关键词: 传统文化 产权 双重主体

内容提要: 传统文化对任何一个国家或群体都意义重大，加之我国传统文化保护的现状堪忧，特别是现行知识产权制度在传统文化法律保护方面存在诸多不足，所以有必要创设新的制度对传统文化进行保护，即传统文化产权制度。学者们对传统文化保护制度的观点各不相同，都只关注了传统文化特征的某一个侧面，不利于将其上升为具体的法律制度来进行一体保护。传统文化产权制度则建立在劳动财产论、劳动价值论和文化资本论的基础之上，其具体的制度构建主要包括：主体应采用“双重主体说”，权利主体是其所在社区的群体，管理主体是国家，即由国家设立专门的机构来统筹传统文化产权的运行；客体即传统文化，但应排除公有领域、宗教领域、合理使用状态下的传统文化；内容大致包括署名权、文化尊严权、文化发展权、使用权、获得收益权。

　　四百年来，整个知识产权法律体系一直在演进，其中针对任何客体所设定的权利都是随着社会生活的发展与实践的需要而逐渐纳入到知识产权法体系中来的。与一般的财产相比，传统文化同样具有利益属性，物质文化遗产的利益属性是显而易见的，非物质文化遗产也同样具有利益属性，应该在其上设定相应的法律权利。正如费安玲教授所言，我们在设计非物质文化遗产制度时，旨在强调非物质文化遗产享有者应当享有一定的权利。在非物质文化遗产利益中，包含着财产利益和人格利益。财产利益主要以有体物为其载体而体现，但是，近现代社会的法律制度设计中已经不再拒绝对尚未被物质载体固定的利益加以保护，如人们的表演、技能实践所体现的财产利益。……①传统文化里面包含了一定的有形财产，但更主要的是无形财产，在大多数情况下，这些有形财产是无形财产的物化表现形式，因而在传统文化上设定的包括财产利益和人格利益在内的民事权利，即传统文化产权完全可以成为无形财产权家族的新成员，本文就是对这一观点的理论阐述。

一、传统文化产权制度的必要性研究
（一）传统文化是发展中国家文化安全的中心一环
　　在全球化背景下，在不同文化的交互作用过程中，某些奉行霸权主义和强权政治的西方国家在世界范围传播本国的文化价值观念和生活方式，以损害发展中国家本土文化为手段，图谋在新的历史条件下以新的方式延续和强化帝国主义和霸权主义对全世界的控制。作为发展中国家的中国，由于在文化、意识形态、社会制度、国家利益等诸多方面与西方发达国家存在着较大分歧，自然成为某些霸权主义国家进行文化渗透和文化颠覆的主要目标。文化安全是整个国家安全体系的一个重要组成部分，对于确保国家政治安全、经济安全、军事安全有着重要意义。传统文化是发展中国家文化价值体系的核心组成部分，也是确保其文化安全的重中之重。
（二）少数民族的传统文化是该民族的存在之本
     自从民族形成之后，文化以民族的形式出现。一个民族使用共同的语言，恪守共同的风俗习惯，养成共同的心理素质和性格，就是民族文化的突出表现。因而，人类学研究者都认为，对文化的研究，实际上就是对人和社会本质的研究。在社会当中，人要占有一个身份，必须扮演与此相关的“角色”，角色是身份的行为期待，角色所包容的内涵就是文化。它告诉人们应该怎样，而不应该怎样，文化其实是人类行为选择的标准体系。②少数民族的传统文化更是少数民族区别于汉族和其他少数民族的主要标志，少数民族在社会生活中所扮演的角色也主要依托于其文化。如果一个少数民族没有固有、稳定的文化，该少数民族就难以形成而长期存在。因而，从一定意义上可以说，没有少数民族的文化就没有这个民族，少数民族的文化是其存在之本。
（三）传统文化的保护现状堪忧
　　在漫长的岁月里，传统文化在某一群体的习惯法的保护下，在群体内部有序流传，并以传统的方法在群体内和谐地运用和发展。然而，在商业化浪潮汹涌的今天，随着其文化价值和商业价值的凸显，以及科技发展带来的传统文化利用方式的多样化，传统文化的利益分配与分享正处于严峻的失衡情势和混沌状态。一方面，西方发达国家利用其先进的科学技术和雄厚的经济实力，大肆掠夺发展中国家丰富的民间文学资源，在商业上大量地滥用、歪曲或者篡改，而没有给创作群体或者相关国家任何的文化或者经济回报。另一方面，一些珍贵的民间文学资源自生自灭，没有进行任何开发、利用和保护，造成珍贵遗产的流失、灭失和社会财富的浪费。这种流失不仅仅是财富的流失，也是历史的流失，传统的流失。这对于一个民族甚至一个国家来说几乎是失去存在的精神根源。
（四）现行知识产权制度在传统文化法律保护方面的不足
　　我们首先来探讨著作权法在传统文化保护方面的不足，主要集中在以下几个方面：
　　第一，著作权法意义上的作品有特定的作者,而传统文化的创作者通常是某一群体、社团或民族，而不是某一个或某几个特定的人，或者即便是曾经由某一个人所创作，但在代代相传的过程中,又加入了社区或民族中其他人的改造和创新,创作主体变得无法判断。这是传统文化与著作权法意义上的作品的最大区别，也正是这一区别，使得用著作权法保护传统文化制造了一个难题，简单地讲，传统文化的创作主体无法确定，或者说应视为集体创作。
　　第二，著作权法保护的作品是已经创作完成的作品；传统文化是由某一社区或民族的整体或部分人创作,并随着历史的演进而不断的创新和发展，这也是传统文化的生命力之所在，这种永远处于变动之中的传统文化的创作可能永远都没有创作完成，对它的保护应是没有期限的，也就是永远保护。
    第三，所有的传统文化都会反映一个群落的传统文化特征,反映其文化价值趋向,具有传统艺术遗产特征，而著作权法意义上的作品却未必如此。
　　在探讨了著作权制度与传统文化保护的关系之后,我们再探讨一下利用专利权制度保护传统文化存在的缺陷：
    第一，专利权制度主要是对创新的激励机制,若将传统文化纳入专利权的保护范围，那么其必须满足专利权制度所要求的条件:有完成发明的日期、一个或多个发明人的身份、相关产品的限定参数及有限的保护期等。但是,传统文化是很难遵循上述原则的。
     第二，专利权要求其客体具有新颖性和创造性，从历史的视角看，传统文化是具有创新性的，这些创新有的符合现代知识产权的要求，有的不符合现代知识产权的要求，尤其缺少专业的技术数据，因而多数传统文化是无法适用专利权来进行保护，更何况有些传统文化是排斥刻意的创新行为的，因为其会破坏传统文化的真实性。
　　第三，专利权无法保护传统文化的原生环境。如果传统文化的拥有者不能保存他们的传统文化和生活方式，那么即使建立了保护传统文化的知识产权保护模式，仍然不足以防止传统文化的流失甚至消灭。
　　著名知识产权专家唐广良教授也认为，在讨论保护遗传资源与传统知识及其利益分享问题时，“正统的知识产权”保护制度显然已不合适；必须创建一种全新的制度，或者在知识产权制度中创建一个特殊的分支，以满足这些特殊资源保护的特别要求。③其中“正统的知识产权”是唐教授自创的一个概念，指的就是我们在一般意义上理解的知识产权。因而，从权利的性质上看，知识产权的核心价值在于界定人们因智力成果及相关成就所产生的各种利益关系，保护知识产权人在确定时限内的私权。而传统文化产权的无形要素已处于“公有领域”，它的保护对象是某民族或某社区集体创作的成果。
　　正如郑成思教授所言：“现有知识产权制度对生物技术等高技术成果的专利、商业秘密的保护，促进了发明创造；对计算机软件、文学作品的版权保护，促进了工业与文化领域的智力创作。但它在保护各种智力创作与创造之‘流’时，在相当长的时间里忽视了对‘源’的知识产权保护。这不能不说是一个缺陷。而传统知识，尤其是民间文学的表达成果，正是这个‘源’的重要组成部分”。④郑教授所说的传统知识就是传统文化的重要组成部分，但长期以来我们把这些传统文化作为公共产品随便加以利用，我们忽略了其背后作为传统文化主人的当地社区或少数民族的文化利益。
　　知识产权制度从来就不是,现在也不是保护智力产品及相关成果的唯一工具，之所以反对利用现行的知识产权体系或者建立新的知识产权制度来保护传统文化,是因为西方知识产权的概念与传统社区和土著居民的实践及文化不相容,将民间社区或少数民族引入市场经济的框架最终会导致传统文化的流失。美国网络激进主义者约翰·佩里·巴洛在说到数字化财产所带来的迫在眉睫的大难题时这样说到，知识产权法不可能通过打补丁、翻新或者扩展就能包容数字化表达的这些东西……我们有必要开发出一套全新的方法，以适应这个全新的环境。法律家们正在采取行动，就当作旧法律还能够继续发挥作用，无论是通过奇怪的扩张，还是借助强制力。但他们错了。⑤笔者赞同这种看法，历史上知识产权制度也是随着工业革命的发展为保护文学财产和鼓励创新而设立的，现在的知识经济时代是否发展到需要创立一种新的制度来保护传统文化？

二、传统文化产权制度概述
（一）学者们对传统文化产权的不同观点
     对于传统文化产权，学者们从各自不同的研究视角和专业背景出发，有不同的称谓，反映了大家对传统文化产权的不同认识，主要的观点有如下几种：
     王鹤云将其称为“文化特性权”，即在特定民族或特定地区的人群中形成或流传，创作主体不明确，但有充分理由推定为该群体中的个体或群体智力创造的非物质文化遗产表现形式的智力成果权属于该群体所有，从另一种意义上说，也属于国家。⑥
     刘江彬、陈俊铭借鉴国际文件的做法，将原住民文化权益称为“传统资源权”，简单地讲，就是对传统资源权做扩大解释，将文化资源作为一种资源也列入传统资源权的保护范围之中。⑦
     曹新明提出了无形文化标志权的设想，即由无形文化标志依法产生的一种专有权利，而且不受期限的限制。无形文化标志是指某一种无形文化样态来自于某一个特定国家、民族、群体、团体或者区域，而且与其民风习俗、文化实践、生活方式、行为惯例、仪式庆典和文化空间直接相关联，被其认定为非物质文化遗产。⑧
　　张钧认为，除了自决权外,一个少数民族应当有权使用自己的文化,这不仅包括自己民族的使用,还应包括以让予使用权(借用)、许可使用等。从这个意义而言,文化权在性质上类同于所有权、著作权等具有财产性质的权益。⑨
     还有学者将传统文化产权作为传统资源权的一部分进行研究，认为传统资源权是一个综合的权利概念，其中的传统资源财产权体现为保有和传承主体对信息传递成果的使用和收益。前者包括保有和传承权、事先知情同意权、知识创新权、非原生境利用权；后者则来自于在知识创新中作为创新成本的投入和在非原生境利用中作为商品和服务的生产资本的投入。⑩
     这些观点都具有一定的道理，但有的观点没有在概念中体现传统文化产权的本质特征，特别是所有的传统文化都具有的不同于现代文化的“传统性”的特征，有的观点没有在概念中突出传统文化的“文化性”的特征，而只关注了传统文化的某一个侧面，不利于将其上升为具体的法律制度来进行一体保护。
（二）传统文化产权制度的界定
　　在人类的生产活动中，作为商品的劳动产品可以分为两类：一类是人类在物质生产过程中创造出来的物质产品，不仅有外在的形体，而且具有价值与使用价值；另一类是人们在精神生产过程创造出来的知识产品，它没有外在的形体，但具有内在的价值与使用价值，这类产品具有非物质性。非物质性的特征表明了它与物质产品具有不同的存在、利用与处分形态：第一，不发生有形控制的占用；第二，不发生有形损耗的使用。第三，不发生消灭知识产品的事实处分与有形交付的法律处分。11按此标准将文化遗产进行分类，大致可以分为如下两类：物质文化遗产与非物质文化遗产，物质文化遗产是具体的文化物质，文化性决定了物质文化遗产的价值性，物质性则决定了物质文化遗产的有形性。非物质文化遗产是抽象的文化思维，它存在于人们的观念且随着人们观念的变化而变化，如知识、技能、表演技艺、信仰、习俗、仪式等，所以从本质意义上讲，非物质文化遗产是无形的，非物质文化遗产在传承上就具有与物质文化遗产不同的特点，不是通过物本身而是通过人的活动来进行。
　　传统文化产权，通俗地讲，就是指传统社区对其传统文化所享有的私法意义上的产权，这里的传统文化既包括传统社区所拥有的物质文化遗产，也包括属于该社区的非物质文化遗产，但是以无形的非物质文化遗产为主。新制度经济学的理论认为,制度至关重要,它是决定一个社会经济绩效的最重要的因素，如果一项制度安排能激励人们将资源和努力更有效地配置于生产性活动,就能促进经济增长，激励人们最优地使用他们的财产。产权是最重要的制度之一，产权是个人或组织的一组受保护的权利，它们使所有者能通过收购、使用、抵押和转让资产的方式持有或处置某些资产，并占有在这些资产的运用中所产生的效益。12目前，传统文化被认为处于“公有领域”，恰恰缺少产权制度的保护，进而造成保护与开发中的混乱状态。而对传统社区的界定，我们可以借鉴前述的菲律宾的成功经验。在菲律宾，当地文化社区是指以自我归属和归属区别于其他人的一群人民或者同质社会。这些人作为一个有组织的社区持续地居住在公共的确定的领土上，并且这些人，自古老时代以来，在所有权意识下，占用、持有并利用这些领土，有共同的语言、习惯、传统和其他显著的文化特征；……对于我国来说，由于我国与他国不同的民族国家发展的历史，前述定义的后一种情况在我国是不存在的。但我们可以借鉴前述定义的前半段的规定，来界定我国的传统社区，这一定义的最大优点就是突破了民族的界限，也不是依托于简单的地域的界限，而是以文化为基础的传统社区的边界，比较适合于应用在传统文化的法律保护方面，比较符合传统文化产权的实际情况。
　　吴汉东、胡开忠两位教授在其《无形财产权制度研究》一书中主张我国的财产权体系包括以下三个部分，即以所有权为核心的有形财产权制度，以知识产权为主体的无形财产权制度，以债权、继承权等为内容的其他财产权制度。同时列举了一些重要的无形财产权，其中包括著作权、专利权、集成电路布图设计权等。这种对我国的财产权体系的划分，笔者是非常赞同的。但同时还认为，这些财产权体系的每一个分支都应该是开放的，随着社会实践的发展，随时容纳一些新的财产权类型。我们这里所讨论的传统文化产权与一般意义上的知识产权同属无形财产权的范畴。

三、传统文化产权制度的理论基础
　　（一）洛克的劳动财产理论
　　传统文化产权主要是指各少数民族有权分享对其文化进行开发所获得的利益，这一权利的理论基础主要是洛克提出的劳动财产理论。他在《政府论》下篇第五章中提出了其理论的核心观点，土地和一切低等动物为一切人所共有，但是每人对他自己的人身享有一种所有权，除他以外任何人都没有这种权利。所以只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，在这上面掺加他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产。13这就是洛克的劳动财产论。有学者对洛克的观点进行了解读后认为，狭义的财产指的是个人所拥有的物质财产；而广义的财产，包括三种含义，一是被拥有或可能被拥有的事物，如财富、财物、土地等；二是所有权的含义，唯一拥有、享用和使用某物的权利；三是归某人合法所有之物：受法律保护而私人享有的有形资产权（如土地、货物、金钱）和无形财产权（如著作权、专利权）。14传统社区在创造传统文化时同样掺加进了他们的劳动，其价值性越来越明显，因而传统文化可以成为无形财产权的内容之一。
　　（二）马克思的劳动价值论
　　马克思在其资本论中进一步发展了洛克的理论，提出了著名的劳动价值论。在《资本论》第一卷第一章中分析了商品的使用价值和价值的二因素和劳动的具体劳动和抽象劳动的二重性，认为劳动的二重性决定了商品的二重性，劳动是创造价值的唯一源泉，从而创立了劳动价值论。15马克思还用“活劳动”指商品生产劳动过程中人的体力和脑力的支出。少数民族的传统文化是少数民族成员依靠特定的自然地理环境，在长期的共同生产生活实践中，通过他们集体的创造性劳动逐渐形成的。在少数民族的传统文化中凝结了世代少数民族成员的“活劳动”，从而使其文化具有了价值。不言而喻，少数民族对他们的传统文化拥有“文化产权”。现实的状况是，少数民族的文化产权制度尚未确立，少数民族对传统文化的展示、传承和发展就得不到产权制度的保障，文化经营商和旅游公司随意利用民族文化资源而没有受到应有的制约。
（三）文化资本理论
　　当代文化资本的研究基本遵循布尔迪厄对三种文化资本形式的区分，沿着文化资本与人力资本、文化产品和文化制度的关系三个方向深入进行。“……这种经济理论之所以要改变某些资本的性质，并把它们定义为超功利性的，是因为通过改变性质，绝大多数的物质类型的资本都可以表现出文化资本或社会资本的非物质形式；同样，非物质形式的资本也可以表现出物质的形式。”16实际上，布尔迪厄所说的三种文化资本形态大体上可以对应于人们通常所理解的人力资本、文化产业和文化制度。这在作为文化资本形式存在的传统文化上都有明确的体现，千百年来，传统文化一直与传统社区紧密地结合在一起，它们都是以精神或肉体的持久的“性情”形式存在的具体形态，如傣族传统社区的傣族的泼水节；在传统文化被开发成文化产品后，它是一种以文化产品方式存在的客观 ，如各旅游景点里面举行的傣族的泼水节；在傣族泼水节在民族旅游中被制度化以后，就形成了各种关于傣族泼水节的以规范和资质为主要特征的制度形态，如西双版纳傣族园中关于泼水的各种规范、对参与泼水的员工和游客的管理措施、对使用的水源的管理等。简言之，文化资本理论同样是传统文化制度的理论基础之一。

四、传统文化产权制度的构建
（一）传统文化产权的主体
　　讨论传统文化产权的法律保障问题，归根结底是要明确谁对文化享有权益，享有什么权益，如何保护自己的权益。目前传统文化产权的法律保障面临的一个严重问题就是权利主体缺位问题。
1.传统文化产权主体的设立
　　对于传统文化产权制度主体这一问题，学者们提出了不同的主张：（1）国家说。例如，“民间艺术作品作者的不确定性，决定了只能由国家当然地作为整体著作权的所有者和行使者。”17从类似的观点可以看出，之所以其认为民间文学艺术这一少数民族文化权益的重要方面的主体应是国家，有的是出于操作上的便捷性，由于少数民族文化权益的主体具有不特定性，不便于以类同于现代版权作者的身份去认定。（2）少数民族说。例如，审理中国首例民间文学艺术纠纷案，即《乌苏里船歌》案的北京市第二中级人民法院知识产权庭庭长王范武认为，“民歌作为一个民族的集体财富，其民族中的任何一个成员都有权主张著作权。……”18 （3）专门机构说。例如，有学者认为，应当成立一个专门的组织,由法律直接规定由其作为权益主体,来保护文化权益。该组织不具备任何官方属性，是一个完全自治的民间组织，由它来行使有关文化权益，并将有关收益用于文化来源群体的文化、经济事业和该组织的日常运转。19成立非政府的民间组织来代为行使民族民间文化的相应权益,以切实保护民族民间文学艺术发源地少数民族的集体利益。……20（4）双重主体说。这种学说也是立足于中国的国情，侧重于具体的操作层面，认为将传统文化的权益主体与管理主体分开。现在世界上已有不少传统知识保护法做出了类似的相应的规定。
　　本人认为，基于中国目前少数民族及民族地区政治、经济、文化以及整个社会的发展水平还比较低的现实，我们赞同双重主体说，传统文化产权的权利主体是传统社区，传统文化产权的管理主体是国家和传统社区。理由在于：
　　第一，设置双重主体可以克服前述“国家说”和“少数民族说”的缺陷，更加有利于传统文化产权的保障。同时，随着民族的迁徙和交融以及少数民族传统文化的不断传承，一些传统文化的流传范围已不再限于某个地区，如西北的“花儿”，是聚居于甘、宁、青地区的回、汉、撒拉、东乡、裕固等民族一律用当地汉语方言传唱的一种山歌，很难确定其为某一地区的具体的群体或民族所有。这时，应当规定国家作为少数民族文化权益的主体对其进行保护。
　　第二，传统文化产权的保护最终必须依靠少数民族或传统社区的参与，在条件成熟的情况下，国家作为管理主体也有可能从传统文化产权保障事务中逐渐淡出，这是历史发展的必然。比如，随着云南丽江民族旅游业的蓬勃发展，纳西族东巴传统文化的保护受到了政府和社会各界的极大重视，出现了一种空前的复兴景象。但东巴传统文化在它的原生土壤即纳西族民间却已大大失落，与上述的繁荣景象形成鲜明的反差。这就说明，对民族传统文化的保护如果得不到基层的、原生土壤上的文化创造者或主人公的支持，实现民族文化保护的目标是比较困难的。21因而，我们认为，排除少数民族或传统社区的参与，由国家成立相应的机构或成立非政府的民间组织来代为行使包括传统文化产权在内的文化权益的做法有违这一基本宗旨，不利于少数民族权益意识的觉醒。
　　第三，早在1994年第三世界网络就主张把社区作为传统知识的权利主体。他们当时提出的《社区知识产权法》即宣示，作为所有人，社区将永远不放弃对创新或知识的排他权。22“双重主体说”也是落实民族区域自治法中“上级国家机关的职责”的一个具体体现。在民族地区的未来发展中，少数民族的传统文化将成为其发展的一个强大动力，少数民族的文化权益中的经济性权益的转让将直接带来巨大的经济利益，上级国家机关在指导、帮助、扶持民族地区发展时，应将其文化权益的保障作为一个重要的方面，可以起到文化和经济共同发展，进而带动整个民族地区社会全面进步的目的。
2.双重主体的运行
　　目前的传统文化保护方面的主体是比较混乱的，各主体之间的职责与权限是非常不清楚的。以贵州省安顺市平坝县的天龙镇为例，推动这个地方保护工作的，至少有5个主体：平坝县政府、天龙镇政府、天龙村民委员会、已经“买断”天龙镇古老街区和天台山经营权的旅游公司、主导“民族村镇保护与建设”工作的省建设厅。在传统文化产权的具体行使方面，成立类似于“传统文化产权集体管理组织”的民间团体，明确各政府部门与民间团体的职责，有可能会为传统文化的保护探索出一条新路。“传统文化产权集体管理组织”设置若干专职工作人员专门从事传统文化保护，并由若干专家和所有少数民族或社区的代表共同组成，其中的重大事项由“传统文化产权集体管理组织”在充分听取该少数民族和社会各界的意见的基础上投票决定。对于精神性权益的行使，一般由少数民族或传统社区自己行使，无须代行，唯一存在问题的是当该类权益受到侵害时，则须由“传统文化产权集体管理组织”向司法机关请求救济；对于经济性权益，则由“传统文化产权集体管理组织”这样的民间团体行使，所得收益设立专项基金，用于保护、开发、推广、发扬本区域的传统文化。
（二）传统文化产权制度的客体
　　传统文化产权制度的客体就是传统文化，但不是传统文化的全部，有些传统文化需要从传统文化产权制度的客体中排除，这些需要排除的传统文化主要包括：
　　1.进入公有领域的传统文化的排除规则
　　“公有领域”一词在此用于专指那些不能成为私人所有，而且任何公共成员都有合法授权来使用的内容。从此意义上讲，“公有领域”意味着某种不同于可“公开使用”的含义，它常常被传统社区认定是由知识产权制度创造的，并且不是遵从惯例和习惯法所要求的传统文化表现形式的大众传播媒介。根据一般的法理，对进入公有领域的传统文化，已经成为人们的共同财富，不再成为传统文化产权的客体，不再受传统文化产权的保护。对于传统文化来讲，更为重要的是我们要判断一个传统文化是否真正地进入“公有领域”，还是仅仅在本民族或本社区内的特定领域的公开。如果是前者，可能真的进入了“公有领域”，比如，阿拉伯数字、珠算等，我们不再保护；如果是后者，则不是法律意义上公有，比如，贵州从江的瑶族药浴、各少数民族的民族舞蹈等，仍然是少数民族或传统社区整体的私有，需要通过传统文化产权制度来进行保护。
　　2.宗教性传统文化的排除规则
　　在少数民族的传统文化中，带有宗教神秘色彩的部分传统文化具有封闭性。在一些少数民族中，有关宇宙初创和万物起源等的故事，必须由巫师在祭祀祖宗和举行葬礼的庄严场合，才向该民族的人传诵，是不可随便演唱的。潘盛之教授认为，“显在文化”，即显露在外、与特定物质关系紧密相连、有明确物质形态与之对应、人们可以直接感知，如实物、住房、服饰、交通设施、生产工具、寺院、语言、文字、风俗等。而由知识、态度、价值观等构成的所谓“隐性文化”，主要作用于人们的精神生活，并不以特定的物质形态表现出来，不容易被人们感知。23根据潘老师的观点，寺院本身作为建筑精品，艺术和历史博物馆，是“显在文化”，可以作为传统文化产权的客体，可以成为旅游开发的对象；而主要作用于人们精神生活的宗教仪式与信仰则属“隐性文化”，则不能成为传统文化产权的客体，也不应成为旅游开发的对象。
　　宗教性传统文化，就是指那些在传统部族和传统社区内具有宗教信仰意义的传统文化，包括象征或属于宗教信仰实践和宗教信仰习惯的传统知识以及与宗教信仰有某种关联的传统知识。24这类传统文化显然不是知识产权法等私法的调整对象，而应由公法予以规制。当然，宗教性传统文化中的可分离的纯粹“知识”或“文化”部分，当然属于私法的调整范围，可以成为传统文化产权的对象。
　　3.合理使用的排除规则
　　合理使用是对传统文化产权的限制措施之一。有学者认为，对传统文化根据不同情况，在其权利内容方面应区分不同情况，做出不同规定,主要包括：既要得到许可又要支付使用费的情况：即在传统背景和习惯范围之外，复制、发行、出租、展览、表演、摄制以有线无线或其他方式向公众传播民间文学艺术，享有专有许可权和收取使用费的权利；无需取得许可但要支付使用费的情况：改编、表演、转录、以有形方式固定后的再使用；无需取得许可也无需支付使用费的情况，主要是对传统文化的合理使用方面。25笔者认为，这种观点非常有道理，在进行传统文化产权制度的相关立法时可予以参考。
（三）传统文化产权制度的内容
　　1.署名权
　　署名权即表明创作群体身份、证明该群体为传统文化主体的权利，也是精神性权益的核心内容之一。此项权益对于权益主体至关重要，它有利于对创作者声誉的提高，《民间文学表达形式保护条约》（草案）中指出：一切使用者在使用有关民间文学表达形式时，必须指出它们的来源，不仅要指出作为居民团体的来源，如部落，还须指出作为地理位置的来源，如某国、某省。这项权益在中国的司法实践中也得到了确认，北京市第二中级人民法院的《乌苏里船歌》案的判决中指出，郭颂、中央电视台以任何方式再使用音乐作品《乌苏里船歌》时，应当注明“根据赫哲族民间曲调改编”。这表明中国的司法实践对传统文化产权中的署名权的确认和保护。
　　2.文化尊严权
　　该项权能在著作权法中被称为保护作品完整权，即保护传统文化的表现形式、表现场合、文化空间及本意完整、不受歪曲的权利。这种权利被有些学者称为“反丑化权”或“保真权”，它类似于普通版权人身权中的保护作品完整权或尊重权。这意味着应该按照传统文化来源群体特有的世界观、价值观并在特定文化或宗教背景中去诠释、理解和利用传统文化。26由于传统文化对外往往代表着该民族等群体，对传统文化的肆意滥用、破坏常会伤害民族自尊心，所以实有必要赋予权益主体此项权益，以保护传统文化不受歪曲。对这项权能的损害就是“文化贬低”现象的存在。这种伤害主要表现在将民间艺术品在传统置放地以外的地方展示，把民间艺术品有悖于原创目的地展示，宗教用品被当作装饰物出售，等等。
　　3.文化发展权
　　作为传统文化创作者的传统社区应当享有发展或授权他人发展其传统文化的权益，以利于传统文化的进步和发扬光大。这其中的一个重要方面就是知情同意权，即对少数民族传统文化进行开发必须事先告知该少数民族并获得其同意。这种开发的形式是多种多样的，如改编少数民族的民间文学、民歌，将少数民族的音乐和舞蹈用于商业性演出，等等。传统文化产权制度可以借鉴《生物多样性公约》中的事先自由知情同意和利益分享原则，即对传统文化进行开发要获得传统社区的事先自由知情同意，并对开发所获得的利益与其进行分享。
　　4.使用权
　　我们认为，传统文化的使用权即传统文化主体以利用传统文化表现形式进行创作、娱乐等消费文化行为的权利，具体形式可包括通过记录、录音、录像、表演、展览、网上传输等方式展示、传播传统文化，也包括利用传统文化进行创作、娱乐，还包括进行商业性演出或其他商业性使用方式。使用权的实施方式包括自己使用和授权使用。自己使用主要是本民族或本社区的成员使用，这种使用一般是非商业性的；授权使用主要是指授予本民族或本社区以外的个人或组织使用，可以是商业性使用，也可以是非商业性使用，主要是指商业性使用。因为非商业性使用是属于传统文化产权合理使用的范畴，相当于是自动授权。商业性授权使用一般是非独占性使用许可，即在授权后，本民族或本社区的民众可以继续使用该传统文化，也不能排除其他人的非商业性使用。
5.获得收益权
　　即传统社区以外的其他个人和组织商业性使用传统文化时，传统社区有权从中获得相应报酬的权利。多数国家规定，如果是为商业目的使用民间文学艺术，必须支付一定的费用（如阿尔及利亚、贝宁等国），而有的国家则只是简单地规定可以收取一定的费用（如马里、卢旺达等国）。澳大利亚学者卡迈尔·普里提出的“公有领域付费制度”，指对于进入公有领域的作品可以不受限制地加以使用，而只需从使用该作品或其改编所产生的收益中按某一百分比付费。27无论采取哪种方式，传统社区从其传统文化中获益的权利是得到广泛认可的。
    以上仅从几个比较基本的方面来探讨了一下创设传统文化产权制度的问题，还很不成熟，希望能起到抛砖引玉的作用，有更多的人来关注传统文化特别是非物质文化遗产的法律保护问题，笔者认为，仅仅通过公法来进行保护是远远不够的，传统民法在这一领域将大有作为。


注释:
  ① 费安玲：《非物质文化遗产法律保护的基本思考》，载《江西社会科学》2006年第5期。
  ② 徐万邦、祁庆富：《中国少数民族文化通论》，中央民族大学出版社1996年版，第13-14页。
  ③ 唐广良：《遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达国际保护概述》，载郑成思主编《知识产权文丛》（第8卷），中国方正出版社2002年版，第16页。
  ④ 郑成思：《知识产权文丛》（第8卷），方正出版社2002年版，第3页。
  ⑤ [澳]布拉德·谢尔曼、[英]莱昂内尔·本特利：《现代知识产权法的演进：1760—1911英国的历程》，金海军译，北京大学出版社2006年版，第1-2页。
  ⑥ 王鹤云：《非物质文化遗产的特点及其知识产权的界定》，载吴汉东主编：《知识产权年刊》（2007年号），北京大学出版社2008年版，第8页。
  ⑦ 刘江彬、陈俊铭：《原住民族无形文化遗产之法律保护与管理》，载吴汉东主编：《知识产权年刊》（2007年号），北京大学出版社2008年版，第38页。
  ⑧ 曹新明：《非物质文化遗产保护与知识产权的对接点——兼论无形文化标志权》，载吴汉东主编：《知识产权年刊》（2007年号），北京大学出版社2008年版，第49页。
  ⑨ 张钧：《文化法律保护研究——少数民族地区旅游开发中的文化保护》，《思想战线》2005年第4期，第30页。
  ⑩ Graham Dutfidld. Protecting Traditional Knowledge and Folklore: A review of progress in diplomacy and policy formulation / 2.5 Intellectual property in traditional societies[R]. UNCTAD/ICTSD, October 2002:14-15, 转引自李发耀：《多维视野下的传统知识保护机制实证研究》，知识产权出版社2008年版，第8页。
  11 吴汉东、胡开忠：《无形财产权制度研究》（修订版），法律出版社2005年版，第44页。
  12 [德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学——社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2000年版，第212页。
  13 [英]洛克：《政府论》(下篇)，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆2004年版，第18-19页。
  14 戴维·M.沃克主编：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织编译，光明日报出版社1989年版，第880页。
  15 马克思：《资本论》(第一卷)，中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局译，人民出版社2004年版，第47-61页。
  16皮埃尔·布尔迪厄，《文化资本与社会炼金术》，包亚明译，上海人民出版社1997年版，第193页。
  17 郭蓓薇：《民间文学艺术作品法律保护初探》，载《新疆社会科学》1996年第4期。
  18 颜斐：《〈乌苏里船歌〉作者不是郭颂》，千龙新闻网2002-12-29。
  19 严永和：《论传统知识的知识产权保护》，法律出版社2006年版，第117页。
  20 吴烈俊：《中国民族民间文学艺术的法律保护》，《西南民族学院学报》（哲学社会科学版），2003年第5期，第195页。
  21 马晓京：《民族旅游开发与民族传统文化保护的再认识》，毛公宁、刘万庆编：《民族政策研究文丛》(第3辑)，民族出版社2004年版，第491页。
  22 杜瑞芳：《传统医药的知识产权保护》，人民法院出版社2004年版，第172页。
  23 潘盛之：《旅游民族学》，贵州民族出版社1997年版，第140-154页。
  24 严永和：《论传统知识的知识产权保护》，法律出版社2006年版，第30页。
  25 张辰：《论民间文学艺术的法律保护》，载郑成思：《知识产权文丛》(第8卷)，中国方正出版社2002年版，第119-121页。
  26 张耕：《民间文学艺术的知识产权保护研究》，法律出版社2007年版，第217-218页。
  27 杨永胜：《民族民间文学艺术作品权利论》，载《河南师范大学学报》2004年第1期，第156页。