服务贸易总协定对中国法制的挑战和启示
发布日期：2004-07-20 文章来源： 互联网
内容摘要：
中国加入WTO大局已定，但反思我国目前的法律制度，还有很多地方与WTO的法律规则相抵触。如何利用入世以后的“缓冲期”尽快调整我们的法律制度，使之与WTO规则相适应，是中国政府目前最迫切要解决的问题之一。本文将讨论范围界定在GATS中市场准入和国民待遇这两条需要具体承诺的义务之内，着重分析了中国目前航空运输服务领域和金融市场上的法律制度与这两条义务的冲突之处，进而提出了应对的策略，作为整个中国法制面临的挑战和启示的缩影。
一、 服务贸易的定义及发展
（一） 服务贸易的定义
服务是活的劳动，它是由服务提供者凭借体力、智力和技能，借助一定的工具、设施和手段，在服务接受者参与下完成某种活动，以直接满足其需要的过程，这与制造产品，最终凝结在产品中的物化劳动有实质区别。国际服务贸易是各种类型服务的跨国交易，与传统的货物贸易同样历史悠久。GATS按照服务要素跨国流动的方式提出了协定适用的四种服务贸易类型：（1）过境交付，指一国隔地向另一国提供服务，没有人员、物资流动（有资金流动），如金融服务领域经常项目交易、对外支付、资金融通等；（2）境外消费，指一国人员、运输工具到另一国接受服务提供者提供的服务，如本国人到外国就医，本国人员到外国旅游等；（3）商业存在，即一国服务提供者在另一国设立商业实体，向该国提供服务，如本国银行、保险公司、电信服务业在外国设立分支机构；（4）自然人存在，即一国自然人到外国境内，单独或受雇于外国公司机构，向外国提供服务，如教师、工程师、律师等职业工作者到外国提供职业服务。①
（二） 服务贸易的发展状况
经济的增长，科学技术的进步促使社会分工更加专业化，带动了服务业范围不断扩大，而国际经济文化交流日益深入广泛，直接推动了国际服务贸易迅猛发展。到20世纪90年代，国际服务贸易额每年达8100多亿美元，占世界全部贸易额的19%，已经形成与货物贸易、技术贸易同步增长、鼎足发展的态势。其发展过程经历了两次飞跃，二次世界大战后形成的现代工业科技，带动了金融、保险、通讯、运输、旅游等传统服务业的全面发展；当代以原子能、生物科技、电子信息技术为标志的新的科技革命将导致新的信息服务产业和新的服务部门形成，带来巨大的社会财富增长，这符合经济越发达，劳动力资源和经济增长点越向第三产业倾斜的规律。②
我国自改革开放以来，服务业增长迅速，但是整体水平较低。现在我国第三产业占国民生产总值的比重已达28%，从业人数占就业总人数的20%左右。发达国家一般在60%左右，中等收入国家平均达50%左右，低收入国家在30%左右。近年来，我国传统的服务部门（商业、餐饮业等）有了很大发展，金融、保险、电讯也很快增长，一些服务领域已具备一定国际竞争力，例如工程承包、劳务输出、远洋运输和卫星发射等。目前我国服务贸易额仅占世界服务贸易额的1%.服务业结构方面，国际服务贸易发展重点已从传统服务部门转向金融、保险、航空、电讯、信息等现代服务部门，我国的优势部门则主要集中在传统的劳动密集型服务部门（旅游、劳务输出、远洋运输），技术和知识含量低。在现代服务贸易的资本或技术密集型部门，我国的国际竞争力较弱。③
国际服务贸易的发展呈现明显的不平衡性。发达国家在国际服务贸易中占到了全球份额的绝大部分；就其本国而言，服务贸易出口也占据了全国出口总额的绝大部分。而发展中国家则长期处于服务贸易的逆差状态。为了维护本国的经济利益，各国不同程度地实行限制外国服务业进入的政策、法律和做法，主要表现在：开业权限制、经营权限制、税收歧视、补贴、外汇管制、公民出入境限制等。这些限制性措施在很大程度上阻碍了服务贸易自由化的进程，不利于全球经济的发展，于是关贸总协定（GATT）将服务贸易纳入了谈判议程当中，并在乌拉圭回合谈判中通过了服务贸易总协定（GATS）。
二、 GATS基本内容
《服务贸易总协定》（简称GATS）是与关贸总协定平行的独立的多边贸易协定，调整前述四种类型的国际服务贸易行为。其全部内容可分为三个部分：第一部分是框架协议，由6个部分，39个条文组成，它规定了国际服务贸易一般概念、原则和规则，成员国基本权利和义务，是GATS的主体和实质部分；第二部分是成员国服务贸易承诺清单，它规定成员国承诺开放的本国服务业部门和分部门，具体承担的关于国民待遇和市场准入的义务以及限制条件。这一部分将是本文讨论的重点；第三部分是框架协议的8个附件，规定了某些重要服务贸易部门的多边自由化规则，是GATS不可分割的组成部分。GATS已被列入WTO所管辖的框架协议的附件1，要求WTO成员国一揽子接受。④
三、 GATS与中国法制的冲突
中国的服务贸易自由化进程是与对外开放紧密相联的。目前开放的服务贸易领域主要有：商业、金融（银行、保险）、旅游、咨询、运输等。但对进入服务领域的外资企业的经营范围、业务品种或商业存在的形式（如限制外商持股比重）有种种限制。总的来说，中国服务贸易开放较晚，但发展速度较快。中国作为发展中的大国，目前开放水平并不低。服务贸易的增长不仅有赖于科技进步和产业结构更新，也得力于政府的立法规范和政策引导。由于我国服务贸易不发达，立法状况也不容乐观。虽然近年来先后制定了一些服务贸易领域的重要法律法规，如《商业银行法》、《保险法》、《海商法》、《广告法》、《律师法》、《会计师法》、《民用航空法》、《外资金融机构管理条例》等，然而，从整体来看，我国服务贸易立法仍存在种种不足：1.立法数量偏少。一方面我国现有的服务贸易立法还未形成体系，有不少领域仍处于立法空白状态，这是由于我国一些服务部门多年来主要依靠行政手段管理和经营，政企不分。服务企业不是以市场主体的身份参与竞争，而是作为行政命令的执行者进行服务行为，其业务管理活动未以法律方式规范，而直接以行政措施来调整。另一方面，我国出台的一些涉及服务贸易的法律大多只对相应领域最为根本的问题有所明确，还有待于制定配套法规真正落实。2.有些规范制定得不合理。有些法律法规在指导原则、立法精神、内容和技巧方面与国际规范尚存在不小的差距。这表现在，有的服务部门还未打破国家垄断的局面，有关法规、规章从保护垄断、限制竞争出发，规定了一些与国际规范相悖的内容，如：旅游、运输等服务性收费方面规定了对外国人较高的费用。3.缺乏透明度。各地各部门的内部文件仍在发挥着重要作用。4.法规之间冲突严重。我国服务贸易方面法规中大部分是各职能部门的规章和规范性文件，各部门在制定它们时往往从自己的利益出发，为自己设定权利，使不同规章和规范性文件之间存在空隙和矛盾，引起法规冲突。⑤
以下就GATS中“市场准入”和“国民待遇”两点分别展开论述，分析我国目前的法制在这两方面与GATS还有多大差距，以求管中窥豹。
（一） 市场准入
关贸总协定体制内的货物贸易市场准入是自动的，不需要谈判取得的权利，要谈判的是影响市场准入的关税水平，而国际服务贸易中的市场准入本身就是需要谈判才能取得的权利。服务贸易的限制主要体现为各国国内那些否认国民待遇和最惠国待遇的法律和行政措施，一些敏感的服务业部门开放直接涉及国家主权和安全，影响国家宏观调控能力，许多国家都难以承受。因此，GATS实行逐步的有所保留的市场准入，GATS第16条规定：“每一成员国给予其他成员国的服务和服务提供者的待遇不应低于根据其承诺清单中所同意的和详细规定的期限、限制和条件所提供的待遇。”即成员国仅对在承诺清单中列明的部门和分部门，并根据其中列明的条件承担市场准入义务，除此以外无开放本国服务市场的义务。第16条还规定，成员国除了在其承诺清单中确定的以外，不应在其某一地区或分部门，或在整个境内维持某种数量限制或具有同样效果的措施。数量限制是指限制外国服务提供者的数量；限制服务投资的金额或股权、服务交易金额和服务业务量；限制特定服务部门及服务所需雇佣的自然人数量。⑥
WTO各成员国之间对开放本国服务贸易市场承担具体承诺义务，任何一国无权强迫另一国开放某一特定市场。因此，各国一般都是依据比较利益优势学说和本国的实际情况来作出承诺。但是，一旦作出承诺，就应保证承诺在规定的条件下得以实现。我国目前的法制状况比较混乱，在市场准入条件上存在不协调的地方，如不加以修改，将会影响我国政府履行对市场准入所承担的具体承诺义务。
现在以航空运输服务领域和金融市场状况为例来说明这种不协调状况的实际危害性。
1. 航空运输服务
1993年8月3日，我国民航总局发布的《民用航空运输销售代理业管理规定》对我国航空营销的市场准入条件作出了具体规定。任何企业只有在获准的代理业务类别范围内才能经营我国航空营销业务。它使我国航空营销存在着四种差别：（1）国内一般企业与有营销权的企业存在着差别；（2）国内一类航空营销企业与国内二类航空营销企业存在着差别；（3）国内自然人与有营销权的企业存在着差别；（4）外资企业和外国自然人与国内有营销权的企业存在着差别。这些差别的存在抑制了相应经济主体参与航空销售代理市场资格的获得。但是，在我国外资企业法中，对以上市场准入条件和航空营销代理范围未作规定，它仅在第3条第2款中规定，由国务院对禁止和限制设立外资企业的行业的范围进行规定。而在国务院颁布的行政法规中，也未出现过有禁止和限制外国法人和外国自然人在我国航空销售代理业中设立外资企业的规定。⑦
以上的情况是典型的不同阶位之间的规范性文件（法律和规章）就同一问题（市场准入）的规定产生了冲突，从而不利于我国政府履行市场准入这一具体义务。
2. 再以金融市场中关于外资保险公司为例来进一步说明市场准入条件的不协调问题。
国务院于1994年2月25日发布的《中华人民共和国外资金融机构管理条例》第2条规定：“本条例所称外资金融机构，是指依照中华人民共和国有关法律、法规的规定，经批准在中国境内设立和营业的下列金融机构：（一）总行在中国境内的外国资本的银行（以下简称外资银行）；（二）外国银行在中国境内的分行（以下简称外国银行分行）；（三）外国的金融机构同中国的金融机构在中国境内合资经营的银行（以下简称合资银行）；（四）总公司在中国境内的外国资本的财务公司（以下简称外资财务公司）；（五）外国的金融机构同中国的金融机构在中国境内合资经营的财务公司（以下简称合资财务公司）。”在这一规定中没有提到外资或外国保险公司，显然这一条例没有赋予外资/外国保险公司在中国的市场准入权。再看1995年6月30日第八届全国人大常委会第十四次会议通过的《保险法》，第148条规定：“设立外资参股的保险公司，或者外国保险公司在中国境内设立分公司，适用本法规定，法律、行政法规另有规定的，适用其规定。”这一条规定又明确赋予了外资/外国保险公司在中国的市场准入权。这样，不同阶位的规范性法律文件又产生了冲突。为了保证法制的协调性、一致性，保证法制符合我国政府的承诺和GATS规则，我们就有必要修改或删除低阶位的行政法规。
（二） 国民待遇
GATS第17条规定，成员国应在其承诺清单中所列的服务部门或分部门中，并且根据其中所述的任何条件和资格给予其他成员国服务和服务提供者不低于其给予本国相同服务和服务提供者的待遇。国民待遇同市场准入一样，是成员国具体承诺的义务，成员国仅对其承诺清单中具体承诺的部门，按具体承诺的条件承担国民待遇义务，确保外国的服务及服务业投资不受服务进出口国国内法和国内税方面的歧视待遇。对于承诺清单中没有列出的服务部门或分部门以及与服务贸易有关的外国直接投资，成员国不受国民待遇义务约束。第17条还进一步说明，给予外国的国民待遇形式上可以不同，但实际上不应低于本国国民或对外国服务及服务提供者更有利。⑧
以下分别以航空运输服务市场和金融市场为例来说明问题。
1. 航空运输服务业
1994年我国民航总局和外经贸部联合发布的《关于外商投资民用航空业有关政策的通知》，对外资在航空业的投资限制较多，在外商对航空领域内的投资范围、投资金额或投资比例以及参与市场活动的条件都作了较严格的规定。如在第一部分“外商投资建设机场”中，它规定外商的投资不得超过49%，其董事长和总经理均由中方担任。对空中交通管制系统，则不允许外商投资；在该规章第二部分“外商投资设立航空运输企业”中，规定外商投资设立航空运输企业时，外商的投资比例不得超过35%，其代表在董事会的表决权不得超过25%；外商不得担任董事长和总经理。在该部分第7款中，规定外国的机场当局、航空制造业企业不能在中国投资设立航空运输企业。⑨
《关于外商投资民用航空业有关政策的通知》是从保护国内民用航空运输业的角度出发，对国内民用航空企业规定了不同的待遇标准，这种规定违反了GATS的国民待遇标准，造成了国内外企业之间竞争条件的不平等。如果我国对航空运输服务业作出开放的承诺，毫无疑问，这一规定应该被废止。
2. 再来看金融市场的情况又是如何。
《外资金融机构管理条例》第17条规定了外资银行在中国的业务范围：“外资银行、外国银行分行、合资银行按照中国人民银行批准的业务范围，可以部分或全部经营下列种类的业务：（一）外汇存款；（二）外汇放款；（三）外汇票据贴现；（四）经批准的外汇投资；（五）外汇汇款；（六）外汇担保；（七）进出口结算；（八）自营和代客户买卖外汇；（九）代理外币及外汇票据兑换；（十）代理外币信用卡付款；（十一）保管及保管箱业务；（十二）资信调查和咨询；（十三）经批准的本币业务和其他外币业务。
可以看到，除第13项外，其余12项业务范围均为外币业务；即使第13项为外资银行经营本币业务留下了可能，但繁琐的申请手续和央行的严格审查使得外资银行只能在极小的范围内经营人民币业务，几乎可以忽略不计。也就是说，外资银行在经营范围上被严格地限定在外币业务上。
再看1995年第八届全国人大常委会第十三次会议通过的《中华人民共和国商业银行法》，其第3条规定了商业银行的业务范围：“商业银行可以经营下列部分或者全部业务：（一）吸收公众存款；（二）发放短期、中期和长期贷款；（三）办理国内外结算；（四）办理票据贴现；（五）发行金融债券；（六）代理发行、代理兑付、承销政府债券；（七）买卖政府债券；（八）从事同业拆借；（九）买卖、代理买卖外汇；（十）提供信用证服务及担保；（十一）代理收付款项及代理保险业务；（十二）提供保管箱业务；（十三）经中国人民银行批准的其他业务。”与上述《外资金融机构管理条例》的有关规定相比，《商业银行法》赋予商业银行的经营范围更广泛。那么，是否可以认为，低阶位的《外资金融机构管理条例》因与高阶位的《商业银行法》相抵触而无效呢？我们看看《商业银行法》第88条的规定，就可以发现这一情况不同于“市场准入”问题中《外资金融机构管理条例》与《保险法》的冲突。第88条规定：“外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行适用本法规定，法律、行政法规另有规定的，适用其规定。”这一条规定承认了内外资银行在业务范围上的不同，实际上是以法律的形式确认了对外资银行的歧视（非国民待遇）。
根据1999年11月15日中美达成的世贸双边协议，我们对银行业开放的承诺是：外资银行在2年后，可向国内企业提供人民币业务服务；5年后向国内个人提供人民币服务，在获准经营的地域内享受国民待遇；5年内取消对外资银行的地域限制，银行金融机构可提供汽车融资业务。⑩这一承诺明确了我国以什么样的条件在银行业实行国民待遇的时间表，可以看到，《商业银行法》和《外资金融机构管理条例》中确认的非国民待遇原则不符合承诺要求，应当在2-5年的时间内逐步加以修改。
四、 应对的策略
通过以上有代表性的分析，可以总结出宏观性的几点应对策略。
1. 立法手段
GATS中要求成员国应保证各国法制体系的完整、一致，并与GATS原则配合，这也就要求我国法制应遵循一定的原则，使GATS规则在全国得到一致、完整地适用。
首先，应通过立法的方式将GATS规则转化为国内法，赋予GATS规则在国内的法律效力，例如在将三个外资企业法和公司法合并的立法过程中，在条文中对已作出开放承诺的领域规定国民待遇和市场准入原则，明确在承诺的领域中，外资与中资享有同样的市场准入权和享受国民待遇；其次，严格按照《立法法》的规定，理顺不同阶位间规范性法律文件的地位关系，保证全国法制的统一、完整。《立法法》规定，具有法律效力的规范性文件分为宪法、法律、行政法规、地方性法规、行政规章，其效力依次递减。各类规范性文件均有其相应的制定机关、制定程序，如果不同阶位之间的规范性文件发生了冲突，则应由相应的机关按照相应的程序对低阶位的规范性文件予以增删或废立。举例来说，如果国务院制定的一部行政法规中有的规定与全国人大（常委会）制定的法律相抵触，则低阶位的行政法规的相关规定自始无效，在司法中不得被援引，国务院还应对其加以修改。经过前述两个步骤，可以有效地从源头上保证GATS规则在国内法制中得到一致、完整的遵守。
2. 行政手段
即使有了法律制度，也只是一个宏观性的整体架构，很多事情还需要行政机关去具体操作，因此，如何在行政手段上也保证GATS的实施同样非常重要。我认为，要从如下两个方面来着手解决问题：首先，要尽快完成政府职能的转变。政府不应再办企业，不应再有财政拨款以外的收入；政府的主要职责是依法行政，保证市场秩序和规范。其次，要提高行政工作的透明度。WTO对此有特殊要求，如：贸易政策评审机制规定各成员方政府有义务应他成员方的要求提供本国相关贸易政策；对于有成员方认为不符合WTO原则的贸易政策，评审机构有权对其进行审查并提出报告；另外，各成员方政府还要设立若干咨询点，以满足各方对相关贸易政策的需求。
3. 司法手段
如果出现了违规事件，如何处理、如何保护受损方利益？这就涉及到司法的问题。由于GATS所隶属的WTO仅规范成员国政府的行为，违规者就是政府，因此，中国政府应高度重视入世后可能面临的因未履行GATS义务而被告上DSB（世贸组织争端解决机构）的情况。
根据《WTO争端解决谅解》的规定，DSB不处理两个私法主体之间发生的贸易争议，也不处理一国政府与另一国私法主体之间的贸易争议，它仅处理WTO各成员方之间的贸易争议。鉴于此，我们对于争议的司法解决着重考虑如下两点：首先，在很多种情况下，对一成员方的有关贸易政策、法律法规的不满是另一成员方的自然人或法人（私法主体）率先提出的。这时，对立的双方是一方政府和他方的私法主体。在这种情况下，我们应尽力避免将对立演化为双方政府之间的对峙，而力争通过国内行政诉讼或ICSID等措施来加以解决。这一思路对政府提出的要求便是，转变“官老爷”的态度和作风，认真对待来自企业的投诉，彻底去掉拖沓、庸懒的官僚习气，强化依法行政的观念。其次，如果演化成了两个成员方之间的争端，我国政府就应积极应对。这其中应注意两点：其一，要弄懂DSB争端解决机制的各种方法（协商，斡旋、调解和调停，专家小组报告，上诉机构的审议，补偿和交叉报复），不在程序上吃亏；其二，要灵活运用我们的发展中国家身份，尽可能地援引普惠制等对发展中国家有利的条款，从而使争端解决向有利于我们的方向发展。
总之，GATS对中国的法制带来了前所未有的冲击，我们要认真思考，积极应对。
五、 结语
鉴于我个人水平限制和资料的匮乏，对航空运输服务领域和金融市场中有关法律与GATS的冲突分析得不是很全面，仅仅挑选了其中各两点与GATS相比较。我认为，更全面、更详尽的工作应该在总览全国有关服务贸易的规范性法律文件（包括法律、法规、行政规章、部门通知、甚至红头文件）之后再加以开展，这篇文章只是我对这一课题学习的一个小结，也是今后我继续学习的开始。
参考文献：
① 王传丽：《国际贸易法》p724-725，法律出版社，1995年。
② 王传丽：《国际贸易法》p726，法律出版社，1995年。
③ 于安：《WTO协定国内实施读本》p218，中国法制出版社，2000年。
④ 王传丽：《国际贸易法》p730，法律出版社，1995年。
⑤ 都亳：《入世与中国对外经贸立法及制度》，《当代法学》2001年第2期。
⑥ 王传丽：《国际贸易法》p733，法律出版社，1995年。
⑦ 王勇亮：《我国民航业面临的开放要求与法制对应》，《政治与法律》2001年第1期。
⑧ 王传丽：《国际贸易法》p733-734，法律出版社，1995年。
⑨ 王勇亮：《我国民航业面临的开放要求与法制对应》，《政治与法律》2001年第1期。
⑩ 刘淇：《入世与首都经济》p184，首都师范大学出版社，2000年。
