一、问题之提出

　　我国刑法分则条文中规定的犯罪类型都是以单独犯罪形式出现的，其中大量是由一定特殊主体才能构成的身份犯，如贪污罪中的国家工作人员、渎职罪中的国家机关工作人员等。这些罪在单独犯罪的情况下，因主体要件不符，非身份人无论如何不能构成身份犯。但司法实践中，非身份者与身份者相互勾结犯罪的现象大量存在。如何处理这些没有身份的人与有身份的人的共同犯罪，就是共犯和身份的问题。但是，我国刑法总则中对身份之共同犯罪的处理原则没有规定，司法实务部门对这类共同犯罪的定罪处罚可谓千姿百态。有的认定为共同身份犯罪，有的分别定罪，还有的定为非身份共犯。因为立法的缺位和司法的乱象，理论研究就显得极为迫切和必要，使得该论题成为近年来我国刑法理论研究的一个热点。

　　二、身份·身份犯

　　“身份”一词在《现代汉语大词典》中的解释是：“身份，也作‘身分’：（1）指人在社会上或法律上的地位、资格。（2）身价。也指受人尊重的地位。（3）人在特定的环境、场合或事件中所处的地位。（4）方言。质地；质量。”至于“身份”与“身分”的关系，学者研究认为，自古以来只有“身分”一词，而没有“身份”这一写法。只是近现代以来，才有人把“身分”写作“身份”，后来因为权威字典、词典等因素的作用，“身份”的写法才流行起来。{1}17可见，“身份”与“身分”通假，可以通用，是一个词意的两种写法。从一般意义上讲，身份是指人在一定的社会关系中的出身、地位和资格。

　　我国刑法中虽然有大量身份性条文，但没有明确的“身份”概念及涵义。但有些国家和地区的立法中则有明确的规定。例如，《日本刑法》第65条中的“身份”；《德国刑法典》第28条的“特别的个人本身要素”；我国台湾地区“刑法典”第31条的“身份或其他特定关系”，等等。日本刑法学者对何谓身份都按照判例，认为刑法上的身份，不仅限于男女的性别、本国人和外国人的差别、亲属关系、公务员的资格等，而是指凡是和一定犯罪行为有关的人身关系的特殊地位或状态。刑法，将所有由于行为人的特征而对犯罪的成立以及刑罚的轻重产生影响的情况，都作为身份。{2}335、{3}183、{4}93、{5}335在这种广义定义之下，判例甚至将“营利目的”也纳入到身份范围之内。只是理论上对此点仍有争议而未成定论。我国台湾地区学者对身份则有不同的理解，有的在广义上理解身份，谓之为“犯人一身所具有之资格、地位或状态”；有的在较广意义上理解身份，认为身份“指专属于犯人所具有之特定资格及人身关系”；更有学者在狭义上理解身份，称之为“行为人所具有之特定资格”。台湾实务界从严格的实用主义立场出发，区分身份关系和其他特定关系，认为身份指行为人本身所具有之特定资格。有由于自然关系者，如性别；有由于血缘关系者，如亲属；有由于社会或契约者，如公务员、医师、律师等。而其他特定关系，指行为人本身所具有之特殊事实，实际上身份亦可包含于特定关系中。此种特定关系，较之身份关系，更为扩张，亦为补充身份涵义之不足。{6}如转化强盗罪中的盗窃犯、诈骗犯、暴行犯。因为身份和特定关系总体上来说都属于身份关系，可知台湾学者对身份总的是作广义理解的。可见，大陆法系国家和地区基于该当性、违法性、有责性的犯罪论体系，对身份概念作了很宽泛的理解，凡能影响行为主体的违法性或有责性的一系列主客事实、特征等都可认为是身份。

　　我国刑法学者对身份的概念也多从广义的角度理解。如陈兴良教授指出：法律明文规定的对定罪量刑具有影响的一定的个人要素，是刑法中的身份。并归纳出刑法中身份的三个特征：（1）事实特征：刑法中的身份是一定的个人要素。（2）本质特征：刑法中的身份必须对定罪量刑具有影响。（3）法律特征：刑法中的身份必须对定罪量刑具有影响。{7}312杜国强博士认为：所谓刑法中的身份，是指刑法规定的、决定刑事责任有无或大小的特定的个人要素。{8}53马克昌教授认为，刑法中的身份，指行为人所具有的影响定罪量刑的特定资格或人身状况。身份具有如下特征：（1）事实特征，即行为人具有的特定资格或人身状况。（2）法律特征，即这种特定资格或人身状况影响定罪或量刑。所谓影响定罪，即这种特定资格或人身状况影响某种犯罪能否成立。所谓影响量刑，即这种特定资格或人身状况影响对行为人判处刑罚的轻重以至是否免除刑罚。{9}579何秉松教授认为特定身份是指一切与一定犯罪行为有关的、主体在一定社会关系上的特殊地位或者某些生理、病理特征。{10}201赵秉志教授主张，犯罪主体的特殊身份是指刑法所规定的、影响行为人刑事责任的行为人人身方面的资格、地位或状态，例如，公务、军人、男女、亲属、在押犯等。{11}270显然，上述观点都将所有影响定罪与量刑的人的特定资格、状态作为身份的要素，范围极为广泛。但前二种观点同时也将作为犯罪对象的人的身份因素包括在刑法中的身份之中，但依据我国刑法分则对有关身份犯罪的规定，刑法中的身份应为犯罪主体之身份，似不应将一切入（即包括了行为人和对象人）的特定资格或状态作为刑法中的身份。如日本和我国台湾地区刑法中的杀害尊亲属罪的“尊亲属”就不能认为是我国刑法中的身份，因为这是行为对象的一种身份。但“尊亲属”却是日本和台湾地区刑法中的“身份”。可见，后三种观点关于身份的内涵与外延是大体相同的，也是符合我国刑法规定的。基于我国刑法理论通说的四要件犯罪构成理论和刑法分则的相关规定，笔者认为，我国大陆刑法中的身份，是指刑法规定的、影响犯罪主体定罪量刑的行为人的特定资格或人身状况。因此，国外刑法中争论的“目的”等主观的因素不能成为刑法中的身份。

　　关于身份的分类，我国刑法理论界的具体看法虽不一致，但都同意对身份作如下二种基本分类：（1）法律身份与事实身份。前者是基于法律所赋予而形成的身份；后者是基于一定的事实情况或关系而形成的身份。（2）构成身份与加减身份。构成身份又称为定罪身份，是指我国刑法中规定的某些犯罪，以犯罪主体的一定身份作为犯罪构成的要件。这种身份是刑事责任有无的基础，直接影响犯罪的成立。加减身份又称为量刑身份，指我国刑法中凡是以身份作为量刑轻重的根据，身份决定刑事责任的大小。

　　凡因身份而影响刑事责任的犯罪称为身份犯。依据构成身份和加减身份的分类，可将这类犯罪分为纯正身份犯和不纯正身份犯。纯正身份犯是指，行为人由于具有一定身份才具有可罚性的犯罪，也称为构成的身份犯。如受贿罪，只能由国家工作人员构成。不纯正身份犯是指，行为人没有一定身份也能够成立犯罪，但由于具有身份而使其法定刑变得较轻或较重的犯罪，也叫加减的身份犯。如《刑法》第238条前三款分别规定了非法拘禁罪、非法拘禁致人伤残、为索取债务非法拘禁犯罪的情况，在第四款规定，国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。就是因国家机关工作人员这一特殊身份而致刑罚加重的，是加减身份犯。

　　三、共同犯罪之正犯·共犯与主犯·从犯

　　我国《刑法》第25条规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。共同犯罪也被简称为共犯，虽是一种数人实施犯罪的法律现象，但根本落脚点仍在于犯罪事实。然而，我国《刑法》出于区分各个犯罪人在共同犯罪中刑事责任大小的目的，主要是以共同犯罪人所起的作用为分类标准，同时兼顾共同犯罪人的分工情况，{9}539分别以第26条、第27条、第28条、第29条规定了为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯。可以认为，我国刑法对共同犯罪人的分类，主要是以“作用大小”这种价值判断为前提的。与此形成对比，德、日等大陆法系国家刑法中，所谓共犯，是指二人以上共同实施犯罪，这是最广义的共犯概念。又可分为任意的共犯与必要的共犯。必要的共犯，是指刑法分则或者其他刑罚法规所规定的，必须由二人以上共同实行的犯罪。不为刑法总则所规定。一般认为，必要的共犯包括对向犯与多众犯。所谓任意的共犯，是指在法律上预定为单独犯的犯罪，由二人以上共同实行的情况。任意的共犯又分为共同正犯、教唆犯与帮助犯三种形态。共同正犯、教唆犯与帮助犯一起被称为广义的共犯，其中的教唆犯与帮助犯则被称为狭义的共犯。{12}286—287我国学者通常认为国外对于共同犯罪人的分类，采三分法，把共同犯罪人分为三种：正犯（或共同正犯）、教唆犯和从犯。大多是以行为人在共同犯罪活动中的分工为标准进行的。{9}536—537显然，这种观点仅指对共犯人的分类，分类标准主要是以行为人的行为样态这一事实判断为基础。

　　但是，中外不少学者认为，共犯不仅仅是共犯人的分类，而且也是共犯参与形态的分类。事实上，在采取正犯与共犯分离体系的德、日等大陆法系国家和地区，理论上对于正犯与共犯是犯罪人还是犯罪形态，没有作严格的区分，易言之，正犯与共犯在有的场合是指犯罪人，有的场合则是指犯罪形态。在这些国家和地区刑法分则中，各个具体犯罪类型是以规定单独犯的既遂类型为原则。在共同犯罪中，不但共犯的刑事责任是依照正犯或共同正犯来划分的，而且正犯对整个共同犯罪的性质起着根本作用。如何区分正犯与共犯，就成为十分紧要的问题，这在理论界形成很多不同观点，先后出现了客观说、主观说、综合说和犯罪事实支配说。

　　客观说分为形式的客观说和实质的客观说。形式的客观说又称为形式说，它以犯罪构成要件为基础，认为直接实施符合构成要件的定型的实行行为者是正犯，除此之外的行为加功者都是共犯。形式的客观说以犯罪构成要件为标准来认定正犯的成立，因此它所主张的正犯概念只能是限制的正犯概念。{13}但依形式说，间接正犯没有亲自实行构成要件的行为，因而只能视为共犯。于是便有实质客观说，实质客观说中又分为必要性理论、同时性理论和优势理论等，其中前二者现在已很少有人主张，当前有影响的是优势理论，认为共同正犯与帮助犯之间的区别，并非根据固定之标准，而系依各种不同之具体情况加以判定。共同正犯与共犯最大的区分标准，应在于对于犯罪事实孰者具有优势关系，共犯所加功之犯罪事实部分应为局限且附属之部分。{14}161但如何判断优势关系或附属关系，又陷入新的疑问之中。

　　主观说认为必须按照行为者的意思、目的、动机等主观的基准来区别正犯和共犯。主观说又分为意思说和利益说。意思说是一种纯粹主观说，认为以实现自己犯罪的意思而实施行为者就是正犯；以共犯意思，即以参与他人犯罪意思而实施行为者就是共犯。德国联邦法院判例中基本采用这种学说。利益说认为，为了自己的利益（或者目的）实行犯罪就是正犯，而为他人的利益（或者目的）实行犯罪就是共犯。{13}然而，对于是以自己的意思还是以参与他人犯罪的意思等主观要素的认定，本身就存在难于证明的困难。而且，按照利益说，凡是亲自实施了构成要件行为之人，因为是为他人的利益参与犯罪的，而只能认定为共犯，这与一般的法观念是难于符合的。

　　综合说试图折衷主观说与客观说，但要么是以主观说为主而辅以客观说，要么是以客观说为主而辅以主观说，难以避免二种学说的缺陷，也不能提出区分正犯与共犯的完整标准。

　　犯罪事实支配说为德国刑法学界界定正犯与共犯的通说，其中的代表人物是罗克辛（Roxin），依其见解，正犯系具体犯罪事实的核心角色，此一核心角色系借由犯罪事实支配要素、特别义务之侵害及亲手实施建构而成。对于故意犯而言，犯罪事实支配主要由三个主要支柱建构而成：（1）行为支配，其主要系针对亲手且具目的性之构成要件实现而言，详言之，任何犯罪行为的实现，必然有行为支配存在，特别在判断参与者仅有一人时，更为明显，如有数人时，则对于实现构成要件之人，必定具备有行为支配存在。（2）意思支配，主要系作为认定间接正犯之标准，亦即如参与者具有纵向的前后关系存在时，对于幕后者的参与形态，必须透过意思支配基准来认定。凡事实情状系借由强制、错误、利用优势知识及组织形态机制所为者，幕后之人即具有意思支配，而成为间接正犯。（3）功能性支配，该标准主要系为认定共同正犯之犯罪事实支配之共同性，亦即多数参与者间，具有对等的横向参与关系，如功能性支配确立，则所有参与者，皆为共同正犯。共犯系相对于正犯之次要概念，其对于犯罪事实并不具有支配性、不具特别义务，且非亲手为构成要件之行为者。即正犯者系犯罪事实的核心角色，也就是对犯罪事实之发生、其历程及结果具有支配之人，而共犯则为犯罪事实之边缘角色。{14}164—165

　　行为支配理论以犯罪构成要件为基础，综合客观事实、主观心态及行为人在共同所起的功能性作用，较全面地阐述了正犯、间接正犯、共同正犯等共犯现象的理论根据，适当地扩大了正犯的处罚范围，较其他学说为优。

　　在我国刑法规定中，共犯人的刑事责任大小依照主犯、从犯、胁从犯的体系来解决。虽然刑法分则原则上也规定了单独实行犯的既遂形态，但共犯性质如何认定？是依照主犯性质定罪，还是依照正犯性质定罪，或者是分别定罪，法律没有规定。刑法理论界基于主客观相一致的原则，认为共犯系犯罪共同的观念是理所当然的。我国《刑法》第25条直接将共同犯罪限定于故意犯罪范围。共犯理论与立法的规定具有高度一致性。这种高度一致性表现在：对于共犯之本质的认识，采用犯罪共同说的立场，认为共犯之成立，不仅要求各成员有合力指向同一犯罪结果的行为，并且其行为都有犯罪构成的该当性（当然，这种主客观一致的犯罪构成必然包含了违法性和有责性）。同时，共犯之成立，要求各成员具有同样内容的犯罪故意，至于是直接故意还是间接故意在所不限。倘若利用他人过失完成犯罪，被利用者与利用者也不形成共犯关系。倘若故意的内容不同，以贿赂为例，若一方有受贿故意，对方有行贿故意，也不构成共犯；以暴力侵害为例，一人有伤害故意，他人有杀害故意，彼此间亦无共犯关系，也无所谓低限范围即在伤害方面的共犯可言，此为通说。{6}

　　但是，司法实践中，共同犯罪现象极其复杂，共犯的参与程度有深有浅，例如，部分犯罪人的超限行为，其他共犯人能否负责；参与心态千差万别，如目的犯中，有的有非法占有目的，有的则没有；完全按一罪处理，罪刑有时难免有失均衡。这些问题要求刑法立法和理论进行更为深入和精细的研究。

　　对于共同犯罪的定罪与量刑，我国刑法以作用为主的分类体系与德、日等大陆法系以分工为主的分类体系到底优劣如何？这促使刑法学者对我国刑法关于共犯的分类进行新的思考和审视。何荣功博士认为，从罪刑关系的立场看，刑法上主犯、从犯、胁从犯的概念重视的是对共同犯罪人刑事责任轻重的评价，而非侧重对行为性质的界定。但定罪是量刑的前提和基础，对行为人刑事责任轻重的评价必须以对行为人性质的认定为前提，跳过了对行为人的性质认定而径直对行为人刑事责任的轻重作规定，也难以符合罪刑关系的基本要求。因此，对我国共同犯罪人进行科学分类，确实仍需深入研究。{15}日本学者大谷实教授中肯地指出，中国刑法典中有关“共同犯罪”的规定，只能认为主犯、从犯的区别就在于各自在共同犯罪中所起的作用的不同。换言之，区别主犯、从犯及教唆犯，并不是以是否共同实施了实行行为为标准，而是根据其对于完成共同犯罪所起的实质性作用。这与其说是犯罪成立上的区别，倒不如说仅仅是处罚上的区别而已。日本刑法把共犯分为共同正犯、教唆犯、帮助犯（从犯），这是从犯罪的成立这一角度出发所作的规定。以罪刑法定主义的观点，只要首先存在实施了实行行为的正犯，才会构成犯罪，对行为人予以处罚也是以实行行为的存在为前提，因此，只有对该实行行为施加了影响才会构成犯罪。中国关于共同犯罪的规定中并没有实行行为即“正犯”这一概念。为了更能在共犯理论中体现罪刑法定主义原则，很有必要引入正犯的概念。{16}

　　陈兴良教授在对中外刑法关于共同犯罪的比较研究中，提倡正犯与共犯的分类体系，并认为，区分正犯与共犯只能以主观与客观相统一的犯罪构成要件为标准。主观上具有实行构成要件行为的故意，客观上具有该当构成要件的行为，就应当认为是正犯，否则就是共犯。{17}但根据此说，在身份犯的情况下，利用有故意无身份的理论工具可能导致放纵犯罪。陈家林博士依据我国刑法对教唆犯的规定，认为我国在划分共犯时，采用的是混合分类法，即同时采用分工分类与作用分类方法，而以作用分类法为主。这样，我国刑法中的共犯可以分为两类：第一类，以分工为标准分为组织犯、正犯、帮助犯、教唆犯；第二类，以作用为标准分为主犯、从犯、胁从犯。因此，在我国，正犯与主犯的概念与功能是分开的。正犯只意味着行为人实施了分则所规定的构成要件的实行行为，并不说明犯罪人在共同犯罪中的作用大小。正犯自然可能是主犯，但却无一一对应关系，而教唆犯、帮助犯同样也有可能是主犯。正犯与主犯的分离使正犯概念简单化、正犯功能单一化。这就充分确保了实行行为的定型性，也充分保证了对起主要作用的犯罪人的严惩。{13}笔者认为，这是对我国共犯分类及定性的一种独到见解，对于共犯依照什么罪名确定刑事责任确有助益。同时还认为，我国刑法不但对教唆犯有明确规定，对于实行犯、组织犯、帮助犯的规定，并不是理论上的推理，同样有法律上的依据。例如，我国《刑法》分则各具体犯罪都是单独实行犯即正犯的规定，《刑法》总则第13条犯罪定义规定的一切危害行为也是指类型化的实行行为。《刑法》第26条关于主犯的规定中，规定了组织犯，就是组织指挥实行犯罪的情况。组织犯应视为按照分工分类的形式。第27条规定的从犯包括在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的情况，包括起次要作用的实行犯和帮助犯，这一点与大陆法系国家从犯仅指帮助犯的情况不同。可见，实行犯（正犯）、组织犯、教唆犯、帮助犯是我国刑法对共同犯罪按照分工标准所作的四种分类，按与法益侵害联系的紧密程度排列，其顺序应为正犯、组织犯、教唆犯、帮助犯。后三者可合称为我国刑法中狭义的共犯。以共同行为中居于支配地位的实行行为即正犯给共同犯罪定性，以共犯的作用体系中的主犯、从犯、胁从犯确定各共犯人的刑事责任大小，既能保证共犯定罪的科学性，又能解决起主要作用者受到应有的严惩的责任问题。

　　在对我国刑法规定的共同犯罪分别以分工为标准划分为正犯、组织犯、教唆犯、帮助犯，和以作用为标准划分为主犯、从犯、胁从犯的二元共犯体系后，二者从不同侧面或属性上考量共同犯罪这一法律现象，共同犯罪的定罪与量刑可由不同的体系予以分担，即共同犯罪的定性要在共犯分工体系中解决，而各个共犯者的刑罚大小则要依共犯作用体系进行裁量。那么，共犯是否必须如我国刑法理论上通说中所称的必须按一罪处理呢？我国刑法分则以处罚单独实行犯的既遂状态为原则。在罪刑法定主义下，处罚共犯的依据是什么？根本依据在于共犯导致了法益侵害，法定特征是修正了刑法分则规定的个罪的犯罪构成要件，因此，处罚共犯符合罪刑法定原则。正如大谷实教授所言：所有的犯罪都能在引起对法益的侵犯或危险的一点上找到其处罚根据，但是，在以构成要件为中心的共犯论中，仅有对法益的侵害或危险还不能进行处罚，而必须有通过正犯的实行行为引起的法益侵害或威胁。{2}300—301那么，在处罚共犯时，共犯与正犯的关系如何？这就是共犯的本质或者说成立基础。

　　西方学者基于客观主义的犯罪共同说和主观主义的行为共同说的学派之争，而有共犯的独立性还是从属性的争议。具体表现为共同正犯能否构成不同罪名或者教唆犯、帮助犯能否只因有教唆、帮助就要受到处罚，而不问正犯是否实行了犯罪。共犯从属性说认为，共犯对于正犯具有从属性，共犯的成立及可罚性，以存在一定的实行行为为必要前提。{17}关于从属性的程度，按照德国刑法学家迈耶主张的公式，有四种形式 [1]。认为只有在正犯已构成犯罪并具有可罚性的情况下，共犯才从属于正犯而成立并具有可罚性，这显然是夸张的从属形式，是完全犯罪共同说的结论。其他要求正犯具有违法性或违法有费性，共犯始能成立的形式，都限制了共犯的成立范围，与司法实践的要求不符。笔者主张共犯从属性说和实行行为相同的部分犯罪共同说。即共犯之成立，必须以正犯实施特定的构成要件的事实为基础，原则上共犯的罪名也从属于正犯。另一方面，成立共同正犯，只要有部分共同实施的实行行为就够了，各个参与者的犯罪行为只要在构成要件上重合的限度内，就是共同正犯。共同正犯人可成立不同罪名。如甲与乙共同入室抢劫，甲在使用暴力制服女主人后，乙劫取财物后离开，甲随后强奸了女主人。乙在劫取财物的过程中与甲有共同的行为和故意，而没有强奸的行为与故意，但与甲成立共犯，依日本刑法规定，甲构成强盗罪，乙构成强盗强奸罪。

　　共犯独立性说认为，犯罪是行为人恶性的表现，共犯的教唆行为或帮助行为，表现了其固有的反社会的危险性，因而视为独立实现自己的犯罪而受处罚，并非从属于正犯的犯罪。共犯独立性说站在主观主义立场之上，否定了共犯与正犯的差别，否定了共犯对正犯的从属性，特别是在教唆未遂或帮助未遂的情况下，仍坚持其犯罪性。从彻底贯彻法益侵害的观点出发，这种教唆、帮助行为并不能导致危害结果的现实危险，予以独立处罚，有失公平。基于坚持共犯从属性的立场，笔者认为我国《刑法》第29条第2款关于教唆未遂的立法规定值得检讨，刑法理论界关于教唆犯二重性的观点显系对于立法缺陷的无奈解释。四、身份之共同犯罪

　　身份之共同犯罪，即共犯与身份的问题，是指没有身份的人（无身份者或非身份者）参与实施身份犯的情况下如何定罪量刑的问题，或者反过来说，身份在共犯关系中对于共同犯罪性质的影响。德、日等大陆法系国家和地区关于身份与共犯的定罪处罚规定在刑法总则中多有明确的规定 [2]。但我国刑法总则对于身份与共犯的关系没有规定，因此，当非身份者与有身份者共同参与犯罪时，首当其冲的是如何认定共同犯罪的性质。但刑法分则中规定的非纯正身份犯罪，身份基本上只是影响刑事责任大小的因素，对于共同犯罪的定性没有影响。基于这一特点，我们对于身份者与非身份者共同犯罪如何定罪的讨论，重点以纯正身份犯的共同犯罪为展开。以上文我们对共同犯罪以分工为标准所作的正犯、共犯（组织犯、教唆犯、帮助犯）分类体系为基础，具体可分为以下三种情况：、帮助身份者的共犯关系

　　当非身份者教唆、帮助身份者实施纯正身犯罪时，构成狭义的共犯，以正犯之罪定罪，是犯罪共同说和共犯从属性说的必然结论。这是中外刑法理论的通说。全国人大常委会1988年1月21日《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第1条第2款规定：“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手管理公共财物的人员相勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”第4条第2款规定：“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员相勾结，伙同受贿的，以共犯论处。”显然，“以共犯论处”分别指以贪污罪的共犯论处和以受贿罪的共犯论处。但1997年修订后的新《刑法》在第382条保留了贪污罪的共犯规定，而在第385条中取消了受贿罪共犯的表述。于是有人认为，修订后的刑法已取消内外勾结的受贿罪共犯，修订后的刑法施行后，对非国家工作人员勾结国家工作人员，伙同受贿的，不能以受贿罪共犯追究其刑事责任。{18}果真如此吗？答案是否定的。显而易见，这种议论是孤立地、表面地解读立法所得出的结论。修订刑法所以取消受贿罪以共犯论的规定，一则因为根据共同犯罪理论，司法者能够很容易将这种勾结行为认定为共犯，不致产生误解；一则出于法律用语要求精练，忌讳冗长累赘的立法技术。至于保留贪污罪以共犯论处的理由，无非在于司法者虽然根据共犯理论也能够将这种勾结行为认定为共同犯罪，但是因为贪污行为包含了作为其手段行为的盗窃、诈骗、侵占等行为，为了避免司法者因此而将贪污罪认定为盗窃罪、诈骗罪或职务侵占罪，立法才作了特别性提示。张明楷教授对此专门指出，《刑法》第29条第1款、第27条第1款、第28条的规定足以表达：一般主体教唆、帮助特殊主体实施以特殊主体为构成要件的犯罪的，以共犯论处。进一步而言，即使没有《刑法》第382条第3款规定，对于一般公民与国家工作人员相勾结、伙同贪污的，也应当根据刑法总则的规定，以贪污罪的共犯论处。因此，《刑法》第382条第3款只是重申了刑法总则关于共犯的规定，或者说只是将刑法总则关于共犯的规定具体化于贪污罪的规定之中，并没有增加新的内容，只能视为注意规定。{19}277—278

　　（二）非身份者与身份者共同实行或者组织 [3]实行的共犯关系

　　非身份者与身份者共同实施纯正身份犯的情况与不同身份者共同实施构成身份犯的实质相同。后一种情况，例如，受国有公司委派到非国有公司任总经理的国家工作人员甲与该非国有公司的财务会计乙各自利用职务便利共同侵占公司财物的行为，可能构成贪污罪或者职务侵占罪，贪污罪和职务侵占罪是只能由特定主体才能构成的纯正身份犯。当认为成立共犯关系时，若从构成纯正身份犯贪污罪的视角看，则公司会计乙是非身份者；若从构成纯正身份犯职务侵占罪的角度看，则国家工作人员甲为非身份者。因此，这种情况实际上是非身份者与身份者共同实施纯正身份犯的一种不典型表现形式。

　　第一，在讨论非身份者与身份者共同实施纯正身犯行为如何定性之前，不可回避的问题是纯正身份犯能否成立共同正犯。对此，刑法学界有肯定说、否定说等不同观点。否定说认为，非身份者不能构成纯正身份犯的共同正犯。前苏联刑法学家特拉伊宁指出：“非公职人员可以是渎职罪的组织犯、教唆犯或帮助犯，但是渎职罪的执行犯却只能是公职人员。所以有这个特点，是因为在实际中只有他们才能构成渎职罪。因此，职务行为的唯一执行者——公职人员，自然也就是渎职罪的唯一执行犯。由此得出结论：在渎职罪的共犯中，非公职人员只能作为组织犯、教唆犯或帮助犯负责。”{20}243—244陈兴良教授认为，具有特定身份的人与没有特定身份的人之所以不能构成法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的共同实行犯，就在于没有特定身份的人不可能实施法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的实行行为。因为身份是犯罪主体的构成要素之一，身份决定着犯罪主体的性质。身份总是和犯罪主体的权利与义务相联系的，尤其是法定身份，其身份是由法律赋予而具备的，法律在赋予其一定身份的同时，必然加诸一定的权利与义务。{7}318处在不同社会地位的人，只要有法律规则的规定，总是有着不同的权利和义务，权利和义务又总要向一致的要求尽量靠拢。于是在刑法上，特殊的主体资格从普通的主体资格中裂变出来，特殊主体所享受的权利，普通主体不能去分得一杯羹；特殊主体所承受义务，普通主体也不能去平分秋色。在以特殊主体为基础的共同犯罪中，如果缺少特殊主体的资格同样可以构成，那么这种特殊主体的资格条件已变得毫无作用。{21}论者从权利义务的关系出发，否定非身份者能够成为纯正身份犯的共同正犯。德国刑法理论通说也是从义务犯的立场上否定纯正身份犯的共同正犯。然而，正如西田典之教授所言：“就真正身份而言，非身份者的行为欠缺作为真正身份犯的实行行为的类型性，因而无法构成共同实行。”该观点的理论根基就在于，认为真正身份犯是一种义务犯。具体而言，真正身份犯（例如，受贿罪）的处罚根据在于违反了身份者所具有的特别义务，因而非身份者根本不可能成为（共同）正犯。但将真正身份犯理解为义务犯这本身便不妥当。{5}342笔者以为，刑法之所以选择某种特殊主体予以刑罚处罚，并不是因为该特殊主体享有什么特别的义务，刑法处罚特定身份者，完全是出于从严规范该类主体的行为的刑事政策的需要。如对于国家公职人员，出于从严治吏的需要，刑法规定贪污受贿等职务犯罪。

　　肯定说认为非身份者可以与身份者构成纯正身份犯的共同正犯。我国台湾地区刑法明文规定纯正身份犯的共同正犯。日本刑法尽管没有明确规定，但在理论解释和判例中普遍肯定非身份者构成纯正身份犯的共同正犯。大谷实教授对《日本刑法》第65条款第1款的理解是：由于没有身份的人也可以通过参与有身份的人的实行行为来实现真正身份犯，所以，没有身份的人和有身份的人共同参与实施犯罪的话，就成立共同正犯，所以，在第1款中，没有理由将共同正犯除外。{2}302西田典之教授的前述论点也表达了肯定的态度。我国有学者指出，在强奸罪中，强奸罪的实行行为由两个环节组成，即实施暴力、胁迫等手段行为和强行与妇女性交的奸淫行为，二者都是实行行为的一部分。既然妇女可以实施作为强奸罪实行行为之一的手段行为，虽然其不能直接实施与妇女的性交行为，但仍可构成强奸罪的实行犯。{22}515李邦友教授认为，无身份的人不仅可以教唆、帮助有身份的国家工作人员实行作为身份犯的受贿罪而构成受贿罪的教唆犯、从犯，而且可以与有身份的国家工作人员共同实行而构成受贿罪的共同正犯。因此，否定非国家工作人员构成受贿罪的共犯的观点不符合刑法关于共同犯罪的基本理论。我国刑法总则没有关于共同犯罪与身份的规定，并不能否定无身份的人与有身份的人构成共同犯罪的情况。理由在于：如何理解共同实行呢？按照所采取的犯罪共同说的观点，所谓共同正犯的共同，“系指二人以上预想一定之犯罪，本其共同实现之意思，共同实施犯罪的（实行）行为，实施共同，强调客观的机能，认共同者应分担实行相当于构成要件的行为之一部，方成为其共同正犯”。只要基于共同的意思联络，基于共同实行某个具体犯罪的构成要件的实行行为的意思，即使实施了实行行为的一部分，就足以构成共同正犯，并不要求实施构成要件的全部行为。因为共同正犯与正犯不同，共同正犯的主体是二人以上，二个以上的行为人在完成犯罪上，完全可以做到互相配合，互相利用对方的行为或举动完成共同的犯罪，没有必要都将犯罪的实行行为实施完毕。特别在犯罪的实行行为系复合行为的犯罪中，数个行为人完全可以互相利用，分别实施不同的行为。{23}笔者认为，如果承认共谋共同正犯的存在，则所有纯正身份犯都可能成立共同正犯。但是，为了能够与身份者教唆、帮助非身份者实行犯罪的情形相区别，应当承认纯正身份犯的亲手犯的存在。如我国《刑法》第129条规定的丢失枪支不报罪，就是“依法配备公务用枪的人”的纯正身份犯，只能由其亲自的不作为行为来实施，其他人员不能够与其共同实施而构成共同正犯。因此，在纯正身份犯的亲手犯的场合，只有身份者亲手实施的行为才是构成要件该当性行为，非身份者没有与之共同实施行为的可能性，不存在非身份者与身份者共同犯罪的余地。由此可见，亲手犯中没有非身份者实行犯罪的可能，非身份者与身份者构成共同正犯只有在非亲手犯的场合存在。

　　第二，非身份者与身份者共同实施犯罪应当如何定性，我国刑法理论界和实务界存在争论，大致存在以下观点对立：

　　1．主犯决定说。该说主张，当无身份者与有身份者共同实施犯罪的时候，应该按照共同犯罪中主犯犯罪行为的基本特征来确定各共同犯罪人的罪名，即是确定共同犯罪的性质。{24}280—281这种观点虽然在理论上一直较少有人坚持，但有法律依据。例如，1985年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》中的有关内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪，采取的就是按照主犯的犯罪性质定罪的原则。2003年6月30日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3条作了同样规定。

　　主犯决定说的缺陷是明显的：以确定共犯人刑事责任分类体系中的主犯给共同犯罪定性，颠倒了定罪与量刑的关系。另外，在共同身份犯中，非身份者与身份者都为主犯时，主犯决定说对定罪无能为力。

　　2．分别定罪说。该说认为，对无身份者和有身份者应当分别定罪。如果无身份者和有身份者一起共同实施犯罪，应当按照无身份的犯罪和有身份的犯罪分别定罪。{25}153—154

　　分别定罪说的合理之处是看到了身份对于共同犯罪的影响。最大不足在于违背了共同犯罪的原理。无身份者与身份者，有共同犯意，有相互分工支持的共同行为，但却分别定罪，否定了共同犯罪的成立。

　　3．实行行为性质决定说。该说认为，应以实行犯实行行为的性质来决定共同犯罪的性质。如马克昌教授指出：无身份者教唆、帮助有身份者实施或与之共同实施真正身份犯时，应依有身份者的实行犯的实行行为来定罪，即依有身份者所实施的犯罪构成要件的行为来定罪，即使无身份者是主犯，也不影响上述定罪原则。{9}584

　　实行行为性质决定说站在区分正犯与主犯的基础上，以正犯性质界定共同犯罪，体现了犯罪共同说和共犯从属性说的内容，具有很大的合理性。其不足之处在于当两种不同身份者均为实行犯时，以谁的行为定性，存在疑惑。

　　4．为主的职权行为确定共犯性质，即由共犯主要利用的职权决定犯罪性质。根据为主的职权行为确定共犯的性质，可以解决绝大多数情况下两种有特殊身份者共同实施犯罪的定罪问题，因为一般情况下，两种职权行为在犯罪中的主次作用是可以区分与确定的。但是，无论从逻辑上还是从实际可能性上，我们都必须肯定可能会出现两种职权行为无法区分出主次的情况。在分不清主次职权行为的情况下如何定罪？论者尝试提出按照就低不就高的原则解决。以贪污罪和职务侵占罪为例，在分不清国家工作人员与公司、企业人员的职权行为孰为主次的情况下，应认定两个行为人构成职务侵占之共同犯罪，此种定罪对公司、企业人员是“对号入座”，对国家工作人员是“就低不就高”。此种定性之所以比较恰当，是因为这样既坚持了共同犯罪的整体性，又贯彻了有利被告原则，注意了刑事责任的合理性。{6}

　　为主的职权行为说实际上反映了行为支配理论的思想，兼顾了行为分工与作用两方面的内容，体现了主客观相一致原则，并以部分犯罪共同说为前提，指出在分不清职权行为主次的情况下，以“就低不就高”作为处理的原则。但是为主的职权行为说只是照顾到了实行行为即正犯，而没有将我国刑法中作为狭义共犯的组织犯纳入视野。另外，“就低不就高”的处理原则是否与刑法设立纯正身份犯的宗旨相符合，值得怀疑。因为身份者在单独实行身份犯的情况下，尚且以特定纯正身份犯定罪处罚，而在共同实施犯罪中，仅因分不清与非身份者谁更为主而得到较低处理，有与部分行为全部责任的正犯原则相违悖之嫌。

　　5．折衷说。该说认为，实行行为对决定共同犯罪的性质有决定性意义，因而应根据不同的情况区别对待：若有身份者与无身份者同为实行犯，由于身份犯的实行行为只能由身份犯实行，所以有身份者构成身份犯罪，无身份者只能构成普通犯罪；若无身份者教唆、帮助身份者犯罪，则以身份犯罪论。{26}

　　对于该说的不足，学者评论：首先，与立法不符。该说认为对有身份者与无身份者共同实行犯罪的情形应区别定罪，显然有违《刑法》第382条第3款关于内外勾结共同贪污的规定。其次，若分别定罪，对诸如无身份者勾结有身份者共同受贿等案件，将造成对无身份者无法定罪的局面。{27}

　　笔者认为，从上文所述的我国刑法采正犯？共犯的定罪分类体系的立场出发，对于非身份者与身份者共同实施纯正身份犯的情况，坚持部分犯罪共同说，主张纯正身份犯的共同正犯的本质是无身份者通过与身份者相互协力，利用身份者间接地造成法益损害。非身份者在纯正身份犯为非亲手犯的场合，能够实施实行行为，与身份者构成共同正犯，根据一部实行全部责任和共犯从属性的原则，全案应以共同正犯的性质定罪。至于纯正身份犯中正犯与共犯的区分标准，可以将犯罪事实支配论一体适用过来。当多数参与者之间存在对等的横向参与关系，如果功能性支配确立，则所有参与者皆为共同正犯。即参与者居于犯罪事实的核心地位，对于犯罪实现不可或缺时即为正犯。{28}198按照洛克辛的观点，共同正犯中行为支配的实际内容在于各参与者对犯罪实现所发挥的本质的作用。将“机能的行为支配”与直接正犯中的“行为的支配”、间接正犯中“意思的支配”并列，作为共同正犯中行为支配概念的内容。也就是说，正犯的标准在于实施犯罪时所发挥的本质的机能，这就是机能的行为支配。{13}这样，共同正犯中不但包括完成纯正身份犯罪中起支配作用的实行行为，而且也将发挥支配机能的组织行为纳入到正犯之中，适当扩大了共同正犯的范围。这是实行行为说、为主的职权行为说所不能涵括的内容。因此，在纯正身份犯罪过程中，当身份者处于功能性支配时，如其实施组织指挥行为，即使其没有实行，而由非身份者实施，也应当肯定共同正犯的成立。这样，共同正犯就包括了居于支配地位的实行犯（直接正犯）和（或）起支配地位的组织犯两种情形，全案应以有身份正犯的性质定罪。

　　（三）身份者教唆、帮助非身份者实行的共犯关系

　　身份者教唆、帮助非身份者实行的共犯关系，实际上是有身份者教唆、帮助非身份者实施纯正身份犯如何定性的问题。对于这种情况，中外刑法理论界有以下几种观点：第一种观点认为，有身份者教唆无身份者实施纯正身份犯罪，基于“共同意思主体说”，非身份者取得身份，构成共同正犯。例如共同意思主体说首倡者草野豹一郎认为：“非公务员与公务员，共同实行因公务员的身份而构成的犯罪，由于在意思联络之下成为一体，应看作取得了公务员的身份。”{29}839—840因而他主张非公务员应以真正身份犯的实行正犯处罚。第二种观点认为，身份者成立教唆犯，非身份者成立正犯。教唆犯的成立要件，并不一定需要被教唆犯之行为单独地完全实现可罚违法的行为，在有身份者加功于无身份者的场合，有身份者没有分担实行行为，直接行为者是无身份者，其行为也可能实现可罚的违法类型，因而将无身份者作为正犯，有身份者作为教唆犯处罚是适宜的。{28}202第三种主张身份者成立教唆犯，而非身份者构成从犯。教唆犯成立要件之被教唆者的实行犯罪系“并非从被教唆者之立场所见之实行犯罪，而系从教唆者本身之立场所见之实行犯罪”。例如，公务员依赖非公务员收受贿赂的场合，若独立思考非公务员的行为，因欠缺作为构成要件的身份而不可谓其系实行收贿，然而从利用者系公务员之立场以观，该行为系实行收贿，因此公务员并非收贿罪之正犯，应成立教唆犯，而非公务员之行为本身因为并非属于实行行为，故成立从犯。{30}80第四种观点主张具有身份者以间接正犯论，非身份者论以从犯（这里的从犯是指分工意义上的帮助犯）。认为非身份者因不具有犯罪构成要件上所要求的资格，即使其主观上有故意，也不能成为纯正身份犯的实行者，而不过是“无身份者有故意的工具”，有身份者利用这样的工具，成立间接实行犯，无身份者应认为是帮助犯。这一点也为我国学者所赞同并主张，认为：1．有身份者教唆或帮助无身份者实施真正身份犯的情况，不是在任何真正身份犯中都可能存在的。由自然身份构成的真正身份犯，不具有该种身份者就不可能实行该种真正身份犯。由法律身份构成的真正身份犯，不具有该种身份者虽不能构成该种真正身份犯的实行犯，但在事实上还是能够实施该种犯罪的部分实行行为的。在这种情况下，有身份者能够教唆或帮助无身份者实施某种真正身份犯。2．有身份者加功于无身份者实施纯正身份犯的场合，有身份者构成间接正犯，无身份者构成从犯或胁从犯。例如，国家工作人员甲利用职务之便为他人谋取利益，而暗示或迫使其非国家工作人员的家属乙向他人索取贿赂或收受贿赂。甲构成受贿罪的间接正犯，依受贿罪的主犯论处；乙则分别情况构成受贿罪的从犯或胁从犯。{9}597—588陈兴良教授认为，将具有特定身份的人解释为法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的间接实行犯，可以直接按照刑法分则的有关规定论处。而没有特定身份的人虽然也是帮助犯，但既不是实行犯的帮助犯，也不是教唆犯的帮助犯，而是间接实行犯的帮助犯，这在理论上是说得通的。{7}326具体到个罪，学者主张，在国家工作人员教唆非国家工作人员索贿的情况下，国家工作人员是受贿罪的间接实行犯，而非国家工作人员则是受贿罪的间接实行犯的帮助犯。{31}

　　笔者认为，上述第一种观点认为非身份人与身份者因有同心一体的关系而取得了身份者的身份的观点是站不脚的。身份作为一种主体属性，具有客观性和特定性，不可能随意转让、取得。第二种观点主张身份者成立教唆犯，非身份者成立正犯。但是，在非身份人接受教唆后，其实质是在单独实施犯罪，在此情况下，因其不具有纯正身份犯所要求的构成身份，是故不能成立正犯。而教唆犯是以正犯存在为前提的，实行犯不能成立，教唆犯也没有存在可能。第三种观点将有身份者与无身份者分别解释为教唆犯与帮助犯，也不符合刑法理论。教唆犯和帮助犯作为狭义共犯，依据共犯成立基础的犯罪共同说和共犯从属性说，在没有实行犯的情况下，教唆犯和帮助犯就成了无皮之毛，不能单独存在。对于第四种成立间接正犯和帮助犯的观点，正如我国学者所说：对问题的解决虽不是十分圆满，但基本上是可取的。{7}326但是，还有值得思考的地方。笔者认为，对于身份者教唆、帮助非身份者实行纯正身份的情况，要对加功行为作细致地分析：一是身份者单纯教唆非身份者实行犯罪的情况下，身份者构成纯正身份犯罪的间接正犯，非身份者是帮助犯（从犯）；二是在身份者单纯帮助非身份者的情况下，如果非身份人的实行行为构成普通犯罪，身份者只是帮助了犯罪，依据区分正犯与共犯的犯罪事实支配理论，则非身份人是普通犯罪的正犯，身份者只成立普通罪的共犯；当非身份者的实施纯正身份犯的行为没有被刑法规定为犯罪时，或者实行未遂时，依据共犯从属性说，身份者的帮助行为不为罪，不可罚。但是，身份者和非身份者无论如何也不能构成纯正身份犯罪。三是在身份者对非身份人既进行教唆又进行帮助，即“教唆+帮助”的情况下，这种行为的性质就与单纯意义上的教唆或帮助的性质会有不同，即身份者的行为性质要么转化为实行行为，即“教唆+帮助=实行”；要么演变组织行为，即“教唆+帮助=组织”。这样就变成前文所讨论的“非身份者与身犯者共同实行纯正身份犯”的情形了，依据犯罪事实支配理论，对身份者和非身份者应直接以纯正身份犯的共同正犯论处。



【作者简介】
赵合理（1968—），男，陕西临潼人，北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生，陕西省高级人民法院刑二庭法官。


【注释】
[1]一是最小限度从属形式，认为只要正犯的行为符合构成要件的该当性就够了，即使缺乏违法性及有责任，也成立共犯。二是限制从属形式，认为正犯的行为具备构成要件的该当性和违法性，即使正犯缺乏有责性，共犯也能成立。三是极端从属形式，认为正犯的行为必须具备构成要件的该当性、违法性与有责性，共犯始能成立。四是夸张的从属形式，认为正犯的行为除具备构成要件该当性、违法性与有责性外，正犯本身还须具备可罚性，共犯才能成立。
[2]例如，德国现行《刑法》第28条第1款规定：“共犯（教唆犯或帮助犯）欠缺正犯可罚性基础之特别个人本身之要素时，依第49条减轻其刑。”第2款规定：“法律对于特别的个人本身要素致刑有加重、减轻或免除加以规定时，该规定仅适用于具有该要素之参与者（正犯或共犯）。”《日本刑法》第65条第1款规定：“加功于因犯人身分构成之犯罪行为时，虽无该身份，仍以共犯论。”第2款规定：“因身分致刑有轻重时，无身份者科通常之刑。”我国台湾地区现行刑法第31条第1款规定：“因身分或其他特定关系成立之罪，其共同实施或教唆、帮助者，虽无特定关系，仍以共犯论。”第2款规定：“因身分或其他特定关系致刑有重轻或免除者，其无特定关系之人，仍科通常之刑。”
[3]这里的组织指的是在共同犯罪中的分工意义上的组织、指挥行为，与刑法分则中已被规定为某种罪名的实行犯的组织行为含义不同。例如，《刑法》第294条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪，第300条规定的组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪，第317条规定的组织越狱罪，第358条组织卖淫罪等等中的组织行为，因立法规定转化为实行行为。


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