一、中国刑法解释的困境
    (一)由国家立法机关解释刑法合法不合理
    由国家立法机关解释刑法具有充分的法律依据。新中国成立以来,我国宪法和法律先后多次就法律解释权的问题作出规定。1954年宪法、1978年宪法和1982年宪法都规定,由全国人大常委会“解释法律”。1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》(以下简称《决议》)第1条明确规定:“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。”2001年7月1日开始实施的《立法法》第42条规定:“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的,由全国人民代表大会常务委员会解释: (一)法律的规定需要进一步明确具体含义的; (二)法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的。”《立法法》第47条规定:“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。”从上述规定可以看出,由全国人大常委会行使法律解释权是符合法律规定的。
    虽然全国人大常委会行使刑法解释权合法,但并不具有合理性。宪法和相关法律之所以将解释法律(包括刑法)的权力授予立法机关,是基于这样一个朴素的逻辑理由:解释法律就是要使抽象、概括的法律展现出明确、具体的含义,而制定法律的人是最了解法律本意的,所以由立法机关解释法律是最合情合理的选择。这样一个看似符合逻辑的理由,其实并不具有合理性。
    1 立法解释无法从根本上解决刑法的抽象性、不明确性问题。虽然罪刑法定原则要求刑法具有明确性,但刑法的明确性是相对的,刑法与其他法律一样,总是存在不明确之处,世界上没有一部刑法明确到不需要解释的程度,因为没有任何一部刑法能够将现实生活中形形色色、多姿多态的犯罪毫无遗漏地作出详细规定。为了使刑法既具有相对稳定性,又能适应每时每刻都在变化着的现实的需要,立法机关不得不使用一些具有周延性的概念。人大常委会希望通过颁布立法解释来解决刑法的抽象性、不明确性问题,但由于立法机关不是针对具体案件对刑法进行解释,其解释依然具有普遍性、一般性的特征。这种带有普遍性、一般性特征的立法解释,在面对生动、具体的个案时,仍然显得不明确、不具体。正如张明楷教授所言:“不联系现实社会生活与具体案件对刑法作出的解释,只能是对刑法条文的同义反复,用几句话甚至十几句话来表述法条中的一句话,但含义没有任何变化。这种解释没有意义。”①
    2 立法解释未必能真正体现立法原意。这里有两个问题值得研究。第一,追求立法原意,到底要探究谁的意图? 富勒在《法律的道德性》中指出:“我们不断追问‘立法者’( the legislator)的意图,虽然我们知道并不存在这样的个体。另一些时候我们会说到‘立法机构’的意图,虽然我们知道投票支持一部法案的那些人往往是抱着对其含义的不同理解而这样做的,而且往往对其中的条文缺乏真正的理解。为了更接近于个人心理,我们会提到‘法律起草者’的意图。但此时我们又一次陷入麻烦。一部法律的起草者往往是许多个人,他们不一定同时行动,而且对于所追求的准确目的也没有任何共同理解。况且,起草者们关于一部制定法的任何私人的、未经交流的意图被正确地认为同法律的正确解释之间并无法律上的相关性。”②在我国,立法者不是一个人,而是一个机构,即全国人民代表大会。刑法实际上是由全国人民代表大会几千名代表投票通过的,这几千人对刑法的每一个条文是否都有统一的立法原意,这是一个不得而知的问题。正如哈里•W. 琼斯(HarryW. Jones)所言:“如果‘立法意图’被期待来表示上下立法两院的全部成员对法规术语所作的一种一致解释,那么显而易见,它只是一个纯属虚构的概念而已。”③第二,如何找到立法原意? 即使承认几千名人大代表有统一的立法原意存在,但要了解全国人民代表大会的立法原意是什么,这几乎是不可能的事。如果将立法者的原意作为法律解释的客观标准,就会得出这样的结论,即正确的解释必须与立法者的意图一致。那么怎样才能证明解释者所把握到的就是立法者的原意呢? 解释者拿不出一条证据或操作标准来对此作出证明,所以只能自己认为自己的解释是正确的、符合原意的。可以说,对刑法的每一个条文都存在不同的理解,并且每个人都认为自己的理解是正确的,是符合立法原意的。因此,以是否符合立法原意作为解释刑法的标准并无任何实际意义。④
    3 立法解释容易违背罪刑法定原则。根据罪刑法定原则,“罪”和“刑”应由刑法明文规定。正因为存在文字的限制,司法机关不能超过文字可能具有的含义适用刑法,立法机关也不能超出文字可能具有的含义作出所谓符合“立法原意”的立法解释。这才是罪刑法定主义的应有之义。⑤ 在现实生活中,人们常常是因为意识到自己的某种解释超出了刑法用语可能具有的含义而有违罪刑法定原则,才呼吁由立法机关来作解释,似乎由立法机关作出这种超出刑法用语语义射程的解释就是合法的。而立法机关因为自己具有立法权,常常将刑事立法活动与刑法解释活动相混淆,在进行刑法解释时为了合乎需要、合乎目的,并未严格遵从刑法用语的含义,自觉不自觉地动用其立法权,这样作出的立法解释极易违背罪刑法定原则。我们知道,罪刑法定原则是刑法的生命,无论是制定刑法还是解释刑法,都必须严格遵守这一原则,决不因为解释的主体是人大常委会就可以不受罪刑法定原则的约束而任意解释刑法。如果立法机关事后对刑法作类推解释,必然导致人们不信赖事先制定的法律,损害法律的权威。这就意味着国民不是生活在法的统治之下,而是生活在人的统治之下,因而与法治相违背。针对这种现象,有学者一针见血地指出:“法律解释问题,如果是同义语的重复性解释,并未增加或减少法律原有的含义;改变原意的解释就是重新立法,何必在整个立法权之外再来一个什么解释权”?⑥
    综上所述,立法机关的基本职能应当是创制法律,其运作的过程是一个从无到有的过程,一旦法律文本创制出来,其使命便完成,与适用法律无关。立法者在创造完其作品———成文法后,他便已“死去”,成文法的意义只能寄附在文本中,由解释者去阐发。⑦ 如果立法者创制完法律再去解释法律,那么立法权与司法权合二为一,这是违背当代政治的分权原则的,不仅抹杀了司法独立,而且也破坏了司法公正。如果固守只有立法者才能解释法律的传统,那么势必造成众多法院向少数立法机关提请解释案的状况,使立法机关不堪重负;如果所有不明确、不确定的法律都需要立法机关解释,那么立法机关恐怕只能成为法律解释机关,而没有时间去立法了。再说立法机关解释刑法需要花费较长的时间,这必然导致司法机关因等待解释结果而造成大量积案。从立法解释的实践看,自1979年《刑法》颁行到1997年《刑法》生效期间,立法机关未颁布一个立法解释;而1997年《刑法》生效至今,立法机关也仅仅颁布了几个立法解释。尽管立法机关很少颁布立法解释,但这并未影响刑法的具体适用。这说明我国刑法立法解释有制度而鲜有实践,这一事实表明,国家立法机关作为刑法解释的主体没有什么实际意义。
    (二)由最高司法机关解释刑法有违宪、侵犯立法权之嫌
    最高司法机关解释刑法是依据下列法律规定进行的。首先, 1979年通过、1983年修订的《人民法院组织法》规定,最高人民法院对审判过程中如何具体应用法律的问题,有权进行解释;其次, 1981年全国人大常委会通过的《决议》中规定,凡属于法院审判工作或检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释。然而, 1982年《宪法》却规定,由全国人大常委会“解释法律”。2001年7月1日开始实施的《立法法》第42条和第43条规定:法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会,国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出解释法律的要求。这一规定明确无误地告诉我们,最高人民法院、最高人民检察院只能向全国人民代表大会常务委员会提出解释法律的要求,自己并不能直接解释法律。这里所说的法律,当然包括刑法。分析上述宪法和有关法律规定就可发现,《人民法院组织法》和《决议》对最高司法机关的司法解释权的规定与1982年《宪法》、2001年《立法法》的规定相冲突。从违宪审查方面说, 1982年《宪法》实施后,《人民法院组织法》和《决议》中关于最高司法机关解释法律的规定应自动失去效力,因为这一规定违宪;从新法优于旧法角度讲,在2001年《立法法》颁布实施后,《人民法院组织法》、《决议》中与《立法法》冲突的内容也应自动失效。但是,这些年来,最高司法机关仍然根据这些规定颁布了大量的司法解释,这些司法解释一直被司法实务部门所适用。这不能不让人们对司法解释权的合宪性、合法性提出质疑。
    尽管司法解释权有违宪之嫌,但现实生活中刑法司法解释却处于异常繁荣的状态。大量司法解释的出台,使刑事司法实践事实上已经变成司法解释颁布和运用的实践。从已颁布的刑法司法解释看,不少司法解释无论是内容还是形式,都已超越了“解释”本身的内涵。很多时候,最高司法机关已经不是在解释刑法,而是在另起炉灶创制新法,存在借“解释”之名行“立法”之实的嫌疑,这是司法权对立法权的明显侵犯。司法解释中的侵权现象具体表现在以下两方面:
    1. 刑法司法解释的内容带有刑事立法的性质
    刑法作为国家基本法,其修改和补充必须通过全国人大或其常委会进行,其他任何机关包括最高司法机关都无权对刑法进行修改和补充。但是,从我国司法解释的现状看,不少司法解释却完全逾越了刑法规范,直接对刑法规范进行了修改和补充,成了毫无羁绊的创造法律的活动,司法权对立法权的侵犯已经极为明显,这样的刑法司法解释实质上已经被异化为一种刑事立法。以2000年11月15日最高人民法院颁发的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)为例,其内容就有多处突破了《刑法》有关交通肇事罪的立法规定。如《解释》第2条第2款规定:交通肇事致一人以上重伤,负事故全部或者主要责任,并具有所列六种情形之一的,以交通肇事罪定罪处罚。其中“为逃避法律追究逃离事故现场的”就属于上述六种情形之一。而根据《刑法》第133条之规定,“肇事后逃逸”只是量刑的加重情节,而《解释》却将此量刑情节上升为犯罪的构成要件,这明显是对刑法规定作了修改。再如,《解释》第5条第2款规定:“交通肇事后,单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪共犯论处”。而《刑法》第25条规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”;“二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。”交通肇事罪是过失犯罪,《解释》中对交通肇事罪共同犯罪的规定,显然修改了《刑法》关于共同犯罪的立法规定。又如, 2000年12月4日最高人民法院颁布的《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定:“国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的,从重处罚。”这显然是在刑法之外规定了法定从重处罚的情节。诸如此类的司法解释已经将《刑法》的许多条文“解释”得面目全非,这与其说是在解释刑法,不如说是在创制刑法。
    2. 刑法司法解释的形式带有刑事立法的规范特征
    首先,刑法司法解释的抽象性表现出立法性文件特征。司法解释是司法权的一种,司法解释应当是具体案件出现后就如何适用法律而产生。然而,最高司法机关的司法解释,除了应下级司法机关的请求所为的“批复”以外,大多是在没有请求的情况下,主动制定与法律配套的类似于“实施条例”、“实施细则”之类的系统性、规范性文件。如最高人民法院于1997年10月28日颁发的《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》多达18条;于2000年9月20日颁发的《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》多达10条, 1万余字。这种抽象的刑法司法解释在形式上不是针对某一条款或某一法律用语的说明,看不出它是“解释”,而被认为是一个立法性文件。正如有的学者所言:“解释并不是无中生有的‘境外生象’,它必须面对一定的文本而进行,文本对于解释行为具有前提性价值,即无文本,无解释。脱离了文本,法律解释就是‘无源之水,无本之木’。”⑧
    其次,刑法司法解释采用了立法上的文字表达技术。刑法司法解释在文字表达上采取列举性规定与概括性规定并用的方式,这是典型的立法上的文字表达技术。刑法司法解释作为对刑法典抽象条文的补充和说明,理应对刑法条文作出详细规定,而不应该同刑法典一样,在运用一些列举性规定对一些容易预见到的情况加以详细规定后再以概括性规定省略之,否则就如同没有解释一样。可是“列举式+概括式”的司法解释方式在现有司法解释中仍然很盛行。如最高人民法院于2002年11月4日颁布的《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,在解释《刑法》第206条规定的抗税行为“情节严重”时,先列举了四种常见情形,然后在第五项规定了“具有其他严重情节”。本来“情节严重”是因为过于抽象才需要解释,而最高人民法院却用“具有其他严重情节”这样的解释“技术”性地处理了该罪中的“情节严重”。这样的司法解释不仅犯了循环解释的错误,使得司法解释难以发挥解释的实效,而且在规定方式上与立法无异。
    最后,有些刑法司法解释直接规定了解释生效或废除的日期,有些刑法司法解释还运用法律惯常运用的“附则”形式,而这些都具有立法的形式特征。如最高人民法院《关于审理强奸案件有关问题的解释》就规定自2000年2月24日起施行;最高人民法院《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》第3条规定:“本解释实施以后,我院此前发布的司法解释的有关内容与本解释不一致的,不再适用”。附则本来是用来对法典中的一些未尽问题进行补充说明,因此其本身就具有一定的补充性。而司法解释是对法典规定得不清楚、不详细、不完备的地方进行补充说明,按理不应该使用附则再对司法解释进行一些补充说明,否则,从形式上就违背了法律与附则的关系,以及司法解释与法律的关系。例如,最高人民检察院于1999年8月6日颁布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》在进行了长达一万五千多字的解释规定之后,还附加了7条附则规定,对《规定》中的有关概念诸如“不满”、“直接经济损失”、“非法活动”、“国有资产”等又做了解释。
    总之,“两高”的刑法司法解释无论是从解释内容上看,还是从解释形式上看,都是细则化的准立法,是变了质的司法解释,是司法权侵入立法权的结果。值得注意的是,这些带有立法性质的司法解释,使刑法在一定程度上面临着被架空、被虚置的危险。除了刑法总则大部分有效外,刑法分则无论是在刑法教学中还是在刑事审判中都已经被相关司法解释所取代。如果司法权同立法权合二为一,那就会对公民的生命和自由施加专断的权力。因此,司法解释必须以法律明文规定的内容为解释对象,绝不能超越法律的规定去修改、补充现行立法内容,更不能创造新的法律规范,否则,解释权的无限扩张必然导致对公民个体权利的侵犯,不符合罪刑法定原则的基本要求。
    (三)刑法解释膨胀与法官素质低下之间存在恶性循环
    “成文法离不开法律工作者对它的理解和适用,而这种理解本身,既是在适用法律,同时也是在‘塑造’法律。法律条款向一切理解者开放,离开主体对成文法的理解,法律便失去了活力,甚至无法生存。”⑨法官作为理解和适用法律的主体,其解释法律水平的高低取决于法官素质的高低。客观地讲,目前我国法官素质确实不高,相当一部分人没有受过法律的专业训练。曾经一度,进法院成了精简政府机构、分流人员等的途径之一,法官并不被视为一个具有高度专业化的职业,而变成了一个什么人都可以做的“平民化”的工作。其实,“司法并不是每个人都能胜任的轻松活,由普通人直接来执法或直接操纵审判过程就像由普通人直接行医或控制治疗过程、由普通人指挥军队、控制专门军事技术一样,都是不大可能的。”⑩法官的任职条件太低导致法官的理论素质与法学专业水平难以适应专业化的审判工作,“法官在执法当中只会把法律条款与个案事实对号入座,然后做出有关判决,像这种注释型法官,现在大量存在。”⑾正是因为法律专业知识缺乏、业务能力不高,使得法官难以独立地解释和适用法律,在实践中过分地依赖司法解释,以至离开了司法解释就难以办案,从而在相当程度上增长了法官对最高司法机关解释刑法的需求。有些法官办案,首先查找的是司法解释,而不是刑法,当遇到司法解释没有做出明确规定的地方,就会埋怨法律规定太抽象,司法解释太滞后,然后所能做的就是将案件向上级法院逐级进行请示汇报,等待上级法院的答复,同时呼吁最高人民法院尽快出台有关司法解释。法官的裁判无需任何价值上的判断,变成了一项简单的类似于劳力的活。在这样一部由刑法典和刑法司法解释共同组成的刑法机器面前,法官最终成了这台刑法机器的操作者,法官只需要明白这台机器的操纵程序就可以了,他所做的就是将案件事实和法律放入机器,然后等待判决结果出来,至于法官个人的专业知识、办案能力、综合素质就显得无关紧要了,低素质的法官和高素质的法官的区分也就变得没有任何意义。这样一来,法官就失去了对法律知识追求的压力和动力,形成了司法惰性,最终使法官沦为依赖司法解释的“自动售货机”。
    刑法中大大小小的问题,需要解释的和不需要解释的,法官们都希望最高司法机关进行司法解释。而反过来,最高司法机关出于对法官素质低、解释法律文本能力差的考虑,也乐此不疲地颁布大量的刑法司法解释,以致在刑法之外又形成了一个庞大的“副法”体系。无论刑法总则还是刑法分则,无论是定罪还是量刑,无论是个罪还是类罪,刑法司法解释几乎遍布了刑法典的各章节及个罪。这些司法解释产生后,因其具有法律的约束力,每一个新的司法解释的产生都是对刑法典中相关法条在适用上的冲击。新的司法解释优于旧的刑法条文,详尽的司法解释优于抽象的刑法条文。所以法官在适用刑法时不再去找刑法典,而是去找相关的司法解释,直接“对号入座”。在这种情况下,刑法的适用完全变成了“两高”司法解释的适用。刑法典在很大程度上被架空、被虚置。换言之,这些刑法司法解释仿佛在刑法典之外又产生了一部新的刑法,真正的主法反而失去了适用的市场,副法———司法解释却大行其道。应该说这是一种扭曲了的刑法解释体制,虽然在一定程度上也起到了维护刑法适用的统一性和权威性的作用,但是这样的“副法”日积月累,其数量之大,涉及范围之广,大有取代刑法典而成为定罪量刑依据之势。因为法官素质差,所以要颁布大量的司法解释,但这样做的结果却是让法官不思进取。当个人的法律素质的高下,个人对案件审理的认真程度和投入的精力都不能最终决定案件的结果时,恐怕没有更多的人会去费心钻研业务,针对法官素质低的一套制度反而限制了他们素质的提高。⑿ 正如学者所言:“最高司法机关越俎代庖,将一切应该由法官做的工作都做好了,使得低素质的法官不但能进法院,而且能在法院中呆得下去,这样就形成了一个怪圈。”⒀这样的恶性循环,最终导致离开了刑法解释法官就不知道如何办案的结果,法官已把刑法解释当成了办案的生命;而不断颁布的庞大的刑法解释反过来又阻碍了法官素质的提高。刑法解释陷入这样一种恶性循环的泥潭中不能自拔。
    二、中国刑法解释的根本出路
    (一)建立法官适用刑法的个案解释机制
    目前我国刑法解释面临多方面的困境,单靠头痛医头、脚痛医脚的治疗对策,只能治标而不能治本,根本无法彻底摆脱困境。因此,改革和完善我国刑法解释体制已成为当务之急。而改革的根本出路在于:取消现行刑法解释中的立法解释和司法解释,确立法官适用刑法的个案解释机制。
    正如前文所分析,解释刑法是司法权的应有之义,立法机关解释刑法,是立法权对司法权的侵犯,不利于刑法社会保护功能和人权保障功能的实现。在理论层面上,全国人大常委会不应该解释刑法;在实践层面上,全国人大常委会也无暇解释刑法,并且刑法实践也不需要全国人大常委会解释刑法。因此,笔者建议取消全国人大常委会解释法律的权力。在现行司法解释体制中,解释法律是一种至高无上的权力已被赋予最高司法机关。
    从前文分析中不难看出,由最高司法机关解释刑法,不但违宪,而且带有明显立法特征的司法解释往往具有很强的抽象性,同样会陷入成文法固有缺陷的泥淖,以至于司法实践中常常需要对“司法解释”进行再解释。更何况,最高司法机关通过颁布数量庞大的司法解释对刑事案件的审理进行着看不见的干预,法官所享有的司法权———对个案的自由裁量权受到了最大限度的约束,同时也弱化了法官的责任感,抑制了法官的主观能动性,最终阻碍了法官素质的提高。⒁ 因此,只有从根本上废除现有刑法司法解释体制,将刑法解释权授予具体承办案件的法官,才是走出刑法解释困境的根本出路。
    当代中国的现状是,在司法领域看不到对法官主观性的承认和鼓励,看到的都是培养法官机械操作的司法解释模式的运行。然而,在司法实践中,法官面对具体的个案事实进行法律判决时,时常会发现无论怎样细密的法律,在白纸黑字的法律规则与复杂多样的现实案件之间并不存在精确的对应关系。⒂ 要弥合刑法规范与社会现实之间的差距,就离不开法官主观能动性的发挥,离不开法官对刑法的解释。这是一个能动的过程,这一过程就是将抽象的带有共性或普遍性的法律适用于具体的带有个性或特殊性的人或事项的过程,即法律与事实结合的过程。这种结合是要通过法官作为为中介的,作为中介的法官不仅仅起着引导法律与案件事实对号入座的作用,事实上完全对号入座的情形是不存在的。法官在引导法律与事实结合的时候,其行为的意义和作用包含了十分丰富的内容,诸如法官对法律的理解,对事实的认识,对公正的追求等。这个能动的过程里体现了一个法官的刑法理念、人生经历、专业知识水平和智慧。换句话说,法官解释刑法、适用刑法的水平是法官学识、素质、人生观的综合体现,法官正是通过在个案中解释、适用刑法来实现社会正义,实现自己对公正的追求。在这个过程中,法官要灵活适用刑法,找到法与情,个人利益与社会利益的最佳结合点,排除一般规则适用于特定案件可能产生的非正义,以此来避免法律的僵化,提高刑事司法效率。刑法解释的最终目的,是使刑法准确地适用于个案,而这一重大使命只有法官才能最后完成。
法官解释刑法的必要性还在于,“由于刑法作为成文法,不可避免地具有不周延性,而为了保持刑法的权威性和公信力,又要保证其内容的相对稳定性,这样我们就要面对如何使相对稳定的刑法在已经变化发展了的社会关系面前体现出公平和正义的价值,为其注入新的生命力。这一任务当仁不让地落在了承载法律‘天平’的法官身上。”⒃要使既定的刑法能适应待决案件中不断出现的新情况、新问题,就需要法官及时对刑法作出适当的解释。若靠有权机关颁布有权解释来解决新情况、新问题,往往会出现刑法解释滞后、案件不能及时处理、刑罚的及时性原则难以实现,司法效率不高等弊端。最关键的是,一味依赖有权解释办案会弱化法官的责任感与进取心,不利于法官素质的提高。
    无论人们是否承认法官对刑法的个案解释权,它都是客观存在的,不含有法官对法律进行个案解释的判决几乎是不存在的。正如菲利所言:“如果没有好的法官来实施,最有学术价值和崇高的法典也不会产生多大的效果。但是,如果有好的法官来实施,即使法典或法令不太完善也不要紧。”⒄由于法律是通过法官的诠释来实现其使命的,因此,法院的基本职能决定了刑法解释的应然主体是法官个人,而不是其他机关及个人。在当代大多数西方国家,法律解释就是法官对法律的解释,这是明白无误的。在英、美等国,立法部门制定的规则只有经过法官的解释和运用才能真正被吸收进法律制度里面,如果某一事项没有判例时,法学家们便认为关于这一事项没有法律,即使对这一事项可能有某些立法规定。在大陆法系国家,尽管曾经出现过否认、禁止法官对法律的解释,但对法官解释法律的行为最终还是予以承认。法律解释是与司法裁判过程中的法律适用相联系的一项活动,它附属于裁判权,是裁判者适用法律的一个基本前提,有权裁判,就有权解释。可是在我国,情况刚好相反,法官是裁判者,拥有裁判权,但法官没有解释权,这是极不合理的。⒅ 刑法的生命始于法官在审理案件过程中对刑法的解释,因此,由法官解释刑法是合理的逻辑选择。
    从历史上看,法官解释刑法的权力与罪刑法定原则的产生与变迁有着密切的联系。刑事古典学派秉承古典自然法理念,确立了绝对的罪刑法定原则,否定法官解释法律的权力。如孟德斯鸠认为,法官判案应当以法律的文字为依据,否则在一个有关公民的财产、荣誉或生命的案件中,就可能对法律做出有害该公民的解释了。⒆ 19世纪末期,刑事实证学派对绝对罪刑法定原则进行了抨击,主张扩大法官的自由裁量权。菲利指出,在刑法中,将法令适用到具体案件中去不是或不应像在民法中那样,仅仅是一个法律的和抽象的逻辑问题,它必须从心理学角度把某个抽象的条例适用于一个活生生的人。因为法官不能把自己与环境和社会生活割裂开来,成为一个在一定程度上有些机械的法律工具。⒇ 罪刑法定原则由绝对向相对的转变,为法官解释刑法提供了契机,承认和赋予法官在刑法适用中的解释权并不违反罪刑法定原则。
    从西方国家的经验来看,法官行使刑法个案解释权并不必然出现随意解释法律的后果,其法治的内涵中并没有绝对排斥人的因素。英美法系国家的通说是,成文法规不会自行解释,其含义是由法官来宣布的,正是法官所宣布的含义而不是其他含义才使得它们作为法律而强加于社会。有学者曾比喻:“法院是法律帝国的首都,法官是法律帝国的王侯”。21 离开法官对刑法的个案解释,刑法只不过是一张废纸。只允许立法机关或其授权的最高司法机关解释刑法,实际上是对法律帝国的王侯———法官的刑法解释权的剥夺。在我国,体系庞大、内容细密的立法解释和司法解释严格约束了法官适用刑法时对刑法的理解,法官本身享有的刑法解释权在现行刑法解释体制的夹缝中没有正常发挥的空间。笔者认为,产生这些问题的根本原因在于刑法解释的体制不合理,应取消国家立法机关和最高司法机关的刑法解释权,还法官适用刑法的个案解释权,建立法官适用刑法的个案解释机制。
    此外,法官释法与法官素质的提高实际上是一种互动的关系,承认法官具有刑法解释权会促使法官提高自身素质,而法官素质的提高又会影响到法官解释刑法的质量。因此,只有建立法官适用刑法个案解释机制,才是走出现行刑法解释困境的根本出路。
    (二)完善制约机制,保障法官个案解释权的正确行使
    建立法官个案解释机制虽然可以较好地避免当前刑法解释体制中的弊端,但是,法官在刑事案件审判中自由裁量权的扩大,又会使许多人担心法官的价值判断和主观意识介入到刑法适用中,会导致司法的混乱。客观地讲,这种担心的存在是不无道理的。在我国目前的司法环境下,权力的制约和监督机制还不够完善,法官素质又普遍不高,赋予法官刑法解释权确实冒着权力被滥用的风险。我们必须承受赋予法官刑法解释权带来的消极后果,然而更多的是要看到法官行使刑法解释权的积极意义。任何权力都存在被滥用的可能性,但我们不能因为这种可能性的存在而因噎废食,关键的问题是要完善监督制约机制来保证法官刑法解释权的正确行使,防止权力的滥用。
1提高法官整体素质,保证法官释法质量
目前,我国法官整体素质较低,法官专业化、精英化程度不高,而法官的专业素质直接决定法官个案解释的质量,因此,提高法官的专业素质,是法官正确行使刑法个案解释权的保障。我国现行法官队伍中专业素质不高、业务能力不强的现象十分严重。在一些法院,尤其是基层法院,相当比例的法官没有受过正规的专__业训练。这种现象对于一个努力建立法治社会的国家来说,是应该坚决制止的。令人欣慰的是,现在我国在把好法官队伍的“入口关”上已经取得长足的进步,一年一度的全国性“司法考试”是人们进入法官队伍必过的一道门槛,有了这道门槛,就可以把那些理论功底不厚、专业知识不全的人挡在了法官队伍之外,这对提高法官队伍的整体素质而言是一项非常有效的制度。同时,对那些没有受过系统专业训练,但因各种历史原因而进入法官队伍的法官,要进行全面清理,对其中有实践经验、有培养前途的法官,可以通过进修、    举办各种形式的培训班等途径,加强对法官专业素质与业务能力的培训;对那些专业素质差、专业能力低、无培养前途的法官,应果断清出法官队伍。在现有法官队伍中,通过鼓励和培养法官注重专业知识的积累和办案经验的总结,营造法官之间相互交流和学习的氛围。
    总之,每一位法官都要树立职业的神圣感、敬畏感,恪守职业道德,提高业务素质,以建立自己良好的社会声望,展示自己的人格魅力,通过自己的工作,在一个个具体案件的审理中,对刑法做出公正的解释,从而赢得公众的信任和社会的肯定,并增强民众对司法公正的信心。
    2 强调裁判理由的说理性,增强法官释法的透明度
    在我国目前的司法实践中,裁判理由虽然是作为判决的构成要素,但往往只有三段论式的形式推理,而缺乏包含价值判断内容的实质推理。法官制作判决书并不重视对判决理由的说明,所有的刑事判决书只是列明犯罪事实和引用的刑法条文,对于案件事实与法条之间有着怎样的联系,以及为何要作出这样的判决并不作相应的阐述,判决书完全成为一种公式化、格式化的文书。裁判理由是判决的灵魂,是将规则、事实与判决结果有机联系在一起的纽带。判决的权威,不在于判决结果由国家强制力做后盾,而在于论理的透彻和逻辑的不可抗拒,使结论合乎自然道理、合乎正常期待、合乎法律要求。判决理由的说明不仅仅只是一个法条的引用问题,法官必须运用其自身的刑法理论知识,将抽象的刑法条文加入自己的理解判断之后,结合案件事实,对判决结论展开深入剖析,阐明之所以作出如此判决的理由。接受公开监督的判决理由,既是判决合法性的证明,也使判决更具有说服力、更具有可信性,司法公正的效果会更加明显;同时,强调判决的说理性可以有效地制约法官在行使刑法个案解释权时过度发挥,防止法官的任意性。总之,通过强调判决书的说理性,将法官对刑法的解释书面化,这样既使社会公众更容易接受和理解判决结果,又能增强法官释法的公开性、透明性,监督法官解释权的正确行使。
    3 建立刑事判例制度,指导法官正确释法
    判例法是英美法系国家的主要法律渊源,最早出现于13世纪的英国,其基本原理是“遵循先例”,即法院审理案件时,必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据。判例法是一种法律渊源,并不等于判例,但判例法这种法律渊源最终又是通过判例这个载体来体现的。22 在两大法系相互融合的过程中,大陆法系国家也认识到作为判例法载体的判例所具有的前例对后例的约束力或说服力的价值所在,因此,大陆法系国家在继续完善成文法的同时,出于对判决的一致性、合理性等方面的考虑,也非常重视判例的作用,如日本刑法学者大塚仁指出:“与采用判例法主义的英美法不同,在以成文法主义为原则的我国,判例不能成为法源。只是,判例作为法院对刑法的有权解释,它明确了刑法的意义,事实上对将来的裁判具有很强的约束了,从这个观点来看,不能否定它具有准法源的意义。”23我国深受大陆法系国家的影响,虽然没有确立相应的判例制度,但是也重视判例对司法实践的指导作用。最高人民法院从1985年起,通过《最高人民法院公报》公布了一部分典型的案例,并在最后声明:该判决“可供各级人民法院借鉴”。近年来《最高人民法院公报》登载的一些在全国范围内有重大影响的大案、要案的判决书也加了编者按,因此,最高人民法院公布的部分案例“带有判例的性质”。只是由于在法律上并没有明确规定这些案例的性质,而这些案例又既不属于司法解释,也不是法律,更不能被引用,因此,它对各级法院的影响极为有限。虽然这些案例经最高人民法院审判委员会讨论通过,具有权威性,但由于它没有法律效力,许多法官漠视它的存在。因此,最高人民法院应进一步加强案例选编工作,肯定入选的案例作为判例的法律地位,增强其在刑事审判中的制约作用。有学者指出,__ “最高人民法院制发的刑法判例,应尽可能多地具有司法解释的功能,以便更有效地协调全国的司法工作,强化执法的平衡。”24笔者非常赞同上述观点,通过确立最高人民法院公布的案例的判例性质,强调它们对审判实践的制约功能,从而指导法官正确解释刑法。
    4 加大监督力度,防范法官任意释法
    法官释法并非完全自由发挥,向后它受到法律规范的制约,向前它受到案件事实的引导。如何既充分发挥法官的司法能动性,又限制其恣意的人性弱点,是每个国家在法治进程中必须思考的问题。加强对法官个案解释权的限制和监督势在必行。
    首先,加强内部监督。法院系统内部应加强对法官个案解释权的自我约束、自我监督。法官每年作出的刑法个案解释的质量是年度法官考核的重要标准,是执行法官奖惩制度的重要依据。对业务素质高、职业道德过硬、制作出高质量个案解释的法官,特别是其个案解释入选最高人民法院选编的案例的法官,应予以奖励;对业务能力差,思想作风不端正、作出有违公平、正义的个案解释的法官,特别是对徇私舞弊、滥用职权作出违法个案解释的法官予以惩罚。这种奖惩分明的机制有助于增强法官的责任心,提高法官个案解释的水平。
    其次,强化外部监督。在外部监督中,检察机关对法官释法的监督作用是至关重要的。法官对刑法所作的个案解释如果不符合罪刑法定原则,有违公平正义的法治精神,不利于刑法社会保护功能和人权保障功能的实现,这样的个案解释可以成为检察院抗诉的直接依据。由于法官作出的个案解释是伴随着判决书一并产生的,因此,因检察院抗诉或者按照审判监督程序对原判进行改判的,原个案解释自然无效。此外, 2008年8月26日,九届全国人大常委会第29次会议首次审议了《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会监督法(草案) 》,这一法案通过后,各级人民代表大会对司法机关和法官实施职务监督将获得更加充分的法律依据,并在内容和形式上使人大的监督达到空前的深度和广度。
当法官的个案解释行为居于法院系统本身、检察官、人大代表、当事人、广大民众乃至媒体的    众目睽睽之下时,法官的个案解释权将受到全方位、立体式的监督,法官任意释法的空间将极为有限。
    也许有人认为,取消刑法立法解释与司法解释,而由法官解释刑法,这不符合我国目前的司法环境,会带来很多负面效应,这只是一种理想状态而已。笔者认为,任何一项制度的改革都要付出一定的代价,刑法解释机制的改革同样如此。如果一味强调我国司法环境不好,法官素质低下,从而不敢迈出改革的步伐,那么法官就永远得不到锻炼的机会,法官的素质就永远得不到提高,司法环境就永远得不到改善,刑法解释也永远走不出困境。
 
 
 
注释:
  ①张明楷:“立法解释的疑问———以刑法立法解释为中心”,载《清华法学》2007年第1期。
  ②参见[美]富勒著:《法律的道德性》,郑弋译,商务印书馆2005年版,第101 - 102页。
  ③转引自[美] E. 博登海默著:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第516页。
  ④参见袁林:“刑法解释观应从规则主义适度转向人本主义”,载《法商研究》2008年第6期。
  ⑤参见张明楷:“立法解释的疑问———以刑法立法解释为中心”,载《清华法学》2007年第1期。
  ⑥袁吉亮:“论立法解释制度之非”,载《中国法学》1994年第4期。
  ⑦参见陈金钊著:《法律解释的哲理》,山东人民出版社1999年版,第81页。
  ⑧郑鹤瑜:“论我国刑法司法解释之弊端”,载《甘肃政法成人教育学院学报》2006年第1期。
  ⑨陈金钊著:《法制及其意义》,西北大学出版社1994年版,第65 - 66页。
  ⑩[美]罗斯科•庞德著:《普通法的精神》,唐前宏等译,法律出版社2001年版,第120页。
  ⑾毕玉谦主编:《中国司法审判论坛》(第1卷) ,法律出版社2001年版,第308 - 309页。
  ⑿参见邓科:“司法改革:现实与可能”,载《南方周末》2001年10月25日,第7版。
  ⒀吴洪林:“刑法司法解释‘立法化’问题研究”,华东政法学院2004年法学硕士学位论文,第30页。
  ⒁参见刘艳红:“观念误区与适用障碍:新刑法施行以来司法解释总置评”,载《中外法学》2002年第5期。
  ⒂参见曾琳:“我国刑法司法解释权配置模式评判与重构”,华东政法学院2005年法学硕士学位论文,第31页。
  ⒃刘守芬、房树新:“论法官为刑法解释的应然主体”,载赵秉志、张军主编:《中国刑法学年会文集(第一卷) 》,中国人民公安大学出版社2003年版,第603页。
  ⒄ [意]菲利著:《犯罪社会学》,郭建安译,中国人民公安大学出版社1990年版,第20页。
  ⒅参见刘晓莉:“刑法解释的主体”,载《吉林大学社会科学学报》2003年第2期。
  ⒆参见[法]孟德斯鸠著:《论法的精神》(上) ,张雁深译,商务印书馆1961年版,第76页。
  ⒇参见[意]菲利著:《实证派犯罪学》,中国政法大学出版社1987年版,第120页。
  21 [美]德沃金著:《法律的帝国》,李长青译,中国大百科全书出版社1996年版,第361页。
  22参见汪建成:“对判例法的几点思考”,载《烟台大学学报》2000年第1期。
  23 [日]大塚仁著:《刑法概论(总论) 》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第67页。
  24 游伟:“我国刑事判例制度初探”,载《法学研究》1994年第4期。