度，对社会纷争可能持有一种易于倾斜一方的道德态度。于是，德沃金指出：“法律哲学家对任何法律推论必须具有的一般性问题，对任何法律推论必须具有的解释基础，具有不同的意见。我们可以将硬币翻过来。任何实践的法律推论无论怎样具体或局限，都预设了法理学提供的那类抽象基础。当对立的抽象理论基础相互对抗时，一种法律推论总是接受一个而拒绝其他。所以，任何法官的意见本身就是一篇法律哲学，即使这种哲学隐而不露，即使显而易见的推论充满了条文引证和事实罗列。法理学是审判的一般部分，是任何法律判决的无声序言。”〔6〕“法律的帝国是由态度界定的，而不是由领土、 权力或程序界定的。”〔7〕
二
德沃金的“理论争论”说在技术上依赖一个概念上的区分，即“明确法律”和“隐含法律”的区分。其实，德沃金所要说明的法律主要是后者。只有后者才具有“理论争论”的性质。在本世纪上半叶英美法理学中，我们可以发现“隐含法律”观念的两个理论渊源：K ·卢埃林的晚期理论和R·庞德的部分理论。前者认为，在法律的具体规则依赖的体系背景中，通常存在相对确定的规则、原则、准则和价值，它们或明或暗存在着能够产生明确答案的原则。〔8〕后者认为， 如果相信法律体系仅仅包括一些明确的具体规则，它们为具体明确的实际情况规定明确具体的法律结果，从中可以得出明确具体的判决结论，那么，这便将法律体系想象得过于狭窄。在具体规则之外，法律体系还包括大量的一般原则。这些原则有时被明确地确认甚至公布，有时被推断为最为合理的准则根据，从而能够解释明确确立的规则的存在。它们不仅可以用来解释使其得以体现的具体法律规则，而且可以当具体法律规则不明确或不存在时被用来构成判决的一般准则。〔9〕在本世纪中叶，L·富勒从另一方面分析了“隐含法律”的概念。在富勒看来，任何法律的明确表达形式（如制定法）都不会穷尽其中包含的“法律内容”，法律的条文和其中包含的法律内容是两个不同的概念。针对一项制定法规定“遗嘱须在两名主体资格合格的证人面前签署方为有效”的文字，人们一般不会否认这条文字中也包含了“遗嘱分别在两名合格主体面前签署同样有效”的法律含意。虽然制定法文字就后种情况并未写出更多的文字，但在其中可以推出与此一致的法律内容。这类可推出的法律内容就是“隐含法律”。〔10〕在六、七十年代，德沃金本人亦从法律内容的成份上论证原则一类的准则也是法律的一部分。与庞德类似，他以为某些原则一类的准则并不明确表达于成文法律中，它们潜在地存在于法律体系中。“隐含法律”的最为重要的特点在于其内容必须通过推论才能获致，因为，其具体内容的产生依赖对特定的原则、政策、学说及政治道德观念等一般内容的推论。而且，这种推论通常是在法律实践中发生的。而“明确法律”通过查找并无需推论便可获致。可以认为，“明确法律”与“隐含法律”的区分，是德沃金的理论策略。“隐含法律”说在理论上是为“理论争论”的分析铺平道路。当然，这种区分的另外两个目的是：第一，表明以往各类法学理论所主张的“发现法律”的方法的单一性；第二，表明它们所说的“法律漏洞”的观点是错误的。这些法学一般以为，如果法律是存在的，那么发现的方法便是通过已经存在的官方文件（如制定法文本或判例汇编）或已经发生的官方事实（发布命令或接受承认规则）来查找，除此之外并无他法。然而，如果“隐含法律”是存在的，则“发现法律”的方法便不单是查找式的，它需要推论作为发现的另一基本手段。这些法学通常认为，法律存在着漏洞，所以要么用立法手段要么用司法手段来填补漏洞。而填补则又是属于“创制”而非“发现”。但是，如果“隐含法律”本身就是法律体系中的法律，则漏洞一般是不存在的，因为从法律体系中的“根据”和原则可以推论无数的具体的“隐含法律”，这样，当基本法律体系存在时无数的具体法律总是被“发现”的。“理论争论”说的实践前提有两个：其一，法官总是认为自己有遵守法律的义务；其二，社会公众都希望法官的审判权力尤其是疑难案件中的审判权力得到确证。一般来说，在审判过程中法官都认为自己是在适用法律，在疑难案件中也是大体如此，而且一般公众也不希望法官可以没有合法的正当根据自由审判。这在另一种意义上便是“法治”的要求。而如果这两个前提是真实的，那么，过去的许多法律理论都将是成问题的。因为，这些法律理论一般都以为，一方面，存在着一个标准可以确定法律是什么，当法官根据这个标准发现法律不存在、有漏洞或不公正时，他会运用自由裁量权或依据非法律的其他准则审判案件，换言之，法官自认放弃了遵守法律的义务。另一方面，在法官运用自由裁量权的情况下，社会公众似乎也放弃了他们的确证要求，然而事实上，法官通常并不认为自己可以放弃遵守法律的义务，一般公众也未放弃对法官审判的确证要求，而法官放弃遵守法律的义务和“法治”的愿望亦是背道而驰的。进而言之，如果认为上述两个前提是无可置疑的，那么，就须反过来重新思考：当法官自认属于适用法律而且社会公众的确存在确证的要求时，法官所进行的争论究竟属于什么性质。可以发现，法官通常来说并不运用偏离法律的强式意义的自由裁量权。所以德沃金认为，他们的争论在一般情况下的确是深刻的“理论争论”。德沃金提出“理论争论”说的目的，主要在于表明以往许多法学理论试图建立一个形式上的并可经验实证观察的“识别功能”的基本标准（master rule）确定什么是法律的思路是注定要失败的。J ·边沁和J·奥斯丁认为，主权者的普遍性质的命令就是法律，这样，在他们的法学理论中，“主权者的普遍命令”，便是识别何为法律的基本标准。 J·格雷说，法官所说的就是法律，于是，在其理论中，“法官所说的”便成为基本标准。而O ·霍姆斯以为对法院将要做什么的预言就是法律，卢埃林以为法官的行动就是法律，H ·凯尔森以为可以追溯到基本规范的规则就是法律，哈特以为符合承认规则要求的规则就是法律，因此，“对法院将要做什么的预言”、“法官的行动”、“基本规范”、“承认规则”便成为其各自的基本标准。然而，德沃金告诉人们，在“理论争论”中可以发现“隐含法律”的内容是十分复杂的，不仅可以包括具体的规则，而且可以包括一般性的原则、政策、法律学说、政治理论甚至政治道德等。因为，在争论法律实际上是什么的时候，法官是在建立一个完整的法律理论，这一理论是由潜在的一般性质原则、政策、学说、道德等构成的，这些具体规则之外的一般性质的复杂内容是具体法律的背景“根据”。这些背景“根据”当然不能用上述法学理论所说的基本标准加以确定。背景“根据”是与作为实践参与者的法官的主观目的及价值判断密切联系在一起的。与社会学家及历史学家研究社会历史资料不同，法官是在较强的主观目的及道德主张之下探寻证明法律实际是什么。这样，存在确定法律性质的形式上的并可经验实证观察的统一标准理论便会因此而失效。德沃金反复强调“理论争论”是语义学的法学理论〔11〕和上述法学理论的“刺”〔12〕。
三
就法律成份而言，有论者以为，如果接受法律不仅包括“明确法律”而且包括“隐含法律”，那么法律的明确性和可预测性这两个人们普遍接受的价值便会出现麻烦。因为，就法律的明确性来说，人们创立法律便是希望这类规范不同于较为不明确的习惯、道德等规范，以便行为有案可查有章可循。但是“隐含法律”是不明确的，这便使人们的上述希望无法实现，对于一般公众来说更是如此。换言之，如果接受“隐含法律”，便需放弃明确性这个价值。就法律的可预测性而言，清楚的法律可以使人较为准确地预测自己行为的法律后果，如果不知道法律的明确规定，便无法作出预测从而无法作出日常安排。显然，“隐含法律”蕴含的权利义务的规定是不明确的，对其作出预测也是较为困难的。如果承认“隐含法律”是法律的一部分，便难坚持法律的可预测性。德沃金以为，“隐含法律”的确是不明确的，但是不明确并不意味着不能知道，无论是“明确法律”还是“隐含法律”，都是以原则、政策、道德、普遍接受的信仰、学说及观念等作为自己的背景“根据”的，基于相同的文化背景，人们完全可以知道或大致了解这些背景“根据”，并从中推论出具体的法律权利和义务。此外，即使就“明确法律”而言，现代国家的各种规定也越来越具有技术性和专业性，越来越浩如烟海，在没有专业法律工作者的帮助下，一般公众同样难以以简洁方式明确知道法律的具体内容，他们有时同样需要推论的方式以获得法律的具体知识。因此，如果认为法律的明确性是指一望即可知，那么在现代社会中根本就不存在这样的法律明确性。就可预测性来说，人们一般都理解自己文化背景中的行为的基本原则、政策或道德，既然法律依据的是这些“根据”，人们当然也可以依赖这些“根据”知道自己的权利和义务从而预测自己行为的法律后果。但是，有论者进一步指出，在相同文化背景中，作为具体法律的背景“根据”的那些原则之类的准则有时本身便是不明确的，它们有时依赖人们的理解或讨论才能逐步明确。在这种情况下，不能排除人们在逐步明确的过程中对这类准则具有不同的甚至矛盾的理解。此外，在一个法律体系中，通常存在着许多抽象“根据”，而不是仅存在着一个，当思考这些抽象“根据”时，也许不会发现它们之间的潜在矛盾性，而当思考以它们为依据的具体结论时，有时便会发现来自潜在矛盾性的现实矛盾性。比如，惩罚犯罪必须由立法机关事先规定，不能由法院事后追加，这是一个重要的司法原则；法律判决应当协调一致，也是一项重要的司法原则。当仅仅思考这两个原则时，人们可能觉得它们之间并无矛盾性，但是在帕尔玛案中，这两个原则却支持了相互矛盾的法律具体结论。如果是这样，人们便有理由怀疑在此基础上推论的具体法律权利义务的正确性，便有理由怀疑这种权利义务是否真为法律体系中已包含的法律的权利义务。而既然推论获得的具体法律结论可能是不可靠的，最终意义上的法律明确性和可预测性何以获得保证？在这里，旁人可以发现，能否在原则上获得真正的唯一正确的法律结论对于“隐含法律”的概念至关重要。如果不能获得，其主张者似乎便面临着两种困难选择：要么沿着现实主义法学的思路干脆承认法律存在于法官的行动中，从而彻底抛弃法律的明确性和可预测性（以及一般规范性）的观念；要么为保留这两个观念而在价值层面上彻底否认“隐含法律”的概念。这样便避免两种困难选择，德沃金坚决相信“唯一正确法律结论”的存在。〔13〕那么，撇开“是否存在唯一正确法律结论”的问题不谈，能否可以在纯粹理论的层面上否定“隐含法律”的存在？认为这种法律存在的通常思路是：首先，所有的法律权利义务的规定，无论较为具体还是较为一般，都是以更为抽象的政治观念或道德观念作为根据的；其次，在这些政治观念和道德观念的“根据”上，可以反向推出无数的具体结论；再次，当出现新问题时，从这些抽象观念中是可以得出具体的法律结论的（尽管可能是相互矛盾的）；最后，可以认为这些推出的具体结论是暗含于法律体系之中的，它们是“隐含法律”。可以想象，如果对所有的具体法律规定进行具体分析，找出其抽象“根据”是不成问题的。反之，在这些抽象“根据”上推出无数的与具体事实相对应的具体结论也是不成问题的。这样，在纯粹理论层面上似乎不能否认“隐含法律”的存在。有人认为，不应将所谓的“隐含法律”视为法律，因为这类准则是法官在“明确法律”没有规定下依据自由裁量权找寻的规则，它们对法官并无约束力，它们是以“明确法律”之外的原则、政策、伦理观念、习惯等主观价值为根据的，并无法律的绝对效力。法官只是在少量的疑难案件中运用它们，如果愿意，法官完全可以不去理会它们。但是，德沃金相信，如果这种观点是正确的，那么人们不仅将会面临诸如“为何法官可以具有自由裁量权？”“自由裁量权是否和立法司法分立相矛盾？”等棘手的政治理论问题，而且更为严重的是将推出“明确法律”同样不具有约束力的奇怪结论。因为，第一、法官在疑难案件中改变、撇开“明确法律”时有发生；第二，法官在疑难案件中有时运用有时则不运用“隐含法律”，这与他们运用“明确法律”的情形并无实质性的区别；第三，如果认为，法官可运用也可不运用“隐含法律”这种情形表明这些法律不具有约束力，因而不是法律，则亦有理由认为，“明确法律”不具有约束力因而不是法律。显然，人们并不因为法官有时改变、撇开“明确法律”，从而认为“明确法律”对法官不具有约束力因而不是法律。所以，没有理由否认“隐含法律”具有约束力从而是法律的一部分。其实，在《认真地看待权利》一书中，德沃金正是以这种论证方式证明原则一类的准则是法律。他说：“除非我们承认至少某些原则对法官是有约束力的，要求他们作出具体判决，否则便没有或几乎没有什么规则可以说成对他们是有约束力的。”〔14〕笔者以为，问题关键可能在这里：在“明确法律”不明确时，法官是否事实上在探讨“隐含法律”，是否应该探讨“隐含法律”。如果法官事实上没有探讨“隐含法律”，那么当然不存在“隐含法律”的问题。如果事实上的确在探讨，然而人们认为这是不应该的，那么亦可硬将“隐含法律”的问题抛在一边。但是，假如法官在事实上不能不探讨“隐含法律”，恐怕就不能将其弃之不顾。法律的明确规定通常是一般性的，其面对的事实则是具体的。在法律实践中，通常要用法规解释的方法才能将法律规定用于具体的法律事实。如果具体事实完全属于法律制定之前曾经出现过的事实，那么，解释将是十分简单的。如果具体事实不属于法律制定之前曾经出现过的事实，则会出现两种情况：一种是人们对新出现的具体事实是否属于法律规定的情况会有十分激烈的争议，一种是人们对新出现的具体事实是否属于法律规定的情况不会有十分激烈的争议。对于堕胎及安乐死是否属于法律规定的杀人行为，人们可能会争议颇为激烈，这属于前种情况。对于新出现的电脑及版权是否属于法律规定的遗产，人们可能会有一些争议，但是这种争议一般并不十分激烈，而且人们经过争议后有可能达成大致共识，认为它们属于遗产，这属于后种情况。而对于前种情况，由于存在激烈争论，有人也许认为应由立法机关来解决，换言之，有人也许认为法官在这里不应探讨“隐含法律”。但是对于后种情况，人们通常不会认为应由立法机关来解释。其实，在后种情况中，法官正是通过探讨“隐含法律”来求得问题的法律解决。如果我们认为法官在后种情况中也不应探讨，那么，可以想象将有数不胜数的问题需要立法机关来解释，而立法机关从事这种无数的法律解释显然又是不可能的。所以，法官在某些情况下将不能不探讨“隐含法律”。这样看来，德沃金认为“隐含法律”存在似乎是有理由的。
四
有论者指出，德沃金所描述的“理论争论”实际上不是有关“法律是什么”的争论，而是“法律应当是什么”的争论。在帕尔玛案中，格雷法官和伊尔法官好象在争论制定法的内容到底是什么，但是，他们是在争论针对谋杀者可否继承遗产这一问题制定法应当是什么。因为，在制定法中，人们显然无法看见对这一问题的具体规定。其实，对于法律是什么的争论只能局限于有关历史事实的经验性争论，即争论在历史上立法者有无作出过什么规定。进而言之，格雷法官和伊尔法官面对的问题是：要么服从法律，要么突破法律，要么修补法律。而这三类问题都与法律应当是什么有关。可以看出，这种批评是以一种假设作为前提的：法律就是“明确”意义的法律，如果不能明确读到“字面”，那么法律是不存在的。然而，根据前面所述，似乎不能否认“隐含法律”也是存在的，换言之，当“明确法律”不存在时，似乎不能说法律是不存在的。而且，由于“隐含法律”暗含于法律之中，对其争论当然亦是“法律实际是什么”的争论。此外，法官通常认为自己应当遵守法律，而不能突破或修补法律，不仅在法律字面清楚明白的时候是如此，而且在法律字面不甚清楚明白时也是如此。这种实践中的恒常现象似乎也说明法官有时的确在争论“法律实际是什么”。当然，批评者首先可以这样提出质疑：立法机关从事的法律制定工作是与“法律应当是什么”有关的，在法律制度的发展中，立法机关经常是以修补法律的形式进行立法的；在格雷法官和伊尔法官的时代，对于谋杀者有否继承权的问题，“明确法律”没有规定，但是在现在恐怕就不会看到对此问题没有明确规定的法律，这表明尽管法官从法律的背景“根据”可以推论“隐含法律”的具体结论，然而立法者时常仍以立法方式规定这类问题的解决；这样，如果认为“隐含法律”可以依赖实践中的法官的推论，那么法律制度的实践为何不以这样的方式发展？法律制度为何不更多地依赖法官的推论？实际上，法律制度的发展显然更多地依赖上述立法方式而非法官的推论；而假如我们认为，立法者的上述任务是不可回避的，那么我们似乎更有理由认为格雷法官和伊尔法官的争论是“应当”性质的争论，而不是“实际”性质的争论。其次，批评者可以这样认为：立法机关以修补方式立法的原因之一便在于避免同一法律体系之中的若干“根据”在具体结论层面上可能产生的矛盾，换言之，从这些“根据”出发，有可能推论出相互矛盾的具体法律结论（例如帕尔玛案中格雷法官和伊尔法官从不同的“根据”出发得出相互矛盾的具体法律结论），修补立法的目的便在于避免这样的矛盾，进而避免法官在实践中无休止地争论；我们似应承认这种修补是十分必要的；同时，我们虽然可以认为立法者立法时也会争论，但是我们不会认为他们的争论是“法律实际是什么”的争论，而只会认为是“应当”性质的争论，这样，如果我们认为同一种类的争论在立法者那里是“应当”性质的，在法官那里是“实际”性质的，那么便会使人感到颇为费解。再次，批评者可以说：法官认为自己有遵守法律的义务，并不意味着他们的确这样认为。一般公众相信法律总是存在的，法官总是遵守法律的，这便使法官不得不在表面上这样认为。其实，他们心里完全明白他们是在从事“法律应当是什么”的工作，只是由于公众的信念，他们才表现出他们似乎是在从事“法律实际是什么”的工作。对于批评者提出的上述质疑，德沃金可以认为：在法律制度的发展中，立法机关修补式的立法的确发挥了重要作用，但是，这从不意味着法官可以或在实践中实际放弃了法律的推论。立法机关解决了谋杀者继承权的问题，但是仍然会有其他新的问题出现，因为一般规则与具体事实之间的“矛盾”是永久存在的。在法律史的发展中，人们完全可以看到，法律实践者始终面临着数不胜数的法律争论，因为实践者始终处于一般规则和具体事实之间的中介位置。至于同一类争论为何在立法者那里是“应当”性质的，而在法律实践者那里是“实际”性质的，德沃金可以说：就制定法律而言，除最为基本的具有根本性质的立法外，在一般法律“根据”之上的修补式立法实际上是“明确”法律的一种方式，而这种立法制定的具体法律规定实际上已经暗含于法律体系之中，这种立法与实践推论的区别仅仅是一种职能上的区别，两者之间的推理方式完全是一样的。因此，尽管立法解决的似乎是“应当”的问题，但其实际解决的仍然是“实际”的问题，就像人们习惯于将法律实践者说成“进行‘应当’争论”一样，人们只是习惯于将其称为从事“应当”的工作。对于法官是否仅仅在表面上表现出争论“法律实际是什么”而其心里完全清楚自己是在争论“法律应当是什么”的问题，德沃金可以反问：如果这种“装扮”是必要的，如果法律工作者都认为在像帕尔玛那样的案件中没有决定性的法律结论，为什么这类观点长期以来没有成为实践中的主流政治文化？为什么在类似帕尔玛的案件中法官与双方当事人的律师要合作欺骗一般公众？为什么在这类案件中人们无法找寻证据证明法律工作者在争论时实际上希望争论可以顺利解决？〔15〕
五
对德沃金提出“理论争论”说进而否定“识别功能”的基本标准存在的思路，有论者认为，即使承认在“理论争论”中某些原则、政策、学说及道德观念等背景“根据”及“隐含法律”是法律的一部分，人们也可以通过观察“司法习惯”从而分析其中的哈特式的承认规则以确定某些原则、政策、学说及道德观念是法律的一部分。因为，如果许多法官在一定时期之内将一个具体的原则、政策、学说或道德观念作为法律背景“根据”来考虑，那么，法官的这个司法惯例本身便表明存在着一个类似哈特承认规则的规则，这个规则同样具有“识别功能”的法律基本标准的性质。从德沃金的理论中人们可以发现，虽然法律体系中包含的各种原则、政策、学说、道德观念等都是“明确法律”的背景“根据”，都可以成为具体规则性质的“隐含法律”的背景“根据”，而且，人们在法官的实践活动中可以看到其中的形成机制，但是，这不意味着这些原则之类的观念的内容本身就可以被人们清楚地查明。因为它们可能从未被人们表述过。这样，发现这类属于法律体系中的背景“根据”并对其阐述显然是件困难的工作，这项工作需要法官建立一个最完善的法律理论并表明某个“根据”是这个最完善法律理论的一部分，表明这个最完善法律理论能够证明已确立的法律规则和制度是正当的。同时，法官将不得不涉足道德理论和政治理论。而且，当人们阐明一个人们从未表述过的原则之类的观念不是法律的背景“根据”时，也需要这样一个法律理论，也需要深刻反省政治道德理论。而经验形式上的像哈特承认规则那样的具有“识别功能”的基本准则，根本无法使法官完成这类工作。因此，人们无法建立一个承认规则那样的基本标准（它包含于法官的一般活动中）来区别作为法律背景“根据”的原则、政策、学说及道德观念和其他种类的原则、政策、学说及道德观念。然而，有论者进一步认为，如果承认，确定某一“根据”是法律的背景“根据”的标准在于该“根据”构成了最完善的法律理论的一部分，而这个理论又能够证明已确立的法律规则和制度是正当的，那么，这本身亦可成为一个类似哈特承认规则的规则。在德沃金的理论中，“最完善的法律理论”这一概念与“议会所颁布的”（哈特承认规则的例子）或“主权者命令”等类可经验观察的形式上的概念不同，它必须依赖法官“应然”性质的理解与追求。法官必须依据推论或确证的方式来建立自认为是最完善的法律理论，他无法凭经验来说明或理解他认为的最完善的法律理论。因此，“某一根据是最完善的法律理论的一部分”的表述，与“某规则是议会所颁布的”或“某规则是主权者的命令”等类表述之间有着明显的区别。前者是“应然”性质的且具有内容上的争论性，后者是经验性质和形式上的。因此，以“最完善的法律理论”为内容的标准并不构成哈特承认规则式的社会规则。这样，法官运用法律理论确定“隐含法律”具体内容的实践，与其说是可经验观察的社会规则，不如说是“应然”性质的理解追求。如此看来，德沃金的“理论争论”说对实践中存在着可经验实证观察的形式上的“识别功能”基本标准的思想，确具挑战性。从某种角度来看《法律的帝国》中的“理论争论”说是《认真地看待权利》中的“法律原则说”的继续和深化。在《认真地看待权利》一书中，德沃金分析论证了原则之类的准则（如法律原则、政策等）与法律规则的区别以及前者何以成为法律的一部分。德沃金相信，有足够的理由可以证明法律必须包括原则之类的准规。在《法律的帝国》中，德沃金实际上论证了法律规则（包括明确的和隐含的）与原则之类的准则的关系，以及这些规则及原则之类的准则与更为抽象的法律理论及政治道德的不可分割的紧密联系。“法律原则”说最终是要说明实证主义的识别功能的基本标准理论的失败，“理论争论”说是要说明以往许多法学理论的类似理论的失败，进而最终说明法律本身深刻的人文性质和政治道德性质。
注释:
〔1〕R·德沃金：《法律的帝国》，美国哈佛大学出版社1986年版，第11页。
〔2〕《法律的帝国》，第15—16页。
〔3〕《法律的帝国》，第16—20页。
〔4〕同上，第16页。
〔5〕同上，第5页。
〔6〕同上，第90页。
〔7〕同上，第413页。
〔8〕H·L·A·哈特：“英国人眼睛中的美国法理学”，载其所编《法理学及哲学论文集》，英国克莱林顿出版社1983年版。
〔9〕同上。
〔10〕L·富勒：《法律的分析》，美国企鹅图书公司1968年版，第61—157页。
〔11〕在德沃金的理论中，语义学的法律理论是指这样一种理论，即认为法律工作者及法官在确定法律命题（如“担保人须承担连带赔偿责任是法律的规定”）的真伪时，都大致使用了相同的标准，就像人们在确定某一句话的真伪时使用了相同的语言规则一样。参见《法律的帝国》，第32—33页。
〔12〕《法律的帝国》，第45—46页。
〔13〕R·德沃金：“疑难案件中真没有正确答案吗？”， 载其所著《原则问题》，美国哈佛大学出版社1985年版。
〔14 〕R ·德沃金：《认真地看待权利》， 美国哈佛大学出版社1977年版，第10页。
〔15〕德沃金实际上的确是这样反问的。见《法律的帝国》，第36页；R·德沃金：“法律理论与意义问题”，载R·加维森编《当代法律哲学问题》，英国牛津大学出版社1987年版，第12页。
