一、营业财产独立性概述
    营业财产是商法上的重要概念。一般认为，营业财产是围绕特定营业目的、由各种营业用财产组成的、具有独立经营机能的财产整体。营业财产并非各类营业用财产的简单相加，而是具有独立性的财产整体。营业财产的独立性既指营业财产独立于营业主的私用财产，也指在同一营业主拥有多项营业财产时，各项营业财产相互独立。
    （一）含义
    “独立性”有如下三层含义：
    其一，营业财产是由营业用财产围绕特定的营业目的结合而成的。例如，生产型企业的营业财产由厂房、机器设备等财产构成，此类财产皆是为生产的目的而备置；销售型企业营业财产由店面、供销网络等财产构成，此类财产皆是为销售的目的而备置。转让营业财产既是为了获取交换对价，也是为了维持特定的营业目的的实现。[1]
    由营业目的（灵魂）和营业用财产（躯干）组成的、作为整体的营业财产具有独立的经营机能，组成营业财产的各类具体财产相互配合即可发挥经营功效、实现营业目的。反之，不具有独立经营机能的财产，尽管价值重大或对营业具有重要作用，也不构成独立的营业财产[2]。
    独立的经营机能使得营业主在经营活动中的作用逐渐弱化，营业日益呈现“非人格化”（物化）的倾向。其结果是营业主的变更不会改变营业存续的同一性。
    其二，营业财产的价值大于各项财产的价值总和。实践中，营业转让的对价大于各项财产单独转让价格的总和。原因是：（1）当各项具体财产相结合时，能够产生孤立的个体所不具备的经营机能，从而发生增值。营业财产犹如一台机器，它的价值大于各个零部件的总和。（2）有财产价值的事实关系（如顾客群）只能随同营业财产的整体转让而转让，在转让中突显其价值，从而提高整体对价。
    其三，资产特定化（Asset Lock－in）。分析各类商事组织的营业财产，不难发现以下特征：商事组织的本质就是一系列被特定化了的资产；特定化的资产与出资者的自有资产相分离，形成一个用于满足营业债权人求偿权的资产池（P00l of Asset），并将对营业财产的请求权优先设定给企业的债权人[3]。资产池在出资者与营业债权人之间形成一道具有双重保护作用的屏障：对于出资者而言，避免营业债权人直接索偿债务；对于营业债权人而言，可以在一定程度上确保债权的实现[4]。
    （二）意义
    营业财产独立性具有重要意义。它决定了：
    其一，营业财产的转让（即营业转让）是一项独立的交易行为。例如，转让双方可以就营业财产整体订立一份转让合同，无须分别订立合同；对各类财产适用统一的转让规则，而非分别适用动产、不动产和无形财产的转让规则[5]；转让方不仅要对各项具体财产承担瑕疵担保责任，还要对营业财产整体承担瑕疵担保责任[6]。
    其二，营业租赁是一个独立的法律行为。出租人就营业整体承担竞业禁止义务，承租人负有持续经营和营业财产保值的义务。若承租人继续使用出租人的商号，须对出租人的营业债务承担连带责任[7]。类似的，委任经营（即营业主将营业委托他人经营，受托人以委托人的名义经营该营业）亦为独立的法律行为。委托人、出租人就营业整体承担竞业禁止义务，承租人负有持续经营和营业财产保值的义务[8]。
    其三，营业财产可以作为抵押合同的标的（营业抵押）。此时，须对营业财产作整体价值评估。抵押人就营业财产整体承担价值担保责任；在经营效益下降或因其他原因造成营业财产整体贬值的情况下，抵押人须提供补充担保。
    此外，营业出资、营业继承等行为均为独立的法律行为，适用与一般财产出资或继承不同的规则。由此形成一个系统的——包括营业转让、营业租赁、营业出资等制度在内的——统一的营业财产转移制度。德、日、法等国商事立法对营业财产转移制度都有明确规定[9]。
    （三）中国的立法与实践
    我国并未建立起系统的营业财产转移制度。然而，营业转让、营业租赁、委任经营、营业抵押、营业出资、营业继承等现象在实践中普遍存在。例如，企业并购中的资产收购（Assets acquisition）便是营业转让的重要形式[10]。2004年联想收购IBM个人电脑业务部门，以及2005年天津同仁堂收购狗不理，都是采取营业转让的方式。又如，公司分立的实质就是营业出资，实践中也已大量存在。个人独资企业所有人死亡的情况下，将发生营业继承。刚刚生效的《物权法》中已经规定了类似于营业抵押的浮动抵押制度，可以预见，将营业财产整体用于设定抵押的行为不久将会出现。而诸如营业租赁、委任经营等现象更是屡见不鲜。相应地，在立法上，有关营业转让、营业抵押、营业出资的规定散见于各类法律法规中。
    笔者认为，构建系统的营业财产转移制度首先要对营业财产独立性有一个清晰的认识。现代主流商法理论对于营业财产具有独立性的事实并无争议。但是，这种独立性究竟是事实上的独立，还是法律上的独立；究竟是主体的独立，还是客体的独立，存在很大争议，由此形成（19世纪以来的）五种不同的学说：总体财产论、特别财产论、独立主体论、独立客体论和独立标的论。
    二、总体财产论
    在法国，部分学者认为，营业财产仅仅是一项事实总和（universitas facti）；相反的观点认为，它是一项法律总和（universitas juris），构成独立的总体财产（patrimoine）。事实总和说认为，营业财产仅仅是各种要素的集合，通过一种简单的事实关系（lian de fait）联系在一起。它并非法律上的集合物，不可能单独成为交易或合同的客体。能够成为特定交易客体的是集合财产的各个构成部分，而非该集合财产本身。营业财产的集中是一种纯事实状况，它本身完全不具有法律上的个性特征。[11]现实中，营业财产是与商人的私用财产相区别而存在的。从这一点上讲，事实总和说有其合理性。但是该说忽视了营业财产在法律上的独立性，降低了营业财产在商法中的地位。它使得对营业财产的研究变得没有任何意义，同时也与实然法的规定相悖。因为，无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家，营业财产都是可以作为整体予以转让、出租或者担保的。相比之下，更多学者倾向于将营业财产视为一种法律总和，构成独立的总体财产。
    （一）总体财产理论概述
    总体财产理论为19世纪法国学者欧伯利（Aubry）和劳（Rau）所创设。总体财产是指同一民事主体所有的、现存的和未来的资产和负债的总和。[12]总体财产同时集合了一系列的财产和债务，二者紧密相连，这是一种法律总和。与此相对的是事实总和，它只是一些物或权利的集合，没有相应的负债。
    总体财产为何同时集中资产与负债？换言之，总体财产中的资产与负债是如何连结的？欧伯利和劳用主体人格的同一性来解释这个问题。他们认为，构成这种法律总和的各种因素的同一性正是权利和义务主体的同一性；现在以及将来的权利的享有者是或将是同一人，而且承担义务的也是或将是同一个人；因此，总体财产必然附着于人，以致于我们可以说总体财产是“人格的表现，体现人格与外部事物的联系”。总之，在财产拥有者的人格中，总体财产所包含的权利和义务寻找到了其相互联结的纽带。[13]由此引申出总体财产理论的四条基本原则。[14]
    第一，唯有民事主体可以拥有总体财产。非民事主体即无人格，从而不存在总体财产。
    第二，一切民事主体均有其总体财产。总体财产作为一种法律总和，其意义已经超出了所包含的具体资产或者负债。这些具体因素的集合产生了新的实体，而且该实体不受其组成部分变化的影响。法律总和是内聚的因素，它能够接纳新的组成因素，而且即使集合中的某些部分灭失，总和依然存在。换言之，总体财产是一个“容器”，尽管它的组成部分发生变化，总体财产依然存在而且始终保持其个体性。[15]这样，总体财产就脱离了具体财产而与主体的人格紧密相连；即使主体一无所有，只要有人格，就有总体财产。
    第三，总体财产具有不可分性。首先，一个民事主体只有一项总体财产，他不能拥有两项或者多项总体财产。一个人可以将其某些财产用于商业经营，将另外的财产用于个人消费，但其总体财产只有一项；其用于商业经营的全部财产可以构成事实总和，却不是一项总体财产，而是总体财产的组成部分。其次，资产和负债不能分离而成两项总体财产。同一主体应当以其全部财产抵偿全部债务。
    第四，总体财产在生前不可转移。如同人格不可转让，总体财产在生者之间不可让与，仅当所有者死亡时，总体财产以概括继承的方式转移给继承人。但是，如前所述，总体财产是一个“容器”，不能等同于其中包含的具体财产；作为总体财产构成因素的具体财产可以成为有偿转让或无偿转让的标的。
    从上述四点来看，总体财产实际上脱离了具体财产而与持有者的人格相联系，是一个类似于权利能力的概念。[16]它最大的作用在于通过资产与负债的一体性，强调了同一民事主体拥有的积极财产（资产）对消极财产（负债）的担保作用。[17]这一想法获得拿破仑法典的支持。该法典在第878条采纳了总体财产的提法，并在第2092条规定“凡本人负债者，应以现有的及将来取得的动产及不动产履行其清偿义务”。[18]
    （二）评价
    总体财产理论的合理性问题，不属于本文的讨论范围。但是，将营业财产视为总体财产，却存在明显的漏洞：（1）法国商法并未要求营业财产与负债一并转让，作为营业转让标的的营业财产仅仅指积极财产，不包括消极财产。这与总体财产的性质不相吻合。总体财产作为法律总和，同时包括资产和负债。（2）总体财产具有单一性，一个民事主体只有一项总体财产。而营业财产可能是多项的。同一个商法人可以从事多项营业，每一项营业对应一项营业财产。商个人除了营业财产之外，还有部分生活财产。如果认可营业财产是总体财产，则违背了“一个民事主体只有一项总体财产”的原则。（3）总体财产在生前不可转让，而营业财产是可以转让的。
    因此，在传统的总体财产理论下，营业财产并不是一项独立的总体财产，而是商人总体财产的一部分。[19]由于营业财产与商人的生活财产相区别而存在，同时，多项营业中的营业财产相互间也是独立的，因此多数学者把它视为一种事实总和。[20]
    （三）对总体财产理论的修正——目的财产论
    对传统总体财产理论的批评主要源于两点：（1）存在该理论无法解释的现象。例如自罗马法以来即存在的限定继承制度，实际上意味着继承人同时拥有两项总体财产。又如，基于海上贸易所包含的巨大风险，船主可以通过放弃其船舶的方式，躲避因船长的过错而导致的对债权人的责任，这就产生了海上财产和陆上财产的划分。[21]（2）传统理论给实践造成障碍。例如，总体财产的不可分性使得商人的营业财产与生活财产，或者同一商人的不同营业财产不当地混淆在一起，营业债权人无法就对应的营业财产享有优先受偿权[22]。
    20世纪初期，受德国法学关于法人本质的争论的影响，以萨莱耶（Saleilles）和狄骥（Duguit）为代表的一些学者借助目的财产理论，对传统总体财产理论进行修正，提出“目的性总体财产”（patrimoine d’affectation）理论。该理论在承认总体财产是法律总和的同时，以财产的特定用途或者目的取代主体的人格，作为资产和负债的连结点，从而否定传统理论中总体财产与人格之间的联系。例如，某些财物用于商业经营，并承担由该营业所产生的债务，如此的用途可以使该财产成为一项总体财产。[23]
    由于同一主体的财产可以用于多种用途，每种用途或者目的的财产构成一项总体财产，这样，同一主体可以拥有多项总体财产，从而将商人的营业财产与生活财产相区分，并使营业财产作为总体财产获得法律上的独立地位（进而为创设商个人有限责任制度提供理论支持）；同时，由于总体财产只与用途或者目的相联系，不再与人格相挂钩，从而可以自由流转。
    虽然目的财产理论未能撼动传统理论的地位，但是立法也被迫作出一些修正。[24]这些修正在形式上仍然符合传统理论（营业财产是企业法人的总体财产），但实质上认可了企业主拥有两项总体财产——私用财产和营业财产。这样，营业财产作为一个整体，获得独立的法律地位。法国商法理论的主流学说已经接受了这种看法。[25]
    三、特别财产论
    相比之下，德国学者对营业财产独立性的看法要清楚得多。在德国，多数商法学者视营业财产为特别财产（Sonderverm gen）。[26]
    特别财产是指具有特定的存在目的、在法律上被特别处理的财产或财产集合体，即法律上的独立财产。根据所有人不同，德国民法上的特别财产分为两种类型：同一所有人具有的多种财产和属于多个所有人的共有财产。前者指一个持有人具有几个不同的财产集团，其中一个为主要财产或者一般财产，此外还有一个或多个特别财产；后者指由多个所有人共同对一个财产拥有所有权，该共有财产为特别财产，而共有人的个人财产为一般财产。上述特别财产的共同特征是：对这些主要财产或一般财产适用一般的法律规定，而对这些特别财产适用其他的法律规定。将财产作特别划分（Sonderung），对财产的管理、处分以及使用权和债务责任的发生都具有特定的意义。[27]
    特别财产具有法律上的独立性，表现为：基于特定目的而存在；具有担保作用，部分债权人享有优先受偿权：所有权人的处分权受到限制。例如：（1）共有财产。基于共有关系而存在，共有财产的相关事务须全体共有人共同决议，共有财产首先用于偿还因共有关系产生的共有债务，共有人对共有份额的处分权受到特殊限制，从这个意义上讲，共有财产是区别于共有人的其他财产而存在之物。（2）合伙财产。若合伙无法人资格，合伙财产在名义上归属合伙人所有，但与合伙人的一般财产有所区别：合伙存续期间不得分割合伙财产；合伙债务首先以合伙财产偿还，不足部分以合伙人个人财产偿还；合伙人的个人债务首先以个人财产偿还，不足部分以合伙财产份额偿还。合伙财产具有典型的资产特定化特征。（3）破产财产。企业因破产而使原决策机关和执行机关丧失对企业财产的管理处分权，财产脱离原支配机关而独立存在，并转归破产管理人支配。破产财产的集合体被称为“破产财团”。在德国、日本破产法上，破产财团甚至享有类似于财团法人的、独立的权利主体地位。（4）遗产。根据限定继承原则，继承人在所继承的遗产范围内，必须清偿被继承人的税款和负债。若继承遗产无法清偿被继承人的债务，则可申请遗产破产；此时，遗产本身构成一个破产财团。
    上述特别财产的“法律上的独立性”表现为：共有财产和合伙财产的存在是为了维系共有关系和合伙关系的存续；破产财团的存在目的在于公平清偿债务以满足破产债权人的清偿要求；遗产作为遗嘱的标的物，其存在目的即遗嘱（作为意思表示）的目的意思。[28]共有债权人、合伙债权人、破产债权人和被继承人的债权人对共有财产、合伙财产、破产财产和继承遗产均享有优先受偿权，因此，所有权人或继承人的处分权受到不同程度的限制。
    按照上述“法律上的独立性”的标准，营业财产是法律上的独立财产，具体表现为：
    其一，营业财产是围绕特定的营业目的结合而成的财产整体。
    其二，营业债权人对营业财产享有优先受偿权。表现在：（1）合伙债权人对合伙财产享有优先受偿权。（2）商法人之债权人对法人财产享有优先受偿权，而法人构成员之债权人无权就法人财产主张受偿。在清算阶段，须以法人财产清偿所有债务之后，方可将剩余部分分配给构成员。（3）商自然人的营业债权人对营业财产的优先受偿权主要表现在清算阶段，商人须先以营业财产清偿营业债务。
    其三，营业主对营业财产的处分受限制。表现在：（1）合伙人对合伙企业的财产处分受限制。[29]合伙存续期间不得分割合伙财产；合伙债务首先以合伙财产偿还，不足部分以合伙人个人财产偿还；合伙人的个人债务首先以个人财产偿还，不足部分以合伙财产份额偿还；合伙人向合伙人以外的人转让财产份额，须经过其他合伙人一致同意，且其他合伙人享有优先购买权；合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意。（2）商法人对法人财产的处分受限制。以公司为例，首先，利润分配须遵守法定程序，不得无利分红；其次，公司运营过程中必须遵守资本维持原则；再次，公司出售重大财产的行为由股东会议作决议，并赋予反对股东回赎权；[30]最后，公司破产清算阶段，原决策机关和执行机关丧失对企业财产的管理处分权，企业财产成为破产财产，转归破产管理人支配。（3）对商自然人处分营业财产的限制，主要表现为整体转让营业财产时须遵守营业转让之规则。
    综上所述，营业财产具有法律上的独立性，属于特别财产。不过，这种独立究竟是主体上的独立，还是客体上的独立，抑或是其他属性，学者之间仍有争议。
    四、独立主体论与独立客体论
    （一）独立主体论  该说源于德国，后被部分法国学者接受。[31]该说认为，营业是法律上的独立主体，具有独立的法律人格。理由是：（1）营业财产围绕特定目的而存在，具有独立意志，且本身亦有财产之基础，从而具备了法律人格的两项基础要件。（2）营业的商号不同于营业主的姓名或名称，营业场所亦不同营业主的住所；营业本身有独立的商业账簿。（3）交易相对方更看重的是营业财产本身的价值和担保力，而非营业主的状况。（4）营业主与营业之间可以发生交易关系、借贷关系，营业具有独立的合同主体地位。（5）对特别财产的分离管理，使之独立于自然人或者法人之外而拥有独立的人格。[32]
    该说实际上混淆了营业财产与合伙、公司法人的概念。具备独立人格的是公司法人或者合伙[33]。拥有独立的商号、经营场所和商业账簿、可以与营业主发生交易关系的是公司或者合伙，而不是营业财产。恰如个人与个人所拥有的财产，是两个不同的范畴。即便是营业，也无法等同于公司或者合伙。如上所述，营业并未包含人的组织。因此，营业或者营业财产不可成为独立的权利义务主体。[34]
    （二）独立客体论  在否定独立主体论的基础上，德国学者基尔克（Gierke）认为，营业是结合动产、不动产、无形财产、债权，并结合营业主的策划、组织与活动，建立有商誉、信用、劳动关系以及营业经验等的组织体。该组织所形成的总体价值，除构成企业财产的物或权利以外，还有基于营业主人格的策划活动所形成的无体营业价值。因此，营业财产是结合财产因素和人格因素、物质的和非物质的价值而形成的更高单位的无体总括物（Unk ■rperliche Gesamtsache）；其上存在一个独立的所有权，归属于营业主，称为营业权（Das Recht am Unternehmen）。
    奥地利学者意塞（Isay）认为，营业财产作为特别财产，其上存在一个类似于占有权的绝对权，保护营业主所享有的、基于构成营业组织的无体财产所产生的利益[35]。与此类似，部分学者将营业财产视为一种特殊的权利，例如克劳泽的“扩大的所有权”，戈丁的“类似于所有权的权利”，或者近几年出现的“企业所有权”（Unternehmenseigentum），[36]实际上仍然是把营业财产视为统一的权利客体。
    基尔克的看法以承认无体总括物的概念，尤其是将商号、商业秘密和债务视为无体动产为前提，并将营业财产上的权利视为物权。但是，连德国民法都没有接受无体总括物或者无体动产的概念。[37]
    受物权客体特定化原则的限制，“企业所有权”、“特殊的所有权”或者“扩大的所有权”的说法都是无法成立的，通说认为，物的集合不可为独立的物权客体；此外，营业财产中的商誉、商业经验、商业秘密等，可以被视为无形财产，却不等于“物”，其如何能为物权客体，传统民法理论无法解释。[38]
    意塞的看法则用“利益”，代替了“财产”，倒是十分吻合耶林的“权利客体是利益”的理论；然而，即便营业财产所生的利益可以成为独立而统一的权利客体，也并不意味着营业财产本身是独立的客体。
    因此，在传统的大陆法系民法理论背景下，将营业视为独立的权利客体的看法无法成立。
    不过，在前苏联民法理论中，这一看法却十分盛行。根据苏联传统的国家所有权理论，国有经济是社会主义的统一工厂，在这个统一工厂里，产品的生产、工作、服务、销售统统都集中到国家手里，国家是统一的、惟一的所有者。但国家本身不可能直接实现其经营活动。为此，国家在保留对财产所有权的基础上，创造出大量的自己的“企业”，赋予它们法人资格，将国家财产在这些法人之间进行分配，而这些法人也从国家那里获得了对国有财产的“经营管理权”。在这种两权分离的模式下，企业无法以所有人的身份使用和处分企业财产，也无法独立承担其经营风险和责任。企业虽然具有名义上的“法人”或者法律主体资格，实际上不过是它的所有人——国家任意支配的物，国有企业也不过是国家所有权的客体。[39]莫斯科大学苏哈诺夫教授明确指出：“从组织市场经济的观点出发，企业仅仅是一些财产的综合体，即是厂房、建筑物、设备、财产权利和义务的综合体，是权利客体，而不是权利主体。”[40]作为这一思想的延续，1995年《俄罗斯联邦民法典》在关于《民事权利客体》一章中将企业（即营业）列为民事客体之一种。该法典第132条规定“1、企业作为权利客体，是用以从事经营活动的财产综合体。作为财产综合体的企业，就其整体为不动产。2、企业就其整体或其部分可以作为买卖、抵押、租赁和与产生、变更及终止物权有关的其他法律行为的客体。”[41]这种将企业整体作为独立权利客体的看法，事实上歪曲了大陆法系的传统理论。
五、独立标的论
    财产集合体虽不可以为独立的权利客体，但可以作为独立的行为标的，即侵权行为的标的或债权行为的标的。
    （一）独立的侵权行为标的
    侵害已经设立且运行的营业的行为，可能被判定侵犯营业权而承担赔偿责任。这是由德国法院确立的一项判例规则。[42]不过，“侵犯营业权”并不要求侵害所有的营业财产。营业是由具体财产组成的、组织化、有机一体化的财产整体，侵犯营业权是指破坏营业财产整体性的行为。因此，侵害个别营业财产的行为也可能因为破坏了营业财产的整体性而构成侵犯营业权。试举一例：原告在某地经营机动车出租业务，被告是一家大型保险企业。在车辆事故保险理赔的过程中，被告向从原告处租车的被保险人指出，被保险人支付给原告的租车费用，在计算保险赔付金额时可能会不被计算在内，并就此建议发生事故的被保险人退掉从原告处租来的车辆，并租用另一家租金较为便宜的企业的车。原告要求被告今后停止这种行为。联邦最高普通法院判决认为，被告侵犯了原告的营业权。[43]
    可见，破坏他人的客户资源——而非破坏全部营业财产——因为破坏了营业财产的整体性而构成营业侵权（由于顾客群在营业财产中占有重要地位，侵害顾客群是营业侵权案件的重要类型[44]）。也就是说，营业侵权的对象并非具体的财产，而是营业财产整体。
    （二）独立的债权行为标的
    营业转让具有整体性，转让营业并非单纯为了获取对价，而是为了维持商业经营的统一和延续。因此，营业转让合同须以统一、完整的营业财产为标的，营业财产是独立的合同标的。[45]
    但是，营业财产仅为独立的债权行为的标的，而非物权行为的标的。营业转让可以分为债权行为（负担行为）和物权行为（处分行为）。前者指签订转让合同的行为。如前所述，为维持商事营业的统一与完整，转让合同须以营业财产之整体为合同标的。但于转移所有权的物权行为，却不得以营业财产之整体为标的。营业财产中既有动产又有不动产，既有有形财产又有无形财产，各类财产物权变动规则不同。动产所有权依交付转移，不动产所有权依登记转移（且须分别登记），不仅动产与不动产所有权无法一同转移，各类不动产所有权亦须分别转移；债权和无形财产权的转让则通过让与合意完成。因此，营业财产非物权行为的独立标的。
    六、结语：独立标的论的借鉴意义
    由以上分析可见，将营业财产视为独立的债权行为标的，克服了总体财产论、特别财产论、独立主体论和独立客体论等学说的缺陷；独立债权标的论较好地解释了营业财产的独立性，因而成为通说[46]。
    在我国，有关营业财产的立法分散于各类法律法规中。但现行立法缺乏有关营业财产的统一规定，诸如营业转让、营业租赁、委任经营、营业抵押等制度（统称营业财产转移制度）在我国尚未建立。从立法论的角度看，营业财产独立债权行为标的论为我们提供如下几点启示：
    其一，营业财产转移——营业转让、营业租赁或者营业抵押——均为独立的法律行为；营业转让、租赁、抵押合同均为单一合同而非复数合同。
    其二，营业转让人、出租人或抵押人不仅对具体财产承担瑕疵担保责任（物的瑕疵担保和权利瑕疵担保），而且对营业财产整体承担瑕疵担保责任。
    其三，虽然营业财产由各类动产、不动产、无形财产组成，但营业转让适用统一的规则（动产、不动产或无形财产的买卖规则），而非分别适用各类财产的买卖规则；类似的，营业租赁和营业抵押亦须适用统一的规则。
    其四，营业财产转移适用特殊的规则，不同于营业用财产的单独转移。这在第一部关于营业财产的法律——法国1909年《科尔德莱法》中就已得到明确。[47]现代商法关于营业转让的程序和法律后果的规定，与具体财产的转让有很大区别。例如，营业转让方须承担竞业禁止义务[48]；营业受让人对转让人的债务承担连带责任[49]；公司转让全部或者重要部分营业，须经过股东大会特别决议并赋予反对股东股份回购请求权[50]。与转让行为类似，营业租赁和营业抵押规则亦不同于营业用财产的租赁和抵押[51]。因此，我国未来立法应当建立营业财产转移的特殊规则。
 
 
 
 
注释:
        [1]树立该观念有助于解决实践中的一些问题。例如，我国曾发生过这样的案例：银海公司与啤酒花公司签属转让协议，约定银海公司以4300万元将其下属胡萝卜食品厂一次性转让给啤酒花公司，但是在银海公司将原胡萝卜汁食品厂所有的财产向啤酒花公司移交时，却将胡萝卜汁生产线灌装机的计算机控制模块拆走，导致灌装机因计算机控制模块程序错乱而无法运转。原胡萝卜汁食品厂被迫停产。此时，在胡萝卜汁食品厂被转让前，曾与其签订买卖合同的一些供应商又因该厂未能履行合同而要求赔偿损失。至此，银海公司与啤酒花公司因胡萝卜汁食品厂的转让问题发生纠纷（转引自马跃，毕芳芳：《营业转让问题研究》，《人民司法》2004年第6期）。问题的关键在于计算机控制模块是否属于营业资产。由于缺少该模块将导致整个营业的瘫痪，使得营业转让目的落空，显然，计算机控制模块应当包含在转让范围内。[2]例如，工厂里的机器设备，尽管十分重要，但无法独立发挥经营机能，因此仅为营业用财产，而非独立的营业财产。商法区分营业财产和纯粹的营业用财产，主要是为了便于识别。因为，商法对营业转让的程序和后果有一系列特殊规定。如果将适用对象扩大到个别营业用财产的转让，将使当事人无所适从；他们无法判断那些财产的转让必须遵循营业转让规则。将营业财产与营业用财产相区分，并将营业转让限定为“营业财产的转让”，有助于简化判断。因为营业财产通常价值较大，转让后果将导致营业的停止或者规模大幅减小，对转让双方而言都是容易判断的。见（日）山下真弘：《公司营业转让的法理》，信山社1996年版，第23页。
        [3]Hansmann＆R. KraaKman，The Essential Role of Organizational Law，Yale Law Journal，vol．110（2000），pp．387－440．转引自李清池：《商事组织的法律构造——经济功能的分析》，《中国社会科学》2006年第4期。[4]营业债权人对营业财产享有优先受偿权，表现在：（1）合伙债权人对合伙财产享有优先受偿权。（2）商法人之债权人对法人财产享有优先受偿权，而法人构成员之债权人无权就法人财产主张受偿。在清算阶段，须以法人财产清偿所有债务之后，方可将剩余部分分配给构成员。（3）商自然人的营业债权人优先受偿权主要表现在清算阶段，商人须先以营业财产清偿营业债务（例如我国《个人独资企业法》第29条）。
        [5]例如，在法国，营业转让准用动产转让规则，在德国，营业转让准用不动产转让规则。
        [6]例如，当营业存在侵犯他人的特许经营权或者违反反垄断法的情形时，即存在营业整体的权利瑕疵；如果转让方自身负有竞业禁止义务，但仍经营营业，该营业亦存在权利瑕疵。如果具体财产的瑕疵强烈至“动摇了企业的经济基础”、“对企业的营业收益造成消极影响”，则认定营业整体存在物的瑕疵。[德]卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第235页。
        [7]前引卡纳里斯书，第171页；（日）大隅健一郎：《商法总则》，有斐阁1978年版，第335页；（日）服部荣三、星川长七：《会社法（1）》，评论社1991年版，第283页。此外，美国MBCA（2002）第79条和纽约州商业公司法第909条也规定，公司可以在非正常营业过程内（unusual course of business，意即并非以出租为业）出租其全部或者实质性全部财产。
        [8]前引大隅健一郎书，第337页。
        [9]见德国《商法典》（1998年修订）第25－28条；日本《商法典》（2005年修订）第15－18条；美国《统一商法典》（1989年版）第六编“整体出售”（bulk sales）；法国《商法典》（2003年修订）第四编“商事营业资产”（fonds de commerce）。
        [10]叶林：《营业资产法律制度研究》，《甘肃政法学院学报》2007年第1期。
        [11]Michel de Juglart et Benjamin Ippolito，Cours de droit commercial，Huitiè me è diton，Editions Montchrestien，p．352．转引自张民安：《商法总则制度研究》，法律出版社2007年版，第332页。持相同观点者如德国学者Issay（见（日）松本烝治：《公司的营业转让》，《法学协会杂志》第32卷第1号，1914年2月。）赖施和施密特将营业财产称为“组织化的经济单位”，实际上也是类似观点（见[德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第622页）。
        [12]（法）雅克·盖斯坦等：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第151页。patrimoine又译“广义财产”，见尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第2页。
        [13]、[14]前引雅克·盖斯坦书，第152页；尹田书，第4页。
        [15]Voirin语。转引自前引雅克·盖斯坦书，第151页。
        [16]马俊驹：《人格与财产的关系——兼论法国民法的“总体财产”理论》，《法制与社会发展》2006年第1期。
        [17]“总体财产依附于权利主体反映了一种道德要求，即每个人都应以其全部的财物来保证他全部的债务；债务人若能限制他对于债权人的责任，这会令人很不解”。见前引雅克·盖斯坦书，第158页。
        [18]前引尹田书，第4页。
        [19]前引雅克·盖斯坦书，第156页；尹田书，第5页。
        [20]前引松本烝治文。
        [21]前引雅克·盖斯坦书，第153页；尹田书，第11页。
        [22]前引雅克·盖斯坦书，第156页。
        [23]前引雅克·盖斯坦书，第157页；尹田书，第8页。
        [24]例如法国1966年《商事公司法》承认一人公司的合法性；1985年7月11日法律允许设立单人有限责任企业和有限责任农场。这意味着立法屏弃了传统理论所强调的“同一主体的全部资产担保着其全部负债的道德要求。前引雅克·盖斯坦书，第158－159页。
        [25]这一趋势还扩及其他领域。现在，承认农业资产甚至自由职业资产独立性的运动正在逐渐显露出来；1996年7月5日法律已经承认了手工业资产（fonds artisanal）的独立地位。（法）伊夫·居荣：《法国商法》（第1卷），罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第703、705页。
        [26]前引松本烝治文。持相反意见者如梅迪库斯（Medicus），认为“一个人将其财产的一部分贡献于某个企业经营的，该部分财产即构成—个经济上的整体。因此，从法律政策上看，希望能够维持这些财产标的物的整体性。但根据现行法，只能通过有关成分与从物的规定来实现这一愿望。由于各类企业形态数以万计，因此无法对企业进行抽象的定义，所以也就难以对企业作出包罗万象的规范……一个企业可以被买卖，但是，企业并不是一个可以承受一体性处分行为的权利客体；因此，必须分别根据有关处分规则，对各个标的物进行处分。”见[德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2004年版，第889－890页。
        [27]（德）卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），邵建东等译，法律出版社2002年版，第417—422页。
        [28]前引松本烝治文。
        [29]当然，这里是针对合伙企业无法人资格的情形。
        [30]德国《组织变更法》第25、125、205条；日本《公司法》第469条；美国MBCA（2002）§13．02（a）（3）：韩国《商法典》第374条第1款。我国《公司法》第75条规定，有限公司转让主要财产须经股东会决议，投反对票的股东可以请求公司回购其股权；第105条和第122条规定股份公司和上市公司出售重大资产须由股东大会决议，但未赋予反对股东回赎权。
        [31]Endemann，Deutsches Handelsrecht，1876，§§1 5，17．转引自前引大隅健一郎书，第304页。
        [32]前引松本烝治文：Michel de Juglart et Benjamin Ippolito，Cours de droit commercial，Huitiè me é diton，Editions Montchrestien，p．351．转引自前引张民安书，第331页。
        [33]德国尚未承认合伙拥有独立法律人格，但在部分国家，如美国，1994年《统一合伙法》（UPA）§201（a）明确赋予普通合伙（General Partnership）法人资格；1985年《统一有限合伙法》（ULPA）§101（k）明确将有限合伙（Limited Partnership）与自然人、普通合伙、公司一并列入“人”的实体行列。
        [34]《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社2005年版，第630页。
        [35]前引松本烝治文。
        [36]前引鲍尔·施蒂尔纳书，第622页。
        [37]前引卡尔·拉伦茨书，第384页。
        [38]前引鲍尔·施蒂尔纳书，第621－622页。
        [39]鄢—美：《俄罗斯当代民法研究》，中国政法大学出版社2006年版，第197－201页。
        [40][苏]苏哈诺夫：《关于民事立法纲要》，苏联最高法院公报，1991，（10）：42。引自前引鄢一美书，第202页。
        [41]前引鄢一美书，第203页。
        [42]1904年帝国最高法院在一则判决中首次提出侵犯营业权问题。本案中，被告的两项实用新型已申报登入了实用新型名册，所以，被告禁止原告生产仿造该实用新型的产品。此外，被告还写信对原告纺织厂的两名纺织匠师提出警告，原告因此而停止生产。原告起诉被告并要求赔偿损失，理由是这两项实用新型在申报时已被广泛知悉，因而不应当作为作为实用新型而受到保护。帝国最高法院判决认为，对业已存在的自主经营的企业来说，如果企业主按自己的意思行事，并且这些意思都具有具体的表现形式，那么，直接对企业经营的干扰和侵害可以看做是一种侵权。这一判决弥补了侵权法在保护总括性营业财产方面的缺陷，得到多数学者和判例的支持。见[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》（第5版），齐晓琨译，法律出版社2006年版，第69－70页。
        [43]BGH NJW 1999，279．引自前引马克西米利安·福克斯书，第73页。
        [44]在联邦最高普通法院的另一则判决中，原告管理着一批住宅用房，被告在其出版的报纸中刊登了一篇醒目的通告，呼吁原告的承租人将一个月的房租汇入一个封闭账户，以抗议原告的住宅政策。大约有0．1％的承租人响应了这一呼吁。原告要求被告停止并撤回呼吁。法院判决认为，被告侵犯了原告的营业权。BGH NJW 1985，1620．引自前引马克西米利安·福克斯书，第77页。
        [45]持此观点者如：前引鲍尔·施蒂尔纳书，第623－624页；前引伊夫·居荣书，第752页；前引大隅健一郎书，第302页。
        [46]前引伊夫·居荣书，第752页：前引鲍尔·施蒂尔纳书，第623－624页；前引松本烝治文；前引大隅健一郎书，第302页；（日）西原宽一：《商法总则·商行为法》，岩波书店1957年版，第101页；（日）鸿常夫：《商法总则（新订第5版）》，弘文堂1999年版，第149页；[韩]李哲松：《商法总则·商行为（第4全订版）》，博英社2005年版，第212页。
        [47]在这部法律中，营业资产被作为独立的出售和质押的标的。营业资产的转让适用特有的规则，而这种规则不同于“经营场所租约”的转让、不同于“商号”的转让、也不同于“商业招牌”的转让。前引伊夫·居荣书，第753页。
        [48]日本《商法典》（2005年修订）第15条、德国《商法典》（1998年修订）第26条、美国《统一商法典》（1989年版）§6－102（1）（c）；《意大利民法典》第2557条第1款；韩国《商法典》第41条；法国最高法院商事庭1976年5月24日判决以及1985年4月23日判决。
        [49]日本《商法典》第17条；德国《商法典》第25条；《澳门商法典》第113条；香港特区《业务转让（保护债权人）条例》第3（1）条。
        [50]日本《公司法》第467条；德国《股份法》第361条、《组织变更法》第15条、《有限责任公司法》第20条；我国《公司法》第75条；在美国，50个州以及哥伦比亚特区的公司法都规定重大资产出售须股东大会特别决议，新泽西、纽约、爱荷华、伊利诺伊等州公司法或州法典还规定反对重大资产出售的股东有权请求公司回购其股份。
        [51]营业出租和营业出资在很大程度上准用营业转让的规定。例如，在德国、法国和日本，营业出租人必须具有商人资格；出租人须承担竞业禁止义务；承租人必须对资产实际经营，以防止顾客群流失导致营业财产贬值。营业出资规则与营业转让亦有相同之处：（1）营业出资人必须拥有对营业的处分权，并向受资者提供相关信息；（2）出资人必须保证出资的真实性，避免过高估价，因此，出资标的的估价必须由作为独立第三人的中介机构进行；（3）出资人承担交付义务、竟业禁止义务和瑕疵保证责任。前引卡纳里斯书，第171页；前引大隅健一郎书，第335页；前引服部荣三书，第283页；前引伊夫·居荣书，第775页。