案例1：寇某与李某系夫妻。李某从事煤炭经营生意，某公司从李某处购买煤炭计价款83089．60元，李某多次索要某公司拖欠的煤炭货款无果，诉至法院。庭审中，某公司辩称李某之妻寇某已要回煤款28000元，并当庭提交声称由寇某签字的收据为证。一审法院采信了某公司出具的声称由寇某签字的收据，只支持了李某55089．60元货款的诉讼请求，二审以某公司出具的证据存在真实性瑕疵为由，未采信某公司的证据，从而认定货款全部未清偿，对李某的诉讼请求全部予以支持。
案例2：2002年9月，因被告肖某家中急需等钱用，被告之妻温某向原告徐某借款5000元，并为原告书写欠据一张，内容为“今借到现金5000元”。其下为借款日期及温某签写的被告肖某的姓名，温某也在借据上按了手印。事后肖某亦知晓此情况。因该款一直未归还，原告徐某起诉。法院经审理认为，温某与被告肖某系夫妻，温某借款及签名行为应视为代理行为，原告徐某也完全有理由相信温某的行为代表的是被告肖某的意愿，从而有权向被告主张权利，被告肖某以欠据不是自己所写而是其妻书写为由对抗原告，拒绝给付，理由不成立。判决支持了徐某的诉讼请求。
案例3：一对夫妻，丈夫与自已的女司机关系暖昧，并先后送给该女司机80万元用于炒股票。妻子得知后，拿到了丈夫钱款去向的所有证据。丈夫对自己的行为全部承认，并说钱不是借出去的，当初给的时候就没打算要回来。妻子一纸诉状告到法院，认为文夫侵犯了她关于夫妻共同财产的所有权，主张丈夫对夫妻共同财产的擅自处分行为无效，请求撤销其丈夫的侵权行为。法院支持了妻子的请求。
撷取上述案例的目的，不在于讨论上述案件办案程序与实体处理的公正与否，而在于引出本文所要研析的法律论题：案例中夫或妻的单独处分行为到底如何定性，其效力如何?我国立法和司法实践对夫妻一方与第三人就日常生活中涉及夫妻财产权利所作处分而发生的债权债务关系到底有何规制?该种规制如何在夫妻财产权利和民事交易安全、第三人权益冲突之中寻求利益平衡?本文拟从国外民法对日常家事代理权构建的介绍和日常家事代理权的法理学说分析入手，探析我国创设、修订、完善日常家事代理制度的必要性和现实意义，并就在借鉴吸收国外和台湾地区日常家事代理权制度之精华的基础上，如何设立符合我国国情实际的日常家事代理权制度略陈管见，以期抛砖引玉，求教于方家。
二、日常家事代理权的法理基础
关于日常家事代理权基于何种法理依据而产生，学界存在着不同的观点。
1、丈夫委任说。这种理论认为妻子的家事代理权源于丈夫的委任而产生，是丈夫在家事上对妻子的委托。到了近代和现代，这种基于夫妻地位不平等、妻子附庸于丈夫而产生的委任说观点，得到修正和发展，妻子的理家权逐渐由家事代理权取代，夫妻相互享有家事代理权的主张，逐渐得到认可并且见诸于立法。
2、婚姻效力说。该种观点认为夫妻是婚姻共同体的成员，成员之一享有家事代理权是婚姻的当然效力。德国、瑞士民法的家事代理权制度就建立在该种学说的基础上。
3、特殊代理说。这种观点认为，家事代理属于一种特殊类型的代理，是基于夫妻双方特殊的身份权益而产生，不需要以明示作为成立条件；还认为家事代理中代理人与被代理人之间互为连带责任，两者身份可以互换。我国台湾地区著名的民法学者史尚宽先生也认为，日常家事代理是“法定代理权之一种，非有法定之不得加以限制”，这里所指的法定代理与我国民法通则所称法定代理应加以区别(民法通则之法定代理是为无民事行为能力人或限制民事行为能力人设立的代理制度)。
4、信誉担保说。该说认为，夫或妻在日常生活中与第三人发生法律关系，第三人基于共同生活的夫妻相互之间隐含的信誉担保，第三人与夫或妻一方所为法律行为应该成立且有效。有的英美法系国家流行这种学说。
5、表见代理与善意取得论。该种观点认为，夫或妻紧密相连的身份表征足以使与夫或妻一方缔结法律关系的相对人相信夫或妻具有代理权，被代理人即夫或妻另一方必须负授权人之责。该种学说从保护善意无过失第三人的信赖利益以及交易安全的价值理念考虑，成为一种为现代社会容易理解的观点。我国审判实务中也有根据这种观点进行裁判的案例。
笔者认为，探究日常家事代理产生的法理依据，目的在于透视这些观点背后隐含的价值理念和目的追求，为我国创设日常家事代理制度提供参考依据，并资以借鉴。一项制度、一个观点总是伴生于繁杂纷纭的时代背景，是对法律生活的理性反映和认识。通过对上述观点进行过滤和分析，可以发现，日常家事代理权制度是婚姻家庭关系存续期间对夫或妻一方与第三人缔结法律关系时对该种法律关系是否成立、效力如何等所进行的法律评价。随着时代的推进和发展，日常家事代理权的内涵外延在不断演变，对日常家事代理权性质、效力、日常家事范围、法律后果的研究也不断深入，为法律的创制和司法实践提供了理论支撑。世界上一些法制发达国家尤其是成文法国家都根据本国的国情和法律价值判断对日常家事代理权进行了规定。如《法国民法典》第220条规定：“夫妻各方均有权单独订立旨在维持家庭日常生活与教育子女的合同。夫妻一方依此缔结的债务对另一方具有连带约束力。”《德国民法典》第1357条规定：“婚姻的任何一方均有权处理使家庭的生活需求得到适当满足并且其效力也及于婚姻对方的事务。婚姻双方皆通过此种事务而享有权利和承担义务，但是如果根据情况得出另外的结果则除外。”《瑞士民法典》第203条规定：“在婚姻共同生活代表权的正当范围内，妻对夫妻财产有处分权。”我国台湾地区民法第1003条规定：“夫妻于日常家务，互为代理人。”可见，多数成文法国家均对家事代理进行了不同程度的规制，家事代理这种婚姻家庭生活中非常重要的对外法律生活内容被纳入了法治轨道。
三、我国日常家事代理制度构建状况及不足
随着我国社会经济的快速发展，物质生活条件显著改善，市场经济多元主体之间人身关系、财产关系的缔结日趋活跃。为保障家庭生活的正常运行，促进家庭健康和谐平稳发展，维护家庭共同体和家庭个体成员的财产权益，充分发挥家庭对社会的功能作用，作为家庭主要成员的夫妻势必要与多元化的社会缔结各种各样的社会关系，乃至法律关系。由于家事的繁杂和高频率地持续发生，加之市场经济条件下，人们生活节奏加快和夫妻之间固有的亲密身份关系，使得夫妻客观上不可能也无必要事无巨细同时事必躬亲地处理每一件家事，这就产生了夫妻间相互代理处理各种事务的迫切性和客观性，日常家事代理权因此而产生。
关于我国是否已创设日常家事代理制度，存在不同观点：一种观点认为，我国已经建立了该种制度。支撑这种观点的依据是我国现行《婚姻法》第十七条第二款，即“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”及《婚姻法》司法解释(一)第十七条规定，“婚姻法第十七条关于‘夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权’的规定，应当理解为：(一)夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的，因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。(二)夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”另外，《合同法》第四十九条关于表见代理的规定，《民法通则》配套解释第八十九条关于善意取得的规定，也是日常家事代理行为的适用依据。因此，该种观点认为，我国已经建立了日常家事代理制度，审判实践大可遵循适用之。另一种观点认为，《婚姻法》第十七条所规定的“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权"是大民法平等原则在婚姻法中的具体表现，从文义解释的角度，无法看出日常家事代理制度的内容，该规定是一种政策宣示性的粗略规定；从《婚姻法》司法解释(一)第十七条的规定内容看，得出已建立了日常家事代理制度的结论实在勉为其难；至于《合同法》表见代理和民法通则配套解释善意取得的规定，是对表见代理和善意取得的规定，与日常家事代理制度是不同性质的制度。因此，该种观点认为，我国对日常家事代理制度没有作出明确规定。
笔者认为，最高人民法院依照《人民法院组织法》和全国人大常委会有关决定，对法律的适用作出的解释是有权解释，具有普遍适用的效力。应该说，《婚姻法》司法解释(一)第十七条的规定在司法解释层面上弥补了《婚姻法》的立法空白，规定了日常家事代理制度，但制度的创设应该是立法的权力，司法解释无权创设民事基本制度(日常家事代理制度是事关所有权的流转和夫妻共同财产权利的制度，应该是一项重要的民事基本制度)，因此，司法解释对日常家事代理权的规定，有代行立法之嫌，但作为解决司法实践法律适用困惑的权宜之计，司法解释的越权是可以理解的。但该司法解释对日常家事代理的性质、日常家事的具体范围、何谓非日常生活需要的事项、日常家事代理权行使的法律后果等，仍然语焉不详，规定不明，司法实务中存在着不同的理解，造成了法律适用上的不统一，仍不足以为司法实践提供充分的法律保障，因此，对日常家事代理制度仍有进一步完善的必要。
四、对日常家事代理制度的重新修订完善浅见
1、修改、完善现行婚姻法夫妻财产制——对夫妻静态财产和流转财产制度的完善，为日常家事代理制的规制扫除逻辑障碍。
根据现行婚姻法第17条、第18条、第19条、第39条、第40条、第41条规定，我国现实行法定夫妻财产制、夫妻个人特有财产制和约定财产制三种并行制度，明确规定以婚后所得共同制为法定夫妻财产制，配之以夫妻个人特有财产制，同时实行有限制的约定财产制。婚姻法司法解释(一)、(二)也对上述有关的财产制在司法适用上存在的问题进行了有权解释。应当说，现行夫妻财产已经基本上从静态上解决了财产“哪些是你的，哪些是我的，哪些是我们共同的”即财产来源及归属问题，但现行婚姻法对各种夫妻财产制的效力所涉及的财产发生、变更、终止未作出相应规定，尤其对约定夫妻财产关系的协议何时生效、能否变更及如何变更、何种情形下终止等没有规定；另外，对夫妻财产的管理、使用、收益等动态流转关系未作规定，也欠缺财产责任(法律后果)的规定，留下了立法上的空白。现行婚姻法在夫妻财产制的规定上内容缺失较多，有必要在婚姻法的修订过程中，堵漏补缺，健全完善。只有夫妻处理财产关系的基本行为准则完善了，与此密切相关的日常家事代理权制度才能有效建立，起点更高。有婚姻法的权威专家和学者提出，婚姻立法应建立将夫妻财产关系的约定向婚姻登记管理机关登记公示的机制，且夫妻财产关系的约定形式上应是书面约定，还认为婚后夫妻双方可以变更或废止关于财产关系的约定(一方要求变更、另一方不同意的，以及双方协议废止原约定的，即适用现行婚姻法法定夫妻财产制)，并且这种变更和废止的约定，也应当向婚姻登记管理机关申报，如果没有按照上述规定办理登记公示或申报的，不得对抗善意第三人。上述约定中均应约定财产的管理人或委托管理人。笔者认为，该立法建议可极大增强夫妻对内财产关系及夫妻对外财产关系在司法适用上的可操作性，对解决涉及夫妻财产关系中出现的矛盾，提供了可行的方案，尤其是对与夫妻财产关系有关的第三人利益的保护，将更加充分，应当加以采纳。
2、对日常家事代理制的具体设计
民法的法典化已被提上立法日程，婚姻家庭法作为民法典的重要内容，对制度的修订、健全完善乃至重构，专家学者和司法实务工作者都提出了很多很有见地的意见建议。笔者不揣浅陋，认为民法典对日常家事代理制的规制如果欠缺，则民法典对婚姻家庭人身财产关系的规定势必不全面、不完整，有必要参考专家、学者、司法实务工作者等的好的意见建议，将日常家事代理制度纳入民法典婚姻家庭法编的重要内容之中。笔者认为，可从如下几方面予以设计：
(一)关于权利主体
有观点认为日常家事代理权的权利主体应该包括主要的家庭成员，即除夫妻以外，可包括与夫妻形成密切关系的共同生活的父母或未成年子女。对于这些与夫妻之间紧密相关的家庭成员应该赋予他们日常家事代理权，以保护他们的合法权益。笔者认为，为了防止权利主体的不当扩大和权利的滥用，也为了保证立法的严谨和制度规制的科学合理，这种观点是不可取的。事实上，立法设立日常家事代理制度的目的，在于规范具有特殊身份关系及紧密财产关系的夫妻同外部缔结的法律关系，以维护夫或妻一方的合法权益，同时保证与夫妻一方进行民事交易的第三人的交易安全，保护善意第三人的合法权益，是效益、诚信、公平原则在婚姻家庭人身财产关系规制中的必然体现。虽然与夫妻共同生活的父母或子女确实与夫妻之间有着密切的人身财产关系，但毕竟他们是不同的民事主体，对于不存在精神障碍的父母和已成年的正常子女来说，他们具有民事权利能力和正常的民事行为能力，具有单独享有权利的资格，承担义务的能力。如父母存在精神障碍、子女系未成年人，则已经有了民法上的监护制度、合同法上的效力待定合同、可撤销合同制度对他们进行足够的人身财产权益的保护，没有必要赋予他们日常家事代理权。综上所述，关于日常家事代理权的权利主体应严格限定于夫或妻一方。
(二)关于日常家事的范围界定
构建日常家事代理权制度，旨在维护婚姻当事人自身的权益，保证善意无过失的第三人的行为获得预期效果，维护交易效率，确保交易安全，因此，对日常家事范围进行科学界定，尤显重要。有学者根据我国经济状况、法律环境、文化背景、风俗习惯等因素，对日常家事的范围作出了较为科学的概括。认为日常家庭事务是指：(1)购买家庭必要的日用品；(2)医疗医药服务及必要的保健；(3)家庭娱乐、锻炼及文化消费；(4)个人发展及子女教育；(5)家庭用工的雇佣决定；(6)基于家庭社交需要向亲友为小额财产赠与或接受馈赠等。但下列事项，无论如何不能界定为日常家事：(1)处分不动产。夫妻任何一方处分对方的不动产，通常不属于日常家事范围，但妻或夫非处分不动产不能维护家庭生活必要费用的行为，视为日常家事范围；(2)处分其他价值重大的财产；(3)处理与婚姻当事人一方人身有密切关联的事务。如领取劳动报酬、放弃继承权等。由此可见，日常家事涉及的财产价值通常不会太大，给相对人带来损害的风险较小。日常家事代理中发生越权代理的情况，善意无过失的相对人仍可援引表见代理规则以获得保护。一方发生滥用代理权或越权代理时，只要符合表见代理的构成要件，就可适用表见代理规则。夫妻一方应对他方的行为负责，这也与婚姻法司法解释(一)十七条第(二)项规定的精神相符，这样的制度设计是合理的，但笔者在前面已谈到，如果第三人明知夫妻对日常事务的处理有明确约定，婚姻登记管理机关已经有关于该些事项涉及财产怎样处理约定的登记公示，则行为的法律后果只能由夫妻一方即行为人与第三人承担，与夫妻另一方无关，由此产生的损失也只能以夫妻一方的个人财产赔偿。
(三)关于日常家事代理权行使的法律后果的规定
按照多数研究者能够接受的比较权威的日常家事代理权的定义即“夫妻一方在因家庭日常事务而与第三人为一定的法律行为时，享有代理配偶方的权利。具体地说，夫妻一方代表家庭所为的行为，视为夫妻共同的意思表示，夫妻他方亦必须承担法律后果，夫妻双方对夫妻一方的行为，承担共同的连带责任”来看，对日常家事范围内的夫妻一方的法律行为，其法律后果一是该行为有效，二是另一方应承担连带责任，制度设计中应把法律后果规定清楚。
五、结束语
通过上述分析论述，回过头来看前述三个案例，第一、二个案例，夫妻一方的行为自然属于日常家事范围(只是第一个案例中因无法确定寇某出具收据行为的真实性，终审判决未予认定而已)，第三个案例，根据婚后所得共同财产制的规定，丈夫交予女司机的80万元钱款系夫妻共同财产，按照我国国情，丈夫累计将达80万元巨额钱款交予女司机的行为已经超出日常家事代理的范围，丈夫未征得妻子同意，将巨额钱款无偿交予与其有暖昧关系的女司机的行为与公序良俗相悖，且不符合日常家事代理权的构成要件，是无效的行为，已经损害了妻子合法权益，应认定无效，女司机具有返还钱款义务。
由夫妻为主要成员组建的家庭，是社会的细胞。激活细胞的活力，充分发挥家庭在和谐社会构建中的作用，需要在立法上建立符合中国国情的制度，确立夫妻人身财产利益健康有序流转的机制，以保护夫妻人身财产关系；同时，基于诚实守信、高效、公平、鼓励交易的法律价值判断，对与夫妻缔结财产关系的善意无过失的第三人权益的保护和交易安全的维护，也是市场经济社会中立法者应当权衡考虑的基本点。我国如何建立既与国际接轨，又符合国情的日常家事代理制度，值得专家、学者、司法实务人员及其它社会大众尤其是立法者深谋远虑，不懈探求。
作者：聂志军
