应当说，德沃金对法律实证主义的批判，是以哈特的学说为靶子的。他毫不忌讳，“现在我要对法律实证主义进行总攻击，而且，当需要有一个具体的靶子的时，我将把哈特的观点作为一个靶子。”[1]同样，德沃金也坦诚的认为，哈特是非常重要的，而且具有原点意义，“不仅是因为他的观点清晰而精湛，而且因为，正如法哲学的任何其他方面的一样，建设的思想必须从考虑他的观点开始。”[2]哈特的出现基本上挽救了濒临困境的法律实证主义，他对进行了必要的改造，从而使得法律实证主义重新获得了新生。但是，我们仍然可以发觉法律实证主义的基本传统，或者这样的核心问题和方法在奥斯丁的《法理学的范围》中已经设定，只是哈特对克服了对某些问题的诘难，但是问题意识仍然一如他的前辈。根据德沃金的概括，这样的问题大体上集中于三个问题上：

　　1、法律是区别于其他社会规则的一种特殊规则。它必然有某些特别的标志将它与其他的规则区分开来。在奥斯丁那里，这个标志就是主权者的命令，如果你不遵守这样的规则（命令），你就会受到惩罚。奥斯丁进而认为所有的规则都是某种命令，因此并不存在所谓规则的必要的分类。但是，德沃金认为奥斯丁的模式是存在缺陷的，首先是，在现代的多元社会中，主权者的确定是十分困难。[4]其次更关键的是奥斯丁的模式无法区分一个强盗与国家的命令的差别。由是，哈特进行了必要的改进，他认为，法律规则在逻辑上是应当区分为基本规则与承认规则的。它们的内容和效力的来源是根本不同的。前者规定是“对社会成员授予权利或规定义务的规则”。而后者则是“规定基本规则如何制定何由谁制定、承认、修改或废除的规则”。[5]这样以来，法律实证主义的困难大为降低，同时哈特继续重申了这个基本传统——那就是为什么基本规则是法律而且具有约束力的原因在于有一个使它与其他规则区别开来的标志承认规则的存在。

　　德沃金认为，他只解决了部分的问题，那就是基本规则之为法律的问题，而承认规则是不是法律呢？如果是，它的来源在哪里，它的效力又从何而来呢？哈特也显然预计到了这样的追问，他辩解道：承让规则的效力来源是不同于基本规则的，“一条规则可能对某一人群有约束力，因为那一人群在实践中将这一规则接受为自己的行为标准”，也就是说承让规则的效力是来自于大家的接受[7]，也就是大家的实践使它成为了一条具有约束力的规则，同时他还辨称这个规则同样是不同于其他规则的，因为它的领域是有限而且清晰的——“它的领域就是立法机关、法院、机关、警察何其他政府机构的活动。”[8]它运作方式是：“这些官员们，第一，经常适用由立法机关制定的规则以做出他们的判决，第二，通过求助这些法官们必须遵循的规则，第三，立法机关检查任何不遵循这些规则的官员，那么根据哈特的理论，可以说，这一社会具有一个法官必须遵循立法机关的社会规则。如果如此，那么这一社会的法官就有义务这样做。”[9]德沃金将哈特的辩解概括为社会规则理论，指出了哈特所使用的应当为狭义的社会规则理论，这样的一条独特的规则的存在必须假设它在社会被大量的实践而且也为遵守者所接受。德沃金进而指出这个理论使用范围是有限的，它仅仅限于人类习惯道德的领域，而不能包括所谓的同意的道德领域。德沃金说习惯道德的领域是指“当社会成员坚持同样的，或者大致相同的规范性规则，而且把这些规则看作他们坚持那以规则的根据的一个重要部分时，这个社会便展示了它的习惯的道德。”[10]换句话说，一个规则之所以成为法律，是因为其他人在遵守它。为什么要在教堂中脱帽呢？因为，其他人都这么干。而同意的道德的领域则指的是“当社会成员们同意坚持同样的、或者大致相同的规范性规则，但是他们不考虑这样的事实，即这一安排是他们坚持那一规则的根据的一个重要部分时，一个社会便展示了它的人类同意的道德。”举例而言，例如不得说谎就是一个同意道德问题。显然，不说谎对一个个体而言并不是基于他遵循社会其他的人都不说谎的实践，而是基于他自己的道德同意，即他个人认为说谎是不对的。说白了，不说谎为什么具有约束力，是因为我们自己认为这是不对的，而不是别人的行为起到了作用。[11]显然，在同意道德的领域哈特的社会规则理论根本没有适用的余地。[12]它只能适用于习惯的道德领域。但是德沃金同样认为在这个领域中，它的解释力是有限的，“因为它不能解释这一事实，即即使人们把一个社会实践当作坚持某种义务的根据的一个必要部分，他们对于那一义务的范围仍然会有不一致的看法。”因此，它就无法解决在教堂中脱帽的规则是否要求戴着童帽的男婴也如此做呢？因为 “一个关于在教堂中戴帽子的社会规则，在关于人们过去怎么做和怎么想的事实尚未搜集完备，或者，在关于婴儿的问题还没有被提出来，因此人们是否会有一致的看法还不清楚时，这一规则可以说是不确定的”，我们进而可以怀疑这样的实践究竟在何种意义上能够构成法律规则。进一步而言：“即使是在习惯道德的情况下，当人们坚持规范性规则的时候，他们突出地坚持那些范围和细节上不同的规则，或者，在任何情况下，如果每一个人都进一步描述他的规则，它们必然是不同的”。这个时候对这个义务就是有争议的。也就是说，对不同的人而言这是不同的规则在起作用，结果是对这样的义务存在怀疑和不同的理解，最终取消了这个义务。

　　哈特的辩解被德沃金一一批驳。德沃金更是拒绝了那种宣称哈特与他的分歧是些微的看法。那么他们的核心差别在哪里呢？哈特认为，不论怎样，法律是一种特殊的规则，尤其是不同于道德的规范，因此，它必然也必须依靠与道德无涉的社会规则的理论。在哈特眼中，法律只能是客观存在的为人类接受的社会规则。德沃金认为，法律并不是与道德截然分立的。法律之所以有约束力，在于它具有某种独立的道德价值。因此，试图划分法律与道德的努力是徒劳的，而且是无益的。德沃金说：“我的结论是，如果我们把原则看作法律，我们必须否定实证主义的第一个纲领，即通过一条承让（原文中为”基本“，疑为翻译的错误—— 笔者注）规则形式出现的某种检验标准，把一个社会的法律同其他社会规范区别开来。”[14]可见，哈特在继续着实证主义的路向，推进法律的外部化，使之成为我们可以观察、分析、推演的标的。德沃金则在传承着自然法学的衣钵，强调法律内部化，强调法律与道德的关联，强调法律的问题必须追问人类的道德本质。这就是他们的第一交锋。

　　2、法官在适用以规则构成的法律时必须具有强烈意义上的自由裁量权。法律规则在调整具体的案件时，必然出现模糊、空白的情形，根据上述的论述显然是不存在这样的法律的。这就意味着法官可以法律之外，在某种其他标准引导下创造一条新的法律。法律实证主义沿着他们学说必然要求法官具有这样的权力。根据德沃金的看法，这是法律实证主义规则中心主义的必然结果。他说：“我将论证，实证主义是一种规则模式，而且是为了一种规则体系的模式。它所主张的关于法律是单一的基本检验标准的这个中心思想，迫使我们忽视那些非规则的各种准则的重要作用。”

　　实际上，自由裁量权的含义是极其复杂的，因为它不仅仅是一个法律上的概念，更是一个在生活中大量使用的概念。在清晰的辩驳法律实证主义的自由裁量权的理论之前，必须对它进行必要的界分。德沃金指出，我们在三种意义上使用自由裁量权，一是非常弱的意义上使用，“为了某种理由，官员们必须适用的标准，不能机械地加以适用，而要求使用判断”，说白了，就是官员们必须动脑子，而不能成为简单适用法律的复印机。二是，在弱的意义上使用，“只是说，某些官员有权作出最终决定，其他任何官员无权监督或者撤销。”，这意味着这个官员在某个问题上具有最终和最高的决定的权力。在一个司法独立的国家中，最高法院就具有这样的权力，例如美国的最高法院。三是，在强烈意义上使用，“在某些问题上，他不受权威机关为他所确定的准则的约束”，[17]“当我们提到自由裁量权这个问题时，我们心目中的特定权力所规定的标准不能支配他决定”。进而，德沃金指出，当说法官不受法律权威制定的标准所约束意义上的自由裁量权就是强烈意义上的自由裁量权。

　　于是，自由裁量权的讨论就成为了法官在没有明确规则的情形下是否受到约束的问题。哈特等实证主义者当然认为在没有确定法律的领域中，法官是自由、无拘无束的。但是，德沃金认为，“几乎在任何情况下，一个人的行为总是同合理、公平、效益的某种标准相关。我们根据这些标准批评彼此的行为，特别是，当这种行为是在特别权威的面包圈的中心，而不是在它的圈子之外的时候，我们更是如此。”也就说知觉告诉我们，法官并不是自由而享有自由裁量权的。相反，如德沃金所言处在一张由原则构成的严密的网中。正是这些原则构成了对法官们的限制。法律实证主义给予了激烈的反击。首先，他们认为原则根本就不具有约束力，法官根本不需要遵守。德沃金指出，确实原则不具有规则的逻辑结构因此无法为法官提供明确的指示和带来严重的责任后果，但是在平常的法律适用的过程中，人们通常会认为法官采取和考虑某些原则是他们的责任，尽管不采纳不会给他们带来严重的后果。更为关键的是在美国司法实践中诉诸原则的案例俯拾皆是。在我看来，这是德沃金用其人之道还之其人之身的技巧，实际上这是就是一个社会规则，因为从外部人的角度看，它是存在的。而对于法官这些内部人而言，也是接受了的。其次，纵是可以接受法官必须考虑这些原则，但是依然存在的问题是这些原则的结果是根本不能预测的。德沃金指出这不过是法律实证主义者用规则的思维反抗原则的思维是驴头不对马嘴的，因为原则的作用方式是不同于规则的。原则只是在案件中引导着判决的方向，因此，在一个案件中法官可能是受到了方向相反的原则群构成的力量的牵引，因此我们当然不能说任何一个原则是具有决定意义的，一如一个规则出现之后，必然意味着某种结果的出现。但是，每一个原则都起到了它的作用，都被法官考虑了，而不是如规则一样，当我们采用一个的时候，必然意味着与它相对的规则根本就不能存在。在这个意义上，规则一如角斗场的敌手，是非此即彼的殊死搏斗。而对原则而言，则是一个交响乐团，它们共同合作奏出了动人的交响乐。因此，法官正陶醉在美妙的交响乐中，必然是不具有自由裁量权的。最后，实证主义还会说，由于不同的法官对原则的解释、认知是不同的，那么就意味着他们的权威和分量是不确定的，因此它必然不是法律，因为法官不能从这里获得任何明确的指示。德沃金坦然同意就某一个特定的原则我们无法说明它在法律体系中的作用，就是某一条法律规则也是如此。但是可以肯定的是，在一个具体案件中，通过立法和司法的历史含义，社会实践和原则的理解，可以决定它在该案中位置和份量。最后，德沃金指出实际上最为法律一部分的原则实际上也面临着承认规则的困境 ——继续追问必然意味着某一原则不是有效的而仅仅是最终的。但是，原则模式具有某种原始优越性，同时承认规则不能为自己所支持，而且会自我消解，那么规则模式就是最佳的选择。

　　在抵挡了法律实证主义的进攻后，德沃金开始反攻了。如果以约束力作为衡量一条规则是否是法律，那么在存有强烈意义上的自由裁量权的情况下，还有什么可以称之为法律呢？“如果法院具有改变已经确立的规则的自由裁量权，那么，自然这些规则对他们不具有约束力，因此，根据实证主义的模式，它们就不是法律了。”因此，“如果法律家认为法律就是规则的体系，然而又承认，因此他必须承认，法官改变旧的规则，引进新的规则，那么他自然要走向强烈意义上的司法自由裁量理论”。[20]如此这般，法律实证主义就如饮下了毒酒在挣扎中等待死亡。因此，承认原则是法律的组成部分恰恰是法律实证主义的解毒剂，而不是一把提前结束性命而使其免遭折磨的快刀。[21]

　　3、一项法律义务的存在是由一条明确的现存的法律规则设定的，如果不存在一条规则，那么自然就不存在法律义务。这样以来，在疑难案件中，就根本不存在法律义务，直到法官创造出一条新的法律规则为止。这当然意味着事后立法，当然是与法治的“法不溯及既往”相违背的。自然也是和前述的两个问题紧密相连。前两个问题解决，它迎刃而解。尽管如此，德沃金指出一个更为妥当的图景：“……把原则看作法律的时候，我们就提出了下述的可能性，即一项法律义务可以由一群原则设定，正如它可以被一项已经存在的规则所设定一样。我们可能要说，根据各个种类的具有约束力的法律原则，只要支持这样一项义务的理由比反对的理由来得强大，法律义务就存在。”

　　德沃金与哈特的论争是关于法律是什么的传统命题的论争。虽然命题是亘古以来就存在和激烈辩论的，但是他们的论争显然具有新时代的气息。在这个时代，科学和理性已经在西方取得了前所未有的胜利和帝国般的扩张，法律必然是可以为人类所把握、识别和研究的客观事物，断然不能求诸于人类的内在道德，自然一条逻辑清晰、指示分明的规则就是法律的最佳构成。它必然可以在人们遵从它的行为中获得确证。可是它在疑难案件面前就保持缄默，奉行沉默是金的规诫。它不会指示法官如何行动，而只是漠视他们的“胡作非为”。尽管这是很要命的，但是好在它什么都没有说，它还有变好的可能，但是一旦对法官们发出了功利的指示和号召，它就真的无可救药了。

　　「注释」

　　[1] 「美」罗纳德·德沃金著，信春鹰、吴玉章译，认真对待权利，北京：中国大百科全书出版社1998年5月版，P40.

　　[2] 同5，P33-34.

　　[3] 请参阅「英」约翰·奥斯丁著，刘星译，法理学的范围，北京：中国法制出版社2002年1月版，12页下第一讲。同时可参阅刘星先生为译文所写的译者序：奥斯丁的“法理学的范围”，页3.

　　[4] 德沃金的分析具有某种启示性，那就是马克思主义为什么与法律实证主义可以非常容易的结合，从而成为“共产主义的法律理论”。这样的启示，是十分有意义的，而且是有必要进一步探讨的。

　　[5] 同5，P37.

　　[6] 同5，P38.

　　[7] 所谓的接受就是：“那些遵守这种实践的人认为这一规则是有约束力的，并且把这条规则看作是他们自己行为的一条理由或者正当理由，并且作为批评其他不遵守该规则的人们的一条理由。”见「美」罗纳德·德沃金著，信春鹰、吴玉章译，认真对待权利，北京：中国大百科全书出版社1998年5月版，P38.

　　[8] 同5，P39.

　　[9] 同5，P76.

　　[10] 同5，P80

　　[11] 德沃金富有洞见的分类清晰的指出了法律实证主义的试图将法律外在客观化的努力，他们试图极力解放法律从而与人类的道德划分界限。这一个努力是近代以来科学化的必然结果和法学对此的回应。在法学客观化，学科化的同时，法学最核心的问题意识被消解了——以正义为核心的法学变成了以科学规律为中心的学科。德沃金在我看了就是在恢复这个传统的法律与道德的关联和它的问题意识。当然，这只是一个学术直觉，如果成立，还需要具体的论证。

　　[12] 那么，这个领域中的法律的状态如何呢？德沃金也给出了详细的描述。请参阅「美」罗纳德·德沃金著，信春鹰、吴玉章译，认真对待权利，北京：中国大百科全书出版社1998年5月版，P80下。

　　[13] 同5，P87，“我真的与哈特意见不同吗？”一节。

　　[14] 同5，P67.

　　[15] 同5，P40.

　　[16] 同5，P52.

　　[17] 同5，P53.

　　[18] 其实，在德沃金看来原则的力量不是来自于人云亦云，而是它的独特的道德价值。

　　[19] 同5，P59.

　　[20] 同5，P61.

　　[21] 限于篇幅的限制，我无法展开在原则指导下法官是如何恰当的获得对法律规则变更的权力，而又为法律体系所能容纳，而不至于毁坏这个大厦。请读者阅读《认真对待权利》58页以下的内容。

　　重庆大学法学院·王本存