一、问题的提出

检视现有行政法教科书，将行政登记作为一个类概念进行阐述和论证的并不多见。现行行政法律法规中更没有关于行政登记的统一规定。可见，无论在行政法理论上，还是在行政立法实践中，均没有把行政登记当成一种独立的“行政行为模式”。[1] 但是，行政审判实践中不断出现的有关行政登记行为的行政诉讼案件，以及由此引发的诸如河南焦作高永善案件的激烈争论，[2] 促使我们不得不对行政机关的登记行为进行一番认真的分析与考量。

以下两则案例是实践中比较典型的因行政登记行为引发的行政诉讼案件。

案例1[3] 2001年2月魏某与某房地产公司签订《北京市经济适用房买卖合同》，魏某购买该房地产公司房屋一套。同年3月魏某全额交纳购房款。8月，魏某持购房合同和完税凭证向市房地局申请办理房屋买卖产权转移登记。市房地局审查后，予以登记并于同年10月向魏某颁发《房屋所有权证》。2003年8月， 原告张某与魏某因该房屋所有权发生纠纷，以魏某为被告向法院提起民事诉讼，要求确认其对涉案房屋享有所有权。诉讼中张某得知魏某已取得争议房屋的产权证 书。遂以魏某与房地产公司签订的购房合同无效，登记机关未尽到审查义务为由，以市房地局为被告提起行政诉讼，要求撤销给魏某颁发的房产证。法院经审理后认 为，涉案产权登记是因买卖发生的,魏某在办理产权登记申请时，提交了其与房地产公司签订的房屋买卖 合同、购房发票及相关的税费收据，符合法定登记条件。因此登记机关向魏某颁发《房屋所有权证》并无不妥。张某认为登记机关应对魏某和房地产公司的购房合同 效力进行审查，没有法律依据，其应当通过其他法律途径解决。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四） 项，判决驳回原告张某的诉讼请求。

案例2[4] 梁某与安某为夫妻。2000年5月，双方各出资50万元，在工商局登记设立某家居有限责任公司，注册资本100万元，股东为梁某和安某，二人各占股份50%，法定代表人为安某。在办理公司设立登记时，所有设立文件中梁某的签名均是安某代签。2000年8月该公司名称变更。所有变更文件中梁某的签名亦均由安某代签。2001年2月，安某自行在股权转让协议和公司股东大会决议上签署梁某的名字，将梁某在该公司的股本50万元转让给自己30万元，转让给安某之父20万元。2001年4月该公司持上述材料向工商局申请公司股东变更登记。工商局审查后核准并作出变更登记。变更后该公司股东为安某和安某之父。其中，安某占公司股份的80%，安某之父占20%。2001年8月该公司注册资本由100万元增至2980万元。2002年11月， 梁某通过工商查询得知该公司股东变更情况，遂委托律师向工商局举报安某提供虚假文件进行股东变更，并申请撤销该登记，恢复其在该公司的股东地位。工商局立 案后，分别对梁某和安某进行了询问。在调查中，安某承认在公司设立登记和股东变更登记文件中梁某的签名均由其代签。梁某对设立登记文件上的代签字效力予以 认可，但对变更股东登记文件上的代签效力予以否认。工商局立案后，始终未作出处理。2004年3月， 梁某提起行政诉讼，要求法院撤销工商局变更该公司股东的工商登记。法院审理后认为，公司股东登记是证明公司股东享有公司股权的法定形式，该登记行为直接影 响公司股东的权益。工商行政管理机关对该登记申请的审查不应限于形式审查，而应进行必要的实质审查。涉案公司申请股东变更登记时提交的股东大会决议和股权 转让协议上股东梁某的签名并非本人所签，而是由安某代签，对该代签效力梁某不认可，故该股东大会决议及股权转让协议内容不真实。被告在未作严格审查的情况 下，即以此作为公司股东变更登记的事实根据，进而核准变更登记，属证据不足。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决撤销工商局作出的股东变更登记。

案 例中，房屋登记机关、工商机关通过登记的形式实现其各自的管理职能，并对相对人及相关人的权益发生影响。当相对人或相关人认为行政机关的登记行为对其合法 权益构成不利影响时，便启动司法审查程序，通过否定登记行为合法性进而否定登记的效力。总结近年来我院审理的行政登记案件，我们发现这类案件，无论是不服 房屋所有权转移登记、不服公司股东变更登记，还是不服婚姻登记的案件，其在起诉经历、争议焦点上均有极大的相似性。以房屋登记争议案件为例，一般这类案件 都是甲先在法院民庭起诉，以所持房屋买卖协议或其他材料为依据，要求乙腾退房屋，但在民事庭审中，乙拿出了房产登记机关颁发的产权证作为抗辩。民事法官于 是便要求甲先去提起行政诉讼，否定了房产证效力以后再来要求对方腾房，否则便驳回甲的诉讼请求。于是，甲便提起行政诉讼，要求法院撤销房产证。在法院行政 诉讼的审理过程中，甲极力主张自己才是房子真正的所有人，登记机关将其登记给乙属认定事实不清。此时，乙作为行政诉讼案件的第三人，则主张其通过合法途径 取得房屋，并提交诸如买卖合同等证据。作为被告的登记机关，则会把乙申请登记时提交的买卖合同、原房产证等一并拿出来，主张其登记合法。原告、被告及第三 人争议的焦点在于登记时乙提交的买卖合同是否合法、有效。原告甲主张无效，第三人乙主张有效，被告登记机关则强调合同是否有效其无权确定，应通过民事诉讼 确定。在股东变更工商登记案件中也是如此，常常是股东之间的民事争议在先，争议中引发行政诉讼，争议焦点为股权转让行为的效力以及登记机关是否有权对股权 转让合同的有效性进行实质审查。

显 然，在诉讼起因与争议焦点上，行政登记案件与其他诸如因行政处罚、行政强制、行政命令、行政裁决、行政给付、行政征收、行政监察、行政补偿、行政复议等引 发的行政案件的诉讼经历和争议焦点明显不同。为什么会出现这种差异？法院应该如何对行政登记行为的合法性进行审查，审查程度是什么？均是正确处理此类行政 争议必须先解决的问题。

 

二、关于行政登记本质的考量

行 政登记行为的本质是什么，其是否是一类具有独立价值的具体行政行为，在理论界尚存争议。有学者认为，行政登记本身不是一种独立的存在，一般可分为许可式登 记和确认式登记，从而将行政登记归入行政许可或行政确认之中。对于行政登记的论述也往往只是在论述行政许可或行政确认制度时偶有提及，一带而过，常将行政 登记视为行政许可或行政确认的一种不同的表达，不承认行政登记是与行政许可、行政确认相并列的一种具体行政行为类型。笔者认为，这一观点没有发现行政登记 独特的法律含义，没有挖掘出其赖以存在的本源。

（一）行政登记行为有自己独特的内涵

在我国，行政登记的事项与范围涉及到行政管理的各个层面。现有法律、法规、规章和其他规范性文件中，“登记”一词含义比较广泛，有的意指许可，有的涉及确认[5]， 还有的作为备案之用，并无实际意义。由此，行政登记与行政许可或行政确认有时确有交叉竞合的现象。但前文案例中的行政登记行为与上述行政行为有明显的区别 和界限。关于行政登记的概念，目前尚无统一表述，各国之间，甚至同一国家的不同立法规范之间，在使用登记这一概念时，其内涵和外延都或多或少存在区别。但 一般而言，行政登记是指“行政机关对正在进行的某种活动或希望进行某种活动的相对人依法予以书面记载以便作为官方记录备查的活动”。[6] 有人将行政登记定义为“行政机关为实现一定的行政管理目的，根据法律、法规、规章的有关规定，依相对人申请，对符合法定条件的涉及相对人人身权、财产权等方面的法律事实予以书面记载的行为。”[7] 笔者认为，此定义揭示了行政登记行为的内涵，有权机关对特定法律事实的书面记载，是登记行为特有的行为模式。

（二）行政登记行为具备具体行政行为属性，是具体行政行为

所谓行政行为，是指行政主体行使行政权力，产生法律效果，以实现国家行政管理目的的行为。[8] 显 然，行政登记行为具备行政行为的属性。同时，作为具体行政行为，其具有如下特征：第一，行政登记是行政机关依法实施行政管理职能的行为。登记主体必须是行 政机关，“依法”是指行政登记应有法定依据，包括法律、法规、规章的授权，没有法律、法规或规章的具体规定，行政机关不得为登记行为。第二，行政登记是依 申请的行政行为，行政登记一般应依相对人的申请进行，属于被动行使职权的行政行为。第三，行政登记的内容为相应的法律事实，主要是行政管理相对人有关人身 权、财产权和其他权利方面的法律事实。第四，行政登记是羁束行政行为，是否给予登记，行政机关无自由裁量权，对符合法定条件的登记申请，行政机关必须依法 受理并予以登记，反之，对不符合法定条件的申请应拒绝登记。

（三）行政登记行为属于准法律行为性行政行为

行政行为按其性质划分，可分为法律行为性行政行为和准法律行为性行政行为（也称法律行政行为和准法律行政行为）两类。[9] 法 律行为性行政行为是指依照行政机关的意思表示直接产生法律效力的行为。准法律行为性行政行为是指以单一的判断、认识与观念等受动的精神作用为要素，本身并 不能直接为相对人设定行政法上的权利义务。这种观念表示行为虽然也伴随一定的法律效果，但与法律行为性行政行为不同，这种行为的效果完全是基于法律的直接 规定而产生，并非基于行政机关的意思而产生。行政登记行为作为具体行政行为之一种，其性质属于准法律行政行为。[10] 首 先，登记行为不包含行政机关的意思表示，只代表登记机关对客观事实的认知与判断。行政登记的内容是行政机关对申请人登记申请事项的核实、记录，不包括行政 主体的意志作用，不能直接设定行政法上的权利义务。其次，登记行为的效果是基于法律明文规定而非行政机关的意思表示。登记行为并非不产生法律效果，但其产 生效果的根据与法律行为不同。登记机关登记行为的效果取决于申请人的意思表示与法律规定的效果，行政机关的意思表示不具有决定意义。最后，行政登记的主要 功能在于对登记事项或权利的公示，形成相应的权利推定，行政管理方面的职能则主要在于国家的必要监控或调查统计之用，而普遍不具有授予权利、确认权利的作 用。

（四）行政登记不同于行政许可

行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。[11]

登记与许可之间存在相互交织是不争的客观事实。[12] 陈端洪教授认为，人们通常在两种意义上使用 “登记”这个概念，即创设法律自由的构成性事实和证明特定主体拥有某种法律自由的证据性事实。前者是许可，后者是一种证明。两种意义可能独立存在，也可能存在于一个事件中。[13] 由此可见，有些行政许可行为中本身就包含有登记的内容，要受登记法规或规章的约束。如《行政许可法》第12条 第（五）项规定了关于企业或者其他组织的设立属于行政许可事项，但工商等许可机关在审查企业或其他组织设立时，所依据的操作规范却是《公司登记管理条例》 等关于登记的专门规定。《公司登记管理条例》关于公司设立登记的规定实际就是对公司设立进行许可的条件和程序。登记与许可在公司及企业设立上的规定存在着 一定交叉。但尽管行政许可与行政登记存在交叉，在行为特点上都表现为依申请性，在形式上也有某些相似之处，二者的区别还是十分明显的，不容忽略。

第 一，行为本质不同。行政许可是对普遍禁止的解除，并以赋予一定权利为直接表象；行政登记只是行政机关对行政相对人涉及财产或身份的权利状态的一种客观记 录，不产生行政意义上的赋权或解禁的效果。第二，目的不同。行政许可以限制某种活动的自由为目的；行政登记则是对某一事实的官方承认、记录，以备检查。第 三，行为过程中行政机关的意思参与程度不同。行政许可具有一定的裁量属性，是行政机关在对申请人申请材料进行审查的基础上，结合一定时期的行政政策，根据 法律规定，运用自由裁量权作出的相关决定；行政登记中行政机关没有自由裁量权，对申请人提交的材料仅进行一般意义上的形式审查，只要符合法律规定，就应当 予以登记。第四，行为的法律效果不同。行政许可的效果在于通过行政手段赋予相对人从事某种行为的权利或资格，权利因许可而产生；行政登记的效果往往在于对 既有的权利或状态向社会大众公开展示，进而形成权利推定的效果，权利本身既存在，并非因行政行为而产生，其法律效果更多的在于民法或其他法律的规定，在行 政管理上的作用仅限于国家的必要记载和监控。第五，行为的法律性质不同。行政许可属于行政机关作出的法律行为性行政行为，含有行政机关的意思表示，行政机 关基于效果意思的分析与判断构成了行政许可的内容，并非所有符合许可条件的人都能获得许可；行政登记属于准法律行为性行政行为，登记的内容来源于法律的明 确规定和申请人的意思表示，行政机关所进行的仅仅是对客观事实的一种判断、对申请条件是否满足法律规定的一种形式意义上的审查，所有符合登记条件的人都能 取得登记。

需 要指出的是，由于在我国的现行法律规范中，“登记”一词使用的比较随意，有的“登记”的含义就是指行政许可，或是许可程序中的一个环节，我们需要在行政执 法和行政审判当中加以辨识。根据其性质和立法目的进行判断。但登记在法律规范中的广泛使用并不意味着行政登记没有准确的法律内涵，行政登记应该作为一种与 行政许可相并列的、有自身独立内涵的具体行政行为形式存在。事实上，在行政执法与行政审判的过程中，我们已经发现对行政登记行为的审查判断与行政许可有很 大的区别。这种区别决定了对两种行为审查标准的不同。

（五）行政登记不同于行政确认

行政确认是指行政主体依法对行政相对方的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明并通过法定方式予以宣告的具体行政行为。[14] 首 先，行政确认的主体是特定的国家行政机关和法律法规授权的组织。行政主体的行政确认行为是针对法律规范规定的需要确认的事项，根据法定的条件、依照一定的 程序作出的。其次，行政确认的内容是确定或否定行政相对方的法律地位和权利义务，其直接对象为与这些权利义务、法律地位紧密相关的特定的法律事实或法律关 系。行政主体通过确定特定的法律事实或法律关系是否存在，来达到确定或否定行政相对方的法律地位或权利义务的目的。最后，行政确认的性质是行政主体所为的 具体行政行为，其确认权属于国家行政权的组成部分。[15]

行 政确认尽管在形式上与行政登记有不少相似之处，甚至一些观点将行政登记作为行政确认的一种形式来看待。但事实上，行政登记与行政确认是两种不同的具体行政 行为，在本质上有根本的区别。第一，行政确认是行政机关确定行政相对人权利义务的行为，属于行政确权行为。行政机关初步确认或终局确认行政相对人民事或其 他权利义务的行政权力来源于法律的明确规定或直接的权力设定，根据行政法上的职权法定原则，法无明确授权的行为，行政机关不得行使，否则即属超越职权的违 法行政。在现实生活当中，大部分对民事权利确认的权力在于法院的民事审判权，属于司法权范畴而非行政职权，出于缓解诉讼压力、设置多元解决纠纷机制的考 虑，法律授予行政机关对某些民事权利或法律事实具有初步的或终局的行政判断、确认权，但范围十分有限，主要设置在专业性比较强的领域，比如工伤认定、交通 事故责任认定等。而行政登记中记载的权利或事实状态并不由行政机关加以识别或确认，经行政登记的民事权利如果存在模糊状态，大多是由法院来最终认定的，行 政机关无权确认，其一般只有权对形式上符合法律规定条件的权利进行记载、公示，形成权利有效的推定。如果认为登记申请不符合法定条件，虽可不予登记，但不 可能对实际的权利归属作出判定。第二，在行政确认过程中，行政机关要对处于模糊状态的权利义务或法律事实作出主观的、实质的分析与判断，有时甚至需要充分 论证，以支持其确认结论，具有准司法性质，其间确认机关拥有较大的自由裁量权。而行政登记仅仅是行政机关对客观事实或权利状态的认知和形式意义上的判断， 不具有自由裁量权。第三，行政确认不完全以当事人申请为前提，行政机关可依职权主动启动行政程序（如交通事故责任认定）。而行政登记是应申请行政行为，没 有相对人申请，行政机关不得主动为之。

（六）行政登记行为与相对人及相关人的民事行为密不可分，公示是其首要的制度价值

行 政登记本身是一种行政行为，是国家行政管理的一种方式。但是，其存在与民事主体及民事行为密不可分。无论是不动产登记、公司登记，还是收养登记、婚姻登记 等等，究其根本，都是国家通过行政方式对民事主体、商事主体及其相关民事活动或商事活动进行管理的手段而已。没有民事活动，许多行政登记则无存在的必要。 此特性最集中地体现在房屋土地部门对不动产的登记上。行政登记中的房地产登记在民法上即属于不动产物权登记范畴。[16] 所谓不动产物权登记，系指经权利人申请，国家专职部门将申请人的不动产物权变动事项记载于国家不动产物权登记簿的事实。[17] 大 陆法系民法物权理论通常将登记作为不动产物权变动的公示方式以及物权变动的要件（生效要件或对抗要件）。本来，民法崇尚意思自治，物权变动应以民事主体意 思表示一致为已足，若以国家机关的公法行为介于其间，似有破坏私法自治之嫌。但为保护交易安全，使物权变动的事实为当事人以外的第三人知晓，必借助于国家 登记机关通过一定行为将权利记载于法定的登记簿，向社会展示，并颁发权利证书作为权利行使的合法凭证。基于物权公示，使被登记的权利产生社会公信力，形成 推定该权利存在的客观效果。善意第三人基于此种信赖而与登记权利人进行的合法交易不因登记错误而丧失效力，不动产真正权利人也不能因实际权利与登记权利不 符而对善意第三人主张其物权。由此可见，不动产物权登记的主要作用在于产生权利公示的效应，以维护交易安全为其首要的制度价值。在不动产物权登记中，事实 的权利状态通常在作出登记前就已存在，登记只不过是使该权利状态公开、透明的一种手段。即便将登记作为不动产物权变动之生效要件的立法例也绝不意味着民事 权利的得丧变更须以公法行为的作出为根据，它仍然是对物权公示原则的强化。那种认为不动产物权需要经由国家行政行为授予、批准或认可才发生变动效果的观点 是十分错误的，它违背了私法自治的原则。就登记效果而言，房产登记行为并不赋予相对人不动产物权（不动产物权基于当事人对物权变动的意思表示而产生），也 不对物权归属作出认定（民事确权系法院民事审判的职权），而只是依据法律规定产生权利公示公信的效果。这种效果的根源及意义并不在于行政法上，而在于民法 当中。因此，尽管房产登记行为属于行政行为，但其制度价值却主要不在于行政管理，而是通过登记建立起不动产物权变动的公示以及由此产生的一系列民法意义上 的效果。行为外观与作用的反差造就了房产登记的特殊性。这恰恰是行政登记行为不同于其他行政行为的独特之处。

 

三、对行政登记行为的司法审查

行政登记行为既然是行政机关实施的具体行政行为，就应该属于人民法院司法审查的受案范围。对于这一点，理论界虽有争议，但主流意见还是认为行政登记行为应该纳入行政诉讼的救济范畴。[18] 司法实践对此类案件属于受案范围并无太多争议。关于对行政登记的司法审查，笔者认为，应注意以下几个问题：

（一）行政登记案件司法审查的对象是登记行为，而不是记载登记内容的权利凭证

法 院审理行政诉讼案件，是对具体行政行为的合法性进行审查，因此，司法审查的对象应为被诉的具体行政行为。《行政诉讼法》及其司法解释对此作出了较为明确的 规定。在判决方式的部分，《行政诉讼法》第五十四条规定：具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持；具体行政行为有下列情形 之一的，…...判决撤销或部分撤销，并可判决被告重新作出具体行政行为。[19] 由 此可见，法院判决应针对被诉具体行政行为。而在实践当中，具体行政行为是一个抽象的法律概念，行为内容总是以某种形式为载体存在。例如行政处罚决定书、行 政裁决书等。因此，法院判决的落脚点往往在这些具体行政行为的载体上，如撤销或维持行政处罚决定书、裁决书。这种判决方式本是无可厚非的，但在审理行政登 记案件中，情况就有些特殊了。由于登记是行政机关对某种权利或事实状态予以书面记载并进行公示的行为，与此相伴通常会颁发给申请人某种权利或事实凭证，法 院在审理登记类行政案件中，一般会将这些凭证作为具体行政行为的载体。在房产登记行政诉讼中，法院的判决通常是维持或撤销被告登记机关为申请人颁发的房产 证。这种表述是否恰当值得商榷。

笔 者认为，登记机关颁发的房产证等权利凭证与行政处罚决定等行政机关制作的法律文书不同。它是作为登记行为过程中的一个环节存在的，颁发房产证是登记机关进 行登记的一项附随义务，不能涵盖登记行为的全部。法院司法审查的对象是登记行为的全过程的合法性，而不是权利凭证的记载内容是否完全符合客观事实。像对待 行政处罚等一般行政行为一样，在判决主文直接对房产证予以维持或撤销，会带来一些理论上的问题。例如，法院通过司法审查，认为登记机关的房产登记行为合 法，判决维持其颁发的产权证。而登记机关的审查往往是形式上的，对于事实权利赖以存在的基础行为，如民事合同等无权审查。如果事实权利最终经过民事审判确 认与产权证上记载的权利并不相符，就会在表面上产生一种法院的行政裁判与民事裁判不一致的情形。因为行政判决维持的是产权证，给人一种权利凭证记载的内容 真实、合法、有效的感觉，而民事判决对于权利状况却是另外的一种确认，似乎二者存在冲突。

因 此，鉴于行政登记行为一般均与民事行为的效力密切相关、权利凭证在民事法律关系上的特殊作用，以及法院审查对象的确定性，对于经司法审查认为登记行为合法 的，法院判决着眼点应落在登记行为上，而不能完全落在权利凭证上。如果登记机关有法定权限，申请人提交的材料符合登记规则设定的登记条件，登记行为符合法 定程序，适用法律法规正确，判决应表述为：登记行为合法，驳回原告要求撤销房产证的诉讼请求。反之，应判决确认登记行为违法，撤销基于违法登记而颁发的房 产证。在性质上该判决方式应归于确认判决。

（二）对行政登记的司法审查应考虑行政诉讼对纠纷实质解决的作用

关于行政诉讼的目的，行政诉讼法第1条作出明确规定：“……保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权……”学者在解释或论述行政诉讼目的时，对这一条文的理解有较大分歧。大体上有三种观点：（1）三目的论，即保证人民法院及时、正确审理行政案件；保护公民权利；监督行政权力。[20] （2）二目的论，即保护公民权利；监督行政权力。[21] （3）一目的论，认为只有保障公民权利才是行政诉讼目的。[22]

以 上各观点及行政诉讼法立法，均没有把纠纷之解决作为行政诉讼的目的之一进行探讨。笔者认为，行政诉讼也好，司法审查也好，其直接目的在于定纷止争，平息矛 盾，构造和谐的社会秩序。监督行政权，是从国家权力分工制约的角度对权力间关系的定位。保护相对人合法权益，是从公权力与私权利的关系的角度对二者关系的 阐述。无论是审判权监督行政权，还是保护合法私权益不受公权力侵害，都是为解决公权力与私权利争议而进行的制度设计而已。

在 行政登记案件中，这种纠纷解决目的具有更丰富的内容。本文引言部分提到的行政登记诉讼的特殊起诉经历和特别的争议焦点表明，行政登记案件表面是行政争议， 但其实质是民事争议。对行政登记行为进行合法性审查时，行政法官必须要对这一点有所认识，并予以重视，这样就会避免焦作高永善案件的尴尬。

（三）法院对登记行为的审查应以形式审查为主

登记机关在对登记申请材料进行审查时，究竟应审查到什么程度，法院对登记机关对于事实的认定又审查到什么程度，一直是个争议比较激烈的问题。实践中也没有统一的做法。在国家工商局2001年工商企字（2001）第67号 给陕西、甘肃省工商局《关于登记主管机关对申请人提交的材料真实性是否承担相应责任问题的答复》中明确指出，当事人提交的申请登记材料和证明文件是否真实 的责任应由申请人承担。登记主管机关的责任是对申请人提交的有关申请材料和证明文件是否齐全及其所记载的事项是否符合相关登记管理法律法规的规定进行审 查。可见，行政机关本身在进行登记审查时就遵循一定的标准，其审查幅度并非面面俱到。关于房地产转让，建设部1995年8月7日的 《城市房地产转让管理规定》第七条要求转让当事人在申请时提交房地产权属证书、当事人的合法证明以及转让合同等相关文件，当事人提交的材料齐全，出卖方有 产权证明，双方存在转让合同，房地产管理部门予以登记即为合法。但对于双方的转让合同，房地产管理部门无权进行实体审查，对该民事买卖行为是否合法、有效 无权进行判断。从权力分工的角度来讲，也应该由司法机关对民事法律关系的合法性进行裁判。如果允许行政机关径行就民事交易的效力作出判定，无疑是行使了司 法权。所以，在行政审查本身已经存在制约的情况下，如果司法审查针对行政审查提出超越其本身职权的审查要求并要其承担相关法律责任，不免过于苛求。在申请 方申请登记时提交了齐全、合乎规定的材料得以登记但又与实际民事权益分布情况不一致的行政登记纠纷中，行政机关在登记审查中既然无权就交易的合法性作出评 判，那么倘若法院以登记情况与实际权属不符的理由撤销已经存在的行政登记行为，于法于理不合。

因此，笔者认为，考虑到行政登记行为的非裁量性和突出的被动参与性，以及登记机关的审查能力，应该将其审查职责定位在形式审查上，法律法规或规章有特别规定的，可以进行实质审查。[23] 虽然对形式审查本身也存在不少争议。但从着重审查材料的齐备、完整以区别于判断民事交易的具体实质内容的意义与角度讲，将其归纳为形式审查还是具备一定的积极作用的。

此 外，行政登记程序中证据的特点也可以成为登记机关以及法院形式审查的一个正当理由。首先，行政登记一般不采取行政主体依职权调查案件事实的原则。在登记程 序中，主要由申请人提供材料证明申请的内容符合法律规定，行政主体只对申请人提供的材料进行审查。即使行政主体认为有必要对申请人提供的部分材料作进一步 核实，也仅限于对材料真实性的核实与判断，一般不涉及对当事人实质权利的认定与判断，更不会依自己的判断对当事人没有提及的事实进行调查取证。其次，书证 是行政登记程序中的主要证据，相对于书证而言，物证、证人证言等证据类型用得较少。行政登记程序中的书证主要包括申请书、官方批文、证明、证件、协议等材 料。再次，电子证据将在行政登记程序中大量采用。与现代化办公程序相适应，行政登记将逐步通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件等方式提出 申请，网上行政登记行为将成为未来登记的主要方式，因此，电子证据将在登记程序中被大量采用。最后，行政登记证据制度强调便民、高效之原则。登记申请及相 关证明材料的提交、审查、记载、公告等方式应尽可能简便，节约申请人的时间，提高行政办事效率，缩短审查期限。这些证据上的特点决定了行政登记行为的主要 内容是对书证形式要件的审核认定。

（四）确定行政登记行为司法审查标准的根本问题是对法律的解释和适用问题

司 法审查标准与行政登记程序中的审查标准紧密相关。行政登记行为司法审查的标准取决于登记机关在进行登记的行政程序中依据法律、法规、规章规定所应达到的标 准。对行政行为的司法审查应以行为的合法性为原则，即审查法律规定的该行政机关的职责是否被充分履行。行政登记行为属于应申请行政行为，有权进行行政登记 的行政机关根据当事人申请，依据法律确定的标准进行审查，符合法定条件的，准予登记；不符合法定条件的不予登记。由此可见，对行政登记行为司法审查的核心 正在于登记机关对这种法定的登记要件的准确理解与把握。无论是形式审查说，还是实质审查说，都是对法定条件的不同理解而已。进言之，关于审查的“实质”与 “形式”的表述，实际上只是理论界和实务界在解决审查标准问题上为表述方便而做的抽象概括。

行 政机关应依法行政，审查的标准自应定位于是否合乎法律规定，对法律的正确理解与适用是审查的关键所在，审查什么，审查到什么程度，实质上都是对法定条件法 律规定的理解与适用问题。在行政登记法律规范的适用过程中，需要登记机关进行准确、合理的法律解释，即行政机关的行政执法解释。这种解释对于行政行为的合 法性至关重要，更是司法审查的对象。一旦该行政执法解释与法院行政审判中对相关规范的解释不一致，行政行为的合法性将受到质疑。下面以建设部《城市房屋权 属登记管理办法》和《北京市城镇房屋所有权登记暂行办法》为例，说明对房产登记行为进行审查的合法性标准。大体而言，《城市房屋权属登记管理办法》和《北 京市城镇房屋所有权登记暂行办法》中的相关条款对房产登记的条件主要设置了四个方面的内容。其一，申请人资格及相应的证明文件，包括身份证明、委托书等； 其二，与登记内容相关的房产证件和其他证件，以房屋转移登记为例，包括房屋权属证书、相关合同、证明文件等；其三，必要的房屋权属清楚、无争议的证明文 件，比如法院生效的确权判决等；其四，是否存在违反法律法规强制性规定或公共利益，应不予登记的情形。审查标准在上述规范中被定位于证件齐全、权属清楚、 无争议。[24] 对此，比较恰当的解释是：（1） 相关资料、文件的齐备。这些书证的真实性应以登记机关能够辨识的程度作为审查标准，这种标准应该是高于一般自然人和法人单位的，比如说对用地证明文件、规 划证明文件等官方批文鉴别真伪的能力、核实的方便程度等。如果登记机关尽到了应尽的注意义务，没有明显、重大的过错，其形成的结论性意见应当认为是合法 的。（2）作为权属变动原因的合同存在。对于合同的判断标准应以登记机关职权范围为限，行政机关无权认定合同效力，只能进行一般的形式审查。（3） 申请人提交的材料能够证明房屋权属清楚。对“权属清楚、无争议”的判断标准在于：第一，没有申请人以外的第三人提出异议，书证材料能够证明房屋权属清楚 的，可认定“权属清楚、无争议”；第二，虽有第三人异议，但该异议经登记机关判断明显不成立的，可认定“权属清楚、无争议”；第三，第三人对权属问题提出 异议，该异议登记机关无权判断或该异议足以使登记机关对申请人资格、申请资料的真实性以及权属是否清楚产生合理怀疑的，不能认定“权属清楚、无争议”；第 四，虽无第三人异议，但登记机关依职权审查后，对产权来源问题或将来存在异议第三人的可能性产生合理怀疑的，不能认定“权属清楚、无争议”。

通 过上述对法定登记条件的分析，我们不难发现，如果真要区分实质审查和形式审查，登记机关对于相对人登记申请的审查标准应是介于实质与形式、严格与一般之间 的，受到其辨识能力、职权范围等诸多的限制。相较而言，将其定位于对适用法律进行准确合理解释基础之上的合法性审查标准更为妥当。相应的，对行政登记行为 的司法审查标准无疑也应当是此标准，即登记机关对法律的解释是否能够与法院的具体司法解释达成一致。

 

[1] 行政行为模式，即行政行为形态、模型、型式或类型，理论上表现为行政行为的概念或范畴，指在理论或实务上对行政主体意思表示构成要素和行为程序的固定的、共同的典型特征的行为体系。见叶必丰：《行政行为的模式》，载于罗豪才主编：《行政法论丛》第2卷，法律出版社1999年版，第220页。

[2] 参见何兵：《高永善诉焦作市影视器材公司房产纠纷案评析》，载于罗豪才主编：《行政法论丛》第2卷，法律出版社1998年版，第426页。

[3] 参见北京市丰台区人民法院（2004）丰行初字第39号行政判决书。

[4] 参见北京市丰台区人民法院（2004）丰行初字第76号行政判决书。

[5] 如《中华人民共和国土地管理法》第九条规定：“集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权…….”。

[6] 参见司坡森：《试论我国行政登记制度及其立法完善》，载于《政法论坛》2003年第5期。

[7] 参见戴涛：《行政登记侵权之诉研究》，载于《行政法学研究》2001年第4期。

[8] 参见熊文钊：《现代行政法原理》，法律出版社2000年版，第240页。

[9] 准 法律行为性行政行为之概念，是日本行政法学界对行政行为较为常用的一种分类方法，是指根据行政厅的意思表示以外的判断或认识的表示，由法律将一定的法律效 果结合起来，结果形成的行政行为。因为准法律性行政行为不是行政厅的意思而导致法律效果发生，所以，关于其内容，没有承认行政厅的裁量余地，也不能添加附 款。参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第367页。

[10] 参见阎尔宝：《不动产物权登记、行政许可与国家赔偿责任》，载于《行政法学研究》1999年第2期，第65页。

[11] 参见《中华人民共和国行政许可法》第二条。

[12] 马怀德认为，就广义而言，许可、认可登记属一类行政行为。均为国家依申请实施的一种监督管理手段。参见马怀德：《行政法制度建构与判例研究》，中国政法大学出版社2000年版，第5页。

[13] 参见陈端洪：《行政许可与个人自由》，载《法学研究》2004年第5期。

[14] 参见熊文钊著：《现代行政法原理》，法律出版社2000年出版，第338页。

[15] 参见罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第184页。

[16] 《物权法》第十条规定：“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和办法，由法律、行政法规规定。”

[17] 参见孙宪忠著：《中国物权法总论》，法律出版社2003年版，第208页。

[18] 近 年来，由于高永善诉河南焦作影视器材公司房产纠纷案等类似案件引发的行政、民事平行抑或交叉现象的大量存在，引发了相关学者的反思，并产生了对行政登记行 为的本质的质疑，有人认为登记行为虽是行政机关的行为，但与我们通常所说的具体行政行为有质的不同，其实质并非行政授益行为，而是一种行政认可和证明行 为。对证明行为一般不予追诉。进而否定其可诉性，并建议将登记行为排除出行政司法救济范畴。

[19] 参见《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条。

[20] 参见应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年版，第9页。

[21] 参见范培根：《行政诉讼的目的初探》，载于《上海市政法管理干部学院学报》2001年第5期。

[22] 参见宋炉安：《论行政审判权》，载于罗豪才主编：《行政法论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第360—364页。

[23] 此所谓“实质审查”与“形式审查”，是理论界和实务界在论证审查程度时的通用概念，对于各自表达的内涵已基本达成共识，所以本文在此予以引用，至于审查程度的本质问题，下文有详细论述。

[24] 建设部《城市房屋权属登记管理办法》第二十七条规定：“登记机关应当对权利人的申请进行审查。凡权属清楚、产权来源资料齐全的，初始登记、转移登记、变更登记、他项权利登记应当在受理后的30日内核准登记……”