主讲：湖南大学刑事法律科学研究中心
邱兴隆 教授
主持：湖南大学刑事法律科学研究中心
邓祥瑞 副教授
点评：湖南联合创业律师事务所主任
薛宏志 一级律师
湖南大学刑事法律科学研究中心
彭辅顺 副教授
王燕飞 副教授
王红兵 副教授
赵香如 副教授
时间：2010年10月27日（星期三）晚7：00 按照教学安排，研究生导师每年都至少应给研究生作一场讲座。上学期,作为非教学安排，我给大家做过讲座，但作为教学安排的讲座一直欠着大家的。今天这个讲座实际上是还债的。
一开始，我把今天跟大家聊天的主题只定为“民间高利贷的是是非非”。后来我想了一下，还应该加一个副标题：“一个泛刑法的分析”，不然大家会认为我邱某怎么研究起经济学来了。所谓“泛刑法的分析”，大家一看就知道，是以刑法为主线，但不仅限于刑法。因为这个问题不仅仅是一个刑法问题，而且也是一个民法问题、法理问题与经济学的问题。
我之所以对这个问题感兴趣，纯属偶然。最近，我代理了一个刑事辩护案件。我的委托人由于包庇、纵容黑社会性质组织与放高利贷而被起诉。他放高利贷规模很大，前前后后总共是五千多万，仅营利就1700多万。而且，该人有一个特殊身份，是市级公安局的副局长，因此，在当地，该案影响很大。我接受委托的时候，这个案子还是在侦查阶段。基于对案件事实的基本了解，我当时敏感到，假如要就放高利贷的行为起诉的话，很有可能会援引刑法第二百二十五条“非法经营罪”中的“其他非法经营行为”作为法律根据。结果，不出所料。为了本次辩护，我检索了有关资料。作为一种随机抽样调查，我在Google中键入“高利贷”、“犯罪”两个关键词，结果我没有找到一个因为单纯的放高利贷而被判刑的案例。检索还使我有一个意外的发现：见诸媒体的在全国或者特定区域有重大影响的涉黑案件，十个有八个是涉及放高利贷乃至以高利贷作为主要生存手段或者说经营范围的。而另一方面，所查到的有关这些涉黑案的处理结果显示，即使黑社会性质的组织得以定罪，作为其主业的放高利贷的行为，无论如何严重，最终都没有单独认定为犯罪。由此，我感觉到，就放高利贷的行为做一深入思考，其意义远远超出了单纯的一场刑事辩护的范围，而是具有其普适性的意义。这就是今天我演讲的主题的由来。
我今天的演讲准备分四部分展开：
第一部分是问题的提出，主要给大家介绍一下什么是我这里讲的民间高利贷以及法律上有关这一问题的争论；第二部分是民间高利贷构成犯罪吗？主要回答在现行法律规定下，民间高利贷行为是否构成犯罪；第三部分是民间高利贷应否入罪？所要探讨的是，如果按照现行法律，民间高利贷不构成犯罪，那么，在今后是否要通过修改刑法，将其规定为犯罪；第四部分是谈谈自己并非完全超出了本主题但又不限于本主题的一些感想。
下面，我讲第一个问题：
一、问题的提出
谈到高利贷问题，大家要明确一个概念，就是说，什么是我这里所讲的“高利贷”？我这里讲的“高利贷”，有其特定的含义，指的是民间高利贷，即纯粹民间借贷当中的“高利贷”。
在这里，首先应该将“纯粹的民间借贷”与机构金融贷款中的高利贷区分开来。机构金融贷款即金融机构与单位或个人之间发生的借贷关系，这种借贷关系本身受法律的保护。但是，如果借贷关系中的利率超出中国人民银行所规定的同期利率标准，便属于高利贷，超出部分利息不受法律保护，因而可以视为高利贷。与机构金融借贷不同，根据我国有关金融体制，自然人与自然人之间以及自然人与企业之间的借贷行为，允许利率适当超出人民银行所规定的同期贷款利率而达到该同期贷款利率的4倍，即只有在约定的利率超过人民银行同期贷款利率4倍的情况下，才不受法律保护，属于高利贷。因此，民间高利贷与金融高利贷在不受法律保护上是一致的，两者的区别仅在于，前者以利息超出人民银行同期贷款利率4倍为底线，后者则以超出人民银行同期贷款利率为界分。
讲到纯粹的民间借贷，还应与企业间的借款区分开来。所谓企业间的借款，是指发生在借款人与贷款人都是企业的情况下的借贷关系。这种借贷关系，本身即为我国金融规章所严禁，无论其所约定的利率是否超出人民银行所规定的同期贷款利率，均不但不受到法律保护，而且，根据最高人民法院的有关司法解释，还应没收贷款方所收取的利息，并对借款方处以等额的罚款。鉴于企业之间的借款不受法律保护并非因利率的高低所引起的，因此，其与民间借贷有着本质区别。相应地，在法律上，就企业间的借款而言，几乎没有研究高利贷的必要。
因此，我这里所讲的纯粹民间借贷中的高利贷，是指发生在自然人与自然人以及自然人与单位之间的借贷关系，而利率超过了人民银行同期贷款利率4倍的情况。
这是跟大家介绍一下知识背景，也是限定一下我这里所讲的主题。那么，接下来，我们来看看有关民间高利贷的法律之争。大家上网检索一下有关信息，可以发现这么两种倾向：一种倾向是，有一些媒体的记者发表了一些评论，基调是，民间高利贷严重诱发了社会治安问题，应当予以打击。同时，也有个别法律人甚至我的同行——律师们，可能是有感而发，写了一些文章，主张对民间高利贷，按照“非法经营罪”定罪。第二种趋向是，包括个别全国人大代表与全国政协委员在内的一些法律人或非法律人向全国人大提出了立法建议，认为应当通过修改法律或者作出立法解释把民间高利贷犯罪化。这两种倾向，虽然都主张民间高利贷犯罪化，但实际上存在重大分歧，即前一种倾向是认为根据现行法律，即可将民间高利贷行为直接按非法经营罪定罪，而后一种倾向则是在承认现行刑法对民间高利贷无能为力的前提下，主要通过修改法律而将其入罪。按前一观点，对民间高利贷可以根据现行法律直接定罪，而按后一观点，则根据现行法律，对民间高利贷行为无法定罪。前者对民间高利贷的犯罪化立足于今天的实然，后者对民间高利贷的犯罪化则寄希望于明天的应然。我下面的话题主要围绕这两种倾向所反映的问题，即在实然的现行法律框架下，民间高利贷是否构成犯罪，以及从应然的角度来看，是否应通过修改法律将民间高利贷规定为犯罪。
现在，我来谈谈第二个问题：
二、民间高利贷是犯罪吗？
大家知道，九七年刑法，已经明文把“罪刑法定”作为一条基本原则予以确定。而“罪刑法定”的基本内核是：法无明文规定不为罪。要对民间高利贷予以定罪，必须在刑法分则中有相应的根据可循。
查遍刑法分则的每一条文，我们只在一个条文里找到了近似于“高利贷”的字样。这就是刑法第一百七十五条。但是，该条所规定的不是我们这里所说的纯粹民间借贷中的高利贷。它指的是“高利转贷”，即以高于银行贷款利率将所获得的银行贷款转贷给他人，从中赚取利差。这种情况跟我们所讲民间高利贷是有本质区别的。我这里所讲的民间高利贷是指以自有资金、自筹资金来发放高利贷。因此，在我国刑法中，不存在对纯粹民间高利贷定罪的显性规定，这是肯定的。问题的关键在于，民间高利贷是否符合刑法第二百二十五条非法经营罪中的隐性规定，即是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。主张对民间高利贷定罪的观点，所援引的正是这一隐性规定。
在主张定罪的观点看来：既然是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，而“其他”是一个包罗万象、可以无限推演的概念，那么，任何违反国家规定的经营行为，即使刑法第二百二十五条没有明文列举，也都可以认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。而民间高利贷违反了国务院与中国人民银行的有关规定，因而具有非法性，自然非“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”莫属。然而，我认为，民间高利贷虽然违反了《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》，但并未违反有关法律与国务院的行政法规，因而充其量属于违规行为，而不属于违法行为，不具有刑法意义上的非法性，因而不应认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。现做如下阐明：
（一）民间高利贷行为不违反“国家规定”，不具有刑法意义上的非法性
根据第二百二十五条的规定，任何非法经营犯罪的成立，均以“违法国家规定”为前提，任何“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”也首先必须具备“非法”的特性。这里所谓的“违反国家规定”，根据刑法第第九十六条的解释，“是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”，而不是指违反国家的政策性规定，更不是指违反国务院各部委等的部门规章。刑法之所以做出如此解释，是因为国家权力分为立法权、行政权与司法权，全国人大、国务院与最高人民法院和最高人民检察院代表国家分别行使着这三项权力。因此，只有该等机构的规定才可称为国家规定。全国人大作为立法机构颁行法律与法律性文件，国务院颁行行政法规与具有行政法规性质的文件，而最高人民法院与最高人民检察院颁行司法解释。不在此列的任何机构，都不代表国家，其规定自然谈不上“国家规定”。然而，通观我国法律与行政法规，无一对民间高利贷行为做出禁止性规定，更无任何单行法规中的附属刑法规范作出了民间高利贷行为应追究刑事责任的规定。
1、民间高利贷行为不违反《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的禁止性规定
部分主张对民间高利贷行为按非法经营罪定罪者认为，民间高利贷行为违反《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定，而该规定属于行政法规，因此，民间高利贷行为具有刑法意义上的非法性。
然而，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》并未就民间高利贷行为作出明文禁止，更未作出对民间高利贷行为应追究刑事责任的规定。将该《办法》引作对民间高利贷追究刑事责任的法律依据，显属适用法律错误。
首先，该《办法》第四条就非法金融业务的范围做了具体规定，而高利贷并未在该条的明文规定之列。尽管该条在具体列举之外还规定“中国人民银行认定的其他非法金融业务活动”也属于非法金融活动，但从该条关于非法金融行为应当系“未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动”可以看出，只有按照规定需要中国人民银行批准但未经其批准的“中国人民银行认定的其他非法金融业务活动”才有可能构成该《办法》所称的非法金融业务活动。而民间借贷不存在需要中国人民银行批准的问题，相应地，高利贷也就不属于“未经中国人民银行批准，擅自从事的”非法金融业务活动，因而不在该《办法》禁止之列。
其次，根据该《办法》第九条，“对非法金融机构、非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款以及非法集资，中国人民银行一经发现，应当立即调查、核实；经初步认定后，应当及时提请公安机关依法立案侦查”。这是关于就非法金融机构与非法金融业务活动应提请公安机关立案侦查的范围的规定。而很明显，高利贷行为不在此列。这是对高利贷不构成犯罪的明示。
最后，该《办法》在“第四章罚则”中详细列举了应当追究刑事责任的情况。这些相应的条款，具有附属刑法的性质，构成确定相应的刑法条款中的空白罪状的原始根据。然而，在该《办法》所有罚则中，均无对高利贷行为应追究刑事责任的明示或暗示。因此，将该《办法》作为对民间高利贷以非法经营罪追究刑事责任的法律根据，缺乏由单行法规过渡到刑法的桥梁，以致刑法关于非法经营罪之“违反国家规定”的空白罪状缺乏可以适用的原始根据，有违基本的法理。
2、《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》只属部门规章，不具有“国家规定”的效力，不构成认定民间高利贷行为“非法”的根据
《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》虽然明文禁止民间高利贷行为，但是，众所周知，中国人民银行不具有制定法律与行政法规的权力，其所颁布的任何文件均仅仅属于部门规章，而不属于法律与行政法规。这就决定了《通知》不具有作为国家规定的效力，对其的违反充其量只属违规，而谈不上违法。相应地，民间高利贷的行为也只属于违规行为，而不属于违法行为，更谈不上属于刑法意义上的非法行为。以民间高利贷行为违反中国人民银行的《通知》的禁止性规定为由，追究其非法经营罪责，显系混淆了部门规章与国家规定之间的区别，抹杀了违规行为与违法乃至非法行为之间的界限。
3、从《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》的有关规定得不出对民间高利贷行为应当追究刑事责任的结论
撇开前述《通知》的性质与效力等级问题不谈，仅就《通知》的内容来看，也无法得出其就民间高利贷行为作出了应追究刑事责任的规定的结论。
主张对民间高利贷定罪者可能根据《通知》第一条第二款关于“人民银行各分行、营业管理部要组织力量摸清当地地下钱庄和高利借贷活动的情况；对非法设立金融机构、非法吸收或者变相吸收公众存款以及非法集资活动，一经发现，应立即调查、核实，经初步认定后，及时提请公安机关依法立案侦查；对经调查认定的各类形式的地下钱庄和高利借贷活动，要坚决取缔，予以公告，没收其非法所得，并依法处以罚款；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任”的规定，得出了对民间高利贷行为应追究刑事责任的结论。但是，只需对该规定作一分析，即不难发现，这一结论显然不能成立。
首先，中国人民银行无权指令司法机关对特定的行为追究刑事责任。因此，该《通知》关于“构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任”的规定，应该理解为要求人民银行对于所发现的犯罪行为应该交由司法机关追究刑事责任，而不应理解为要求或指令司法机关追究刑事责任。而特定的行为是否构成犯罪，应该由司法机关根据法律的规定来认定。相应地，司法机关不应将《通知》引作对特定行为追究刑事责任的根据。
其次，很明显，《通知》所列举的“经调查认定的各类形式的地下钱庄和高利借贷活动”，存在不构成犯罪与构成犯罪两种情况。正是如此，其才强调只有“构成犯罪的”才“由司法机关依法追究刑事责任”。从“构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任”推论民间高利贷构成犯罪，显然人为地排除了行文中已暗示的民间高利贷不构成犯罪的可能性，忽视了《通知》的语境与文法，构成对“构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任”的曲解。
最后，单就高利贷而言，从《通知》关于“构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任”的规定，可以同时得出“不构成犯罪的，不应追究刑事责任”的结论。事实上，根据刑法与有关司法解释的规定，用银行贷款转贷、向赌博业者发放高利贷以及为发放高利贷而非法集资等形式的民间高利贷行为，确有可能构成犯罪。但是，这不等于说利用自有资金发放高利贷的任何行为也构成犯罪。因此，从《通知》关于“构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任”的规定，充其量只能得出用银行贷款转贷、向赌博业者发放高利贷以及为发放高利贷而非法集资等形式的民间高利贷行为，确有可能构成犯罪的结论，而无法得出所有民间高利贷都构成犯罪的结论，当然也就无法得出以自有资金向非赌博业者发放高利贷的行为也构成犯罪的必然结论。
（二）对民间高利贷行为追究刑事责任有违刑法的立法本意
根据刑法第一百七十五条的规定，将银行贷款转贷谋利的行为，构成高利转贷谋利罪，最高可处七年有期徒刑。在这一明令禁止即明示之下，同时暗示着非高利转贷而以自有资金发放高利贷的行为，不构成犯罪。其理如同刑法明示强奸是犯罪，即同时暗示通奸不构成犯罪一般，不需赘述。因此，将以自由资金放贷行为作为犯罪，构成对刑法的立法精神的背离。正是如此，将民间高利贷行为认定为非法经营罪，才会必然导致与刑法关于高利转贷罪的法定刑的规定上的矛盾。高利转贷是骗取银行贷款、改变贷款用途的基础上进行的，不但滥用了银行的信任、破坏了金融秩序，而且增加了银行的贷款风险。以自有资金发放高利贷，所存在的风险仅在于行为人自己的资金可能无法收回。两相对比，前者的危害程度远大于后者。然而，根据刑法的规定，高利转贷罪的法定刑最高仅为七年有期徒刑，而非法经营罪的最高法定刑高达十五年有期徒刑。将以自有资金发放高利贷的行为以非法经营罪追究刑事责任，其结果必然使刑法陷入轻罪重刑、重罪轻刑的悖论之中，直接违反罪刑相适应的基本原则。由此可以反证，将民间高利贷的行为以非法经营罪追究刑事责任，有违刑法的立法本意。
（三）对民间高利贷行为追究刑事责任违反最高人民法院的民事司法解释的规定
早在1952年11月27日颁布的《最高人民法院关于城市借贷超过几分为高利贷的解答》中，最高人民法院即“经函询中央人民政府政务院财政经济委员会的意见”，认同“关于城市借贷利率以多少为宜的问题，根据目前国家银行放款利率以及市场物价情况私人借贷利率一般不应超过三分。但降低利率目前主要应该依靠国家银行广泛开展信贷业务，在群众中大力组织与开展信用合作业务，非法令规定所能解决问题。为此人民间自由借贷利率即使超过三分，只要是双方自愿，无其他非法情况，似亦不宜干涉。”
直至1991年颁布的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的第6条仍然规定，“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”这里所谓的“超出此限度的”即属于所谓高利贷。根据这一规定，民间高利贷行为的法律后果仅在于“超出部分的利息不予保护”，即高利贷者应自行承担高利无法实现的责任。在这里，不但没有对高利贷行为追究刑事责任的规定，甚至也不像单位间的借款一样被规定所约定的利息应予以追缴并对借款人予以同等罚款处罚。
由上可见，民间高利贷行为始终被最高人民法院界定为一种民事行为。据此，行为人所应承担的仅仅是高利不受保护的民事法律责任。
将民间高利贷行为以非法经营罪追究刑事责任，显然与最高人民法院的以上解释相冲突，不但混淆了民事行为与犯罪行为的界限，而且必然导致如下悖论：根据民事司法解释，高利贷的放贷者只因合同无效而应将所实际取得的高利返还借款人，贷款人尚未取得的高利借款人有权拒付，但贷款人的本金乃至相当于银行同期贷款利率4倍的利息受到法律保护。而一旦将民间高利贷作为犯罪追究刑事责任，贷款人所实际取得的任何利息都会作为非法所得而被收归国有，尚未取得的利息则应自借款人处追缴，甚至借款本金也会被视为用于犯罪的资金而被没收。可见，将民间高利贷行为按犯罪追究刑事责任，构成对最高人民法院民事司法解释的颠覆。
不得不附带指出的是，将民间高利贷以非法经营罪追究刑事责任，还会导致对最高人民法院其他民事司法解释的违背。如：根据最高人民法院关于企业之间的借款无效的司法解释，非金融企业之间的借贷关系，属于无效合同，对合同所约定的利息应予收缴，对借款人应处以相同数额的罚款。据此，企业之间的借款行为，即使是高利贷，也只属于应当追究民事责任的民事违法行为。但是，鉴于非法经营罪可以由单位构成，因此，一旦个人的民间高利贷行为被认定为非法经营罪，那么，企业之间的高利借贷行为便势必构成单位非法经营罪，从而再次构成对最高人民法院相关民事司法解释的有关规定的颠覆。
（四）对民间高利贷行为追究刑事责任有违刑事司法解释的规定与立意
民间高利贷行为不但如前所述地属于民事司法解释所认定的单纯的民事行为，而且，也是刑事司法解释不作为犯罪的行为。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处”。据此，明知他人实施赌博而向其发放高利贷因系属提供资金的一种方式而应以赌博罪的共犯论处，乃题中之意。在这一明示之下，同时也就暗示着向非赌博者发放高利贷不构成犯罪，系当然之理。相应地，将向非赌博者发放高利贷的行为以非法经营罪追究刑事责任，构成对《解释》的立意的背离。由此必然形成如下悖论：对明知借款的用途是赌博者发放高利贷的行为仅仅只认定为作为轻罪的赌博罪，而且，因为赌博者提供资金的行为只是帮助行为而应认定为从犯，而对非赌博者或不明知的赌博者发放高利贷的行为反而认定为单独构成作为重罪的非法经营罪，以致对资助他人犯罪的严重的高利贷行为只需在三年以下有期徒刑幅度内从轻处罚，而对资助他人的非犯罪活动的普通高利贷行为反而最高可处有期徒刑十五年，从而明显地违反罪刑相适应的基本原则。
（五）追究民间高利贷的刑事责任不但无先例可寻，而且有违大量先判
查遍最高人民法院通报、出自最高人民法院审判人员的《刑事审判参考》之类的权威性资料乃至在网络上随机抽样搜查，将民间高利贷行为以非法经营罪追究刑事责任，难以找到任何先例。与此相反，有关民间高利贷行为未作为犯罪追究的事例反而俯拾即是。最具参考价值的是，根据有关报道，大量以高利贷作为主要经营活动的黑社会性质组织，无一不是以不追究高利贷本身的刑事责任而只追究为追讨高利贷而派生的非法拘禁与故意伤害等行为的刑事责任而告终。只需上网搜索一下，即可发现，2002年由最高人民法院复核的湖南衡阳的张鸿飞、袁启明等案，2003年发生在湖南邵阳的“小红宝”案、2005年发生在广州的简竹醒案、近来今年判决的陕西山阳县公安局副局长何奇案等黑社会性质组织案件，都不同程度地涉及放高利贷的行为，但最终无一就放高利贷的行为本身定罪。特别值得注意的是，湖南省邵阳市中级人民法院就邵阳“小红宝”案所作的判决，即以民间高利贷行为不属于刑法第二百二十五条所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”为由，未支持关于高利贷行为构成非法经营罪的指控。尽管我国不属于判例法国家，先判对后判不具有约束力，但不得不指出的是，在刑法未做新的修改、最高人民法院与最高人民法院未出台新的司法解释的前提下，司法机关不应就同一性质的行为是否构成犯罪得出截然不同的结论，否则，不但既构成对生效判决的合法性的挑战，而且构成对这些判决就法律规定的精神所为的正确理解的否定，因而是不理性的。
（六）对民间高利贷追究刑事责任，难以确定犯罪的客体
任何犯罪都是侵犯一定的法益即所谓客体的行为。而所谓法益，无外乎个人法益与公共法益，由此才有私犯即自然犯与公犯即法定犯之分。民间高利贷行为，是双方当事人自由意志的体现，自然不存在对借款人个人法益的侵犯的问题。那么，民间高利贷是否构成对公共秩序的侵犯？也许，我们可以主张，民间高利贷侵犯了国家的金融秩序。但由此引发的问题是，一方面，它侵犯的是国家哪个意义上的金融秩序？在肯定民间借贷可以与银行借贷并行的前提下，我们有何理由认为高利贷侵犯了国家金融秩序？假如民间高利贷侵犯的是国家金融秩序，为何刑法不象设立“高利转贷罪”一样，在“破坏金融秩序罪”的名下设立民间高利贷罪，而要将这种行为暗含在非法经营罪的隐性规定之中？另一方面，一旦认定民间高利贷所侵犯的是作为公共法益的金融秩序，那么，鉴于民间高利贷是贷款方与借款方双方的合意，只追究贷款方而不追究借款方的刑事责任，在理论上便难以自圆其说。其理如同重婚的双方构成对偶共犯，只追究一方而不追究另一方的刑事责任难以成立一般。
以上多方面的分析足以表明，将发放高利贷的行为认定为非法经营罪而追究刑事责任，缺乏应有的法律依据。
接下来，我们转向第三个问题：
三、民间高利贷应该入罪吗？
既然按照现行法律，民间高利贷不构成任何犯罪，那么，是否应该通过修改刑法，将其规定为犯罪？关于这个问题，我也做过一些思考，也许不成熟，提出来跟大家切磋。按照大陆法系学者惯有的演绎的研究方法，我先亮结论，再讲理由。我的观点是：从应然的角度来看，民间高利贷也应当非罪化，而不能通过修改刑法等方式来把它规定为犯罪。我讲几点理由：
（一）民间高利贷犯罪化有违契约自由与意志自治的基本精神
民间借贷中的利息的高低是附属于借贷行为的，与借贷行为本身一样，都是借贷双方当事人自由意志的体现，借贷行为包括利率的约定，只要是双方当事人真实意志的表示，即属于自由缔结的契约。因此，把民间高利贷犯罪化，构成对民法上的契约自由和意志自治的原则的背离。这是一个事关民法与刑法的调整范围的界分的问题，因而是一个重要的问题。
民法和刑法在调整范围上应当有界线可循。我个人认为，借用亚当.斯密的一句格言，“干预最少的政府，是最好的政府”。刑法意味着对人的权利的剥夺与限制，其对公民个人意志与社会生活并非介入的越多越好。真正对刑法的精神把握透了的人，应该认为刑法干涉的越少越好。也就是说，刑法是一个终极法，不到万不得已，不应动用它。
就刑法与民法的关系而言，在一般情况下，由民法所调整的事项，不应用刑法介入。只有个别单纯由民法调整难以达到社会控制的目的的行为，始可考虑进入刑法的调控视野。如：婚姻、家庭关系，通常是由民事法律来调整，但重婚、遗弃、虐待之类的行为，则超出了民事法律所能调整的范围，而应纳入刑法的调控范围。但是，我们这里所涉及的民间借贷行为，属于契约的范畴。而在如下两个前提下，刑法是不应该介入契约行为的：（1）契约不损害他人权利，不妨害他人的自由；（2）契约不损害社会利益，包括不违反相关法律。为什么这样说？因为契约是双方当事人自由意志的体现，应该属于绝对意志自治的领域，只要其不妨害他人与社会的利益，社会便应尊重双方当事人的意志自由。
什么是自由？我多次提到过美国一位著名刑法学者帕克的一个经典表述：所谓自由，就是我在街上走，我没有碰到你，你也不要碰我。这一表述类似于中国人经常讲的大路朝天，各走一边。在这里，自由是有附加条件的，即自由绝对不是绝对的，而是相对的，即我在街上行走的自由是以“不碰你”为前提的。因此，我们在讲契约自由的时候不能不承认有例外与前提。这个例外在于，契约只有在不损害他人与社会利益的前提下才谈得上自由，反过来说，只要不损害他人与社会利益，社会就应尊重契约自由。
民间高利贷作为一种契约行为，只有在损害他人或社会利益的前提下，才是不自由的，也只有在此前提下，才有刑法介入的余地与必要。那么，民间高利贷是否损害了他人或社会的利益？现在我们两人签个合同，我借一百万给你，期限是三个月，约定的月息是八分（8%），一个愿打一个愿挨，自然不存在我损害你或你损害我的利益的问题。而这是纯粹发生在我们两人之间的事，不涉及到第三者的权利与义务，当然也就谈不上损害第三者即他人的权利的问题。那么，民间高利贷是不是损害社会利益？除非我们认为其危及国家的金融垄断，我们便看不出民间高利贷损害了哪个意义上的社会利益。但问题在于，姑且撇开国家的金融垄断是否有其存在的正当性不谈，我们也看不到民间高利贷对金融垄断的危害究竟表现在哪里。因为一方面，民间高利贷的本金属于自有资金，我们不能强求公民只能将自由资金存入银行，而不得借贷给他人，因此，民间高利贷不涉及对存款秩序的侵犯，另一方面，民间高利贷的利率高于银行贷款，自然不会发生由于民间高利贷的存在而减少银行的放贷业务，冲击银行贷款秩序的问题。当然，也许有人会认为，民间高利贷会派生出收贷过程中的非法拘禁、绑架与故意伤害等违法犯罪，因而会危及社会治安等问题。但问题在于，这不是民间高利贷本身所固有的问题，危及社会治安的不是民间高利贷行为本身，而是非法收贷行为。而这样的非法收贷行为，本身已属刑法的明文禁止之列，不存在再单独成罪的必要。因此，纯粹的民间高利贷行为既不损害他人利益也不损害社会利益，应该属于单纯的私法调整的领域，而不容公法介入。
讲到这里，我想起了一件学术佚事：密尔与边沁都是经济自由主义者。边沁曾针对密尔认为政府应干预高利贷的观点，以《为高利贷辩护》为题，撰文批驳。边沁认为，你密尔既然主张经济自由，那你就不应该主张政府干预高利贷。密尔看到这篇文章以后评价说：尽管边沁给了我致命的打击，但是他打得堂堂正正。由此，我们可以受到这样的启发：将民间高利贷犯罪化，有违契约自由与意志自治的私法精神。
（二）民间高利贷是市场经济下的必然产物，其存在有相当的合理性
在我国现阶段，以银行为主体的机构金融，是很难满足市场对贷款的巨大需求的。一方面，机构金融以极低的利率吸收存款，使资金的持有者感到银行存款无利可图，因而不愿将资金存入银行，导致大量资金的闲置，这给民间高利贷的存在提供了温床；另一方面，机构金融发放贷款的门槛很高，不但可以获得贷款的科目有限，而且在高度的风险意识之下，审批程序复杂，发放贷款所需的时间冗长。以个人贷款为例，现有贷款科目基本上只限于个人购房、购车与助学贷款，除此之外，个人是难以获得银行贷款的。而事实上，有经济学家做过调查，个人借取高利贷主要是基于如下9方面的用途：（1）天灾人祸，借贷求生；（2）日常家用，借贷周转；（3）疾病治疗，借贷救人；（4）偿新还旧，借新债还旧债；（5）婚嫁喜丧，借贷应急；（6）农业投入，借贷用于生产；（7）向非农业过渡，如：农民外出打工、做小本买卖所需资本；（8）子女学费；（9）其他用途。显而易见的是，此等用途，都是无法从金融机构获得贷款的。市场对借贷的如此大的需求与机构金融对市场需求的满足能力的有限，给民间高利贷的存在，提供了巨大的空间。至于机构金融贷款的审批程序复杂、发放贷款所需的时间冗长，也会使相当一部分符合贷款条件而急需贷款的人，对机构贷款望而生畏。因为经营性借款对机构贷款的市场需求是最大的，而除固定资产贷款之外，流动资金贷款的时间性极强，在特定的时间内，资金不能到位，商机稍纵即逝。但机构贷款特有的审批程序、资产担保的评估等等，决定了机构放贷难以适用流动资金贷款所要求的快捷性。而民间借贷则具有很大的灵活性。据调查，在民间借贷成规模发展的区域，1000万元内的民间借贷，甚至在24小时内即可到位。因此，为了不丧失商机，相当一部分流动资金借款的需求者，宁可付出高于银行贷款多倍的利率借高利贷，也不愿去申请银行的低息贷款。鉴此，民间高利贷相对于银行贷款在程序上的简单与时间上的快捷性，也给它的流行创造了条件。
机构贷款能力的有限性及其相对于民间借贷的劣势，导致了民间高利贷有其存在的必然性。而具有存在的必然性的事物的存在，自然是合理的。正是在这个意义上，黑格尔才说，既存的都是合理的。既然如此，我们可以断言，民间高利贷不是刑罚所能遏制的。
（三）民间高利贷功大于过
尽管法律界基于对高利贷的传统认识以及对高利贷所派生的犯罪的忧虑而对高利贷始终持贬抑态度，但经济学界近来似乎正开始为高利贷正名。也许，作为一名法律人，我无资格谈论高利贷究竟是功大于过还是过大于功的问题，但是，我不得不提醒大家关注一下经济学界就高利贷问题的最新研究态势与成果。我最近认真阅读了经济学界就高利贷所进行的实证研究的两项成果，不得不信服高利贷确系功大于过。这两项成果是陈志武的《反思高利贷与民间金融》与刘瑞明的《高利贷借贷的逻辑》。前者通过运用1934年民国政府中央农业试验所对当时全国22个省的千千万万乡村家庭的各方面经济状况所做的调查，进行诸种关联分析，得出了高利贷刺激区域经济发展的结论，而后者则通过对农民高利贷借贷行为和借贷市场的调查，揭示了民间高利贷弥补了机构金融借贷的不足。通观这些研究成果，结合我个人的思考，我认为，民间高利贷除了诱发犯罪这一“过”之外，至少具有如下值得关注与肯定的“功”：
首先，民间高利贷提高了资金的使用率。在经济发达地区，如：浙江的温州等地，个人手中的闲置资金较多。在银行存款利率低下，对资金持有者失去吸引力，而商机有限、投资的风险大的情况下，发放高利贷成为使社会闲职资金进入流通领域的重要途径。因此，在提高资金使用率方面，民间高利贷功不可灭。
其次，民间高利贷满足了市场对资金的需求。长期以来，我们始终把机构金融借贷视为正宗，认为银行借贷是满足市场资金需求的主要乃至惟一手段。然而，事实上，一方面，正如前面所引证的一样，市场对资金的需求，有很多领域是机构金融借贷所不及的，另一方面，即使是机构金融借贷所能及的领域，机构金融借贷的僵死性决定了其不可避免地会把相当一部分资金的需求者拒之门外。而对这两方面的市场需求的满足手段，当然非民间高利贷摸属。据统计，仅中国银行一家一年所发放的助学贷款就高达70亿之巨。而在机构金融出台助学贷款这一新的金融产品之前，学生求学所短缺的资金，实际上都是由民间借贷所解决的。由此可见民间高利贷在满足市场资金需求方面之贡献的一斑。
再次，民间高利贷刺激了经济的发展。有研究表明，在历史上，经济不发达的地区，民间借贷越不发达，民间借贷的利率越高。而经济发达的地区，民间借贷越发达，民间借贷的利率越低。这是因为，在经济不发达地区，一方面，人们所注重的是温饱问题，对资金的需求量不大，只有在迫不得已的情况下才会产生借款需求，因而不惜高利借款；另一方面，闲置资金量不大，有钱人缺乏竞争对手，面对资金需求的迫切性，其完全掌握有抬高利率的主动权。而在经济发达地区，一方面，人们所注重的是商品经济，基于生产、流通与消费等对资金的需求量大，资金拆借便成为满足这种需求的主要渠道，另一方面，经济的发达导致大量有钱人的存在，巨额的剩余资金需寻找市场，面对广阔的资金需求市场，民间放贷呈产业化趋势，在放贷者之间形成了竞争的态势，民间借贷的利率自然得到平抑。由此可见，民间高利贷在民营经济的发展中所起的刺激与促进作用也是不可低估的。
最后，民间高利贷分摊了机构金融的贷款风险。在我国现阶段，贷款风险成为银行所关注的首要问题。但是，即使在不能不说严密与烦琐的风险防范机制下，银行仍有大量死贷存在。正是如此，各大商业银行才专门成立了处理不良债权的资产公司。而机构金融大量不良资产的存在的现状，是在民间借贷分担了其风险的情况下形成的。我们尽可以大胆假设，一旦民间借贷消声湮迹，市场对资金的所有需求都由机构借贷来满足，机构金融所承担的贷款风险不知道要增加多少倍。因此，我们不得不正视民间高利贷在机构金融之外满足市场需求的同时还在很大程度上缓解了机构金融的贷款风险的事实。
由上可见，撇开高利贷诱发的犯罪不谈，高利贷可谓有利无弊。我不敢断言，我国法律长期以来对民间高利贷所持的放任态度，是基于对高利贷的诸种益处的追求，更不敢妄言，在这种放任态度的背后，隐含着国家对高利贷之利、弊的一种功利的权衡，即为求高利贷之利而放任高利贷诱发犯罪之弊，但是，我不得不理性地提醒大家，对一种利大于弊的现象，动用刑罚来禁止，绝对不是一种理性的选择。
（四）民间高利贷派生的犯罪不能作为民间高利贷应当犯罪化的理由
我前面讲到，民间高利贷派生一些犯罪，这是人们要求对民间高利贷予以犯罪化的重要原因。但是，我认为，民间高利贷是一回事，而民间高利贷所派生的犯罪则是另一回事。我们天天都在看到交通事故的发生，而且，我们甚至不得不承认，交通事故成为了今天最大的杀手，但我们不能因此而取消交通，而只能是在发展交通的同时采取有效措施控制与减少交通事故的发生。当我们积极采取了有效措施后，仍然无法避免交通事故发生时，我们只能把交通事故的发生认为是享受交通便利所必须付出的代价。对于民间高利贷派生犯罪，也是如此。既然民间高利贷的存在是必然的、积极的，我们便不能因其派生犯罪而取缔它，甚至用刑罚来遏制它本身的存在。因为民间高利贷所派生的任何犯罪，都是刑法以刑罚后果所明文禁止的行为。这表明，立法者已为遏制民间高利贷所派生的犯罪尽力了。至于在刑法已禁止以非法拘禁、绑架、故意伤害之类的手段收贷的情况下，以此等手段收贷的现象仍然存在，那与故意杀人虽受刑法禁止但仍然大量存在一样，不是刑法本身所能解决的，而只能理解为是社会为自身的生存所必须付出的代价。其实，最易派生犯罪的并非民间高利贷，而是吸毒与卖淫、嫖娼等行为。尽管我们对此等行为本身也以治安处罚条例予以介入，但我们并不以此等行为派生大量犯罪、引发严重治安问题为由，主张将其犯罪化。原因在于，吸毒是行为人的一种自虐行为，卖淫与嫖娼则是行为人自愿的行为，其本身并不危及他人与社会利益。既然我们不以吸毒、卖淫、嫖娼等派生犯罪为由主张将其犯罪化，我们又有何理由以民间高利贷派生犯罪为由对其犯罪化？
（五）遏制民间高利贷所派生的犯罪的最有效的途径是对民间高利贷予以法律保护
谈到民间高利贷派生犯罪，我们其实应该更多地想一想，它为什么会派生非法拘禁之类的暴力犯罪？实际上，诸如此类的犯罪，都是在借款人不能如期归还本息的情况下，贷款人为收回借款本息，才发生的。如果借款人能如期归还本息，贷款人的债权能得到有效回收，他是不会也没有必要冒犯罪的风险的。而在很大程度上，对于贷款人来说，使用非法拘禁等私力救济的手段来收回贷款本息，也是一种不得已的选择。因为在目前的法律框架下，民间高利贷不受保护。相应地，当借款人拒不还款或无能还款时，贷款人无法通过诉诸法院等方式借助司法救济而实现自己的债权。这样，私力救济便成为了惟一可行的手段。我们可以假设，一旦民间高利贷合法化，就像普通民间借贷一样受法律保护了，你欠我的钱不还，我可以诉诸法院，又还有谁愿意用违法犯罪的手段来收贷？毕竟，任何理性的贷款者所追求的都是在成本最小的前提下的效益最大化，在不违法犯罪也可以达到有效地回收债权的前提下，有谁会愿意选择以受刑罚惩罚为代价的违法收贷方式？因此，使包括高利贷在内的民间借贷合法化，将其纳入受法律保护的范围，才是遏制因民间借贷所派生的犯罪的真正有效的途径。
其实，一旦民间高利贷被合法化，在放贷者之间便必然形成竞争机制，民间高利贷的利率也势必随之下降，借款人所承受的还款负担也就会减轻。相应地，因借款人无力还贷或拒不还贷所诱发的追债型的犯罪也必然在一定程度上减少。
也许，大家可能会问，民间高利贷合法化之后，如果债权人告之法院，债务人仍然拒不还钱或者无力还钱，不是仍然存在私力救济的可能性，因而仍然有可能引发非法拘禁之类的犯罪吗？这种情况当然是完全有可能存在的。但问题在于，民间的非高利的借贷行为，即利率在人民银行的所规定的利率四倍以内的借贷行为，不是同样可能出现借款人拒不还款或者无力还款，即使债权人诉诸法律，其债权最终也得不到实现的情况吗？不是同样可能会通过非法拘禁等私力手段来收债吗？正是如此，刑法中才有为讨债而绑架他人的，不按绑架罪而按非法拘禁罪处理的规定。因此，我们说民间高利贷合法化是遏制高利贷所派生的犯罪的最有效的手段，不是说民间高利贷合法化了，就不会派生犯罪了，而是说，通过把民间高利贷犯罪化来遏制其所派生的犯罪，远不如使民间高利贷受法律保护更为有效。
说到这里，我想起了一位经济学家在论及高利贷时提到的一件事，也许对我们大有启发。在上世纪的九十年代，湖南的大米在市场上一斤只要1元钱左右，而广州的市场上卖到了5元钱一斤。湖南与广州是邻省，农民见贩卖大米有利可图，便纷纷做起了贩卖大米的生意。但是，为了保证政府对大米外调的垄断，湖南官方出台地方法律，禁止民间贩运大米等农副产品出省，并在湖南到广东的道路上设卡查堵。但正如马克思所说的，只要有100%的利润，人们就敢冒砍头的危险。查禁活动不但未能遏制大米的外流，而且，还引发了殴打查堵人员、冲关与贿赂查堵人员等违法犯罪现象。而后来，湖南的大米市场开发，湖南的大米源源不断地流入广州市场，不但解决了湖南的大米积压问题，而且，抑压了广州的米市价格，自然也就不再存在因严禁大米出省所派生的违法犯罪现象。民间高利贷因不受法律保护而派生犯罪，如同当年湖南禁止大米出省而引发犯罪，一旦民间高利贷合法化，其势必如同开放湖南大米市场使禁止大米出省所派生的犯罪不复存在一样，构成遏制民间高利贷所派生的犯罪的最佳途径。
最后，我来谈谈第四个问题：
四、并非多余的感想
所谓感想，肯定得有感而发。我这里想谈的几点感想，也是由今天的主题引起的，因此，未必是多余的。但一谈感想，我的思维就开始紊乱，因为感想多了，就可能不着边际。稍微归纳一下，我想谈如下几点。
（一）观念革新
我首先想谈谈我们作为一个法律人应有的观念变革问题，尤其是像在座的大部分80后的，属于我们下一代的这些人，应当有一个观念更新的问题。大家知道，中国这20多年，日新月异。我经常跟学生说，在20年前想都不敢想的事，今天都有了。这得益于什么？得益于中国共产党顺应历史的潮流与中国的民益（请大家注意，我普通话讲得不好，是益处的益，不是民意的意！），及时转变了观念。作为一个时下中国公民，应该本着第三种忠诚说点实话。所以，我觉得，就民间高利贷所反映的问题，至少涉及到三个观念的革新。
第一是政治观念的革新。在中国，民间高利贷的最初始的表现形态不是放钱，而是租地。农民租赁地主的土地，然后收租，这才是中国最原始的高利贷。而“打土豪，分田地”曾是唤醒中国四万万人的斗争纲领。受“地主是坏蛋“的牵连，所有高利贷都被定位为“剥削”，相应地，所有放高利贷者都是流氓、恶棍、坏人。然而，这种观念在今天应该已完成其历史使命了。毕竟，我们今天已处于多种经营成分并存的时代，所以“地主”、“剥削”之类带有一定阶级划分并形成政治对立的观念，应该被多种经济成分并存与人人大同的和谐社会观念所取代。只要我们抛弃了“剥削”与被“剥削”的阶级仇恨，我想，我们也就不需在此再讨论民间高利贷是不是犯罪的问题。
第二是经济观念的革新。西方很多著名思想家都讥笑过守财奴，这是站在资本家的角度对地主的嘲弄。高利贷自书写过辉煌历史的古罗马时代即已存在。到了中世纪，教会与世俗法律曾不惜动用刑罚抑制高利贷，但是，高利贷有如冬茅一般，以旺盛的生命力顽强地生存着——教会与世俗法律对它的禁止，不但没有让其绝迹，反而印证了“禁果最甜”的格言，让高利贷的利率升高。是即所谓抽刀断水水不断。大家反思一下，这是为什么？因为高利贷符合市场规律，顺应了资本主义经济发展的要求！时下，我们都讲求市场经济。什么是市场经济？市场经济是适者生存的经济！民间高利贷之所以盛行，就是因为它是市场经济下的适者。所以，我们所固有的国家垄断金融的传统观念也到了该变革的时候了。
第三是法律观念的变更。马克思说的好，上层建筑为经济基础服务。作为上层建筑的法律，应该服务于经济基础。从经济基础的角度而言，高利贷有其生命力，作为上层建筑的法律该如何办？当然只应保护它。法律不为经济基础服务就不是真正的马克思主义者。我觉得，用法律打压高利贷，似乎违背了马克思主义的基本原理，颠倒了上层建筑与经济基础的决定与被决定关系。
（二）法律人的品性
品性或者品格一词在今天经常会被运用。在座的有博士生，有硕士生，有本科生，不管将来从不从事学术研究，但是学者这个概念，或者降低一点，法律人这个概念是永远不能丢的。法律人，指的是有法律背景的人。这就要求我们自己有独立的个性与涵养。我为什么会想到这么一个问题？因为我觉得无论你在学校还是你将来从事法律实务，乃至在日常生活当中，都要有一种人文关怀精神。我肯定，有相当一部分主张将高利贷入罪的人们，是基于对高利贷引发的犯罪的憎恨，因而是基于维护社会治安的善良人性。但是，我感到很可惜的是，在主张高利贷是犯罪或者应当规定为犯罪的人当中，叫的最厉害的是所谓法律之师的律师。律师的职业道德是为当事人服务，唯当事人利益是从。但问题在于，你作为一个法律人，应不应该价值中立？你作为律师，你的职业要求是为了当事人的利益，今天这样，明天那样，我可以理解。但你作为律师去呼喊高利贷是犯罪，是不是带了某些功利色彩？我之所以提出这么一个问题，是律师除有自己的职业立场之外，应不应当关心一下中国时下的政治与经济现实？如果律师作为法律精英只知道迎合某些因素而不尽作为一个法律人应有的历史与良心责任，那你就没有法律人所应有的品性。尽管按时下中国流行的称谓，有人民公安、人民检察、人民法院，而没有人民律师之说，但这里所隐含的是，对作为法律之师的律师的真正要求是人民律师为人民！你不为人民着想，你不为中国的现实着想，而只为你的当事人与你自己的生存而想，你就不是真正的人民律师，你缺乏作为一个学者与法律人应有的品性，因为你缺乏作为一个法律人应有的人文关怀精神。
（三）对刑法原则的把握
相对于79刑法，我们的97年刑法有一个巨大的进步，就是把罪刑法定与罪刑相适应作为刑法原则予以确立。
就罪刑法定而言，我觉得难以理解的是，97刑法在总则中在将其明文标榜为刑法的基本原则的同时，却在刑法分则中用了大量模糊术语。刑法第二百二十五条所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”即是一例。
讲到这里，我想起了一个故事。我的同学兼兄长西南政法大学的陈忠林教授主持博士研究生命题，出了一道简单得再也不能简单的题：请默写中华人民共和国刑法的任一条文。其结果竟然是没有一个考生就此题得了全分！忠林兄有感而发：我们的学生太浮躁了，连刑法条文都背不全还考刑法博士。我在深以为然的同时，也对考生深表同情：因为中国现行刑法的规定是如此之模糊，你让人怎么记啊！
确实，我国刑法分则，没有哪一条不使用“情节恶劣”、“后果严重”、“其他手段”之类的模糊术语。稍微关注一下罪刑法定主义的渊源的人都会认为，这样的规定违背了罪刑法定原则的一条派生原则——刑法的明确性原则。对刑法总则与分则的这一矛盾，我的理解是，中国人长期以来没有法治观念，罪刑法定主义所反映的法律的独立品格即我经常讲到的“法格”不是一时半会能树立的，需要有一个过程，相应地，必须以此等模糊术语给刑法保持一定的“张力”，给法官以一定的自由裁量的余地，也给人们以一定适应期。因此，我对刑法分则与作为刑法原则的罪刑法定主义的矛盾深表同情。但与此同时，我也觉得，作为一个法律人，应该懂得，罪刑法定主义是我们努力的方向，因此，我们应该为其实现而做出自己的贡献。正是如此，在类似于民间高利贷是否犯罪或应否规定为犯罪的争论，我们至少应该从罪刑法定主义的精神与目标出发，做出非扩张解释。
就罪刑相适应而言，既然它构成刑法的基本原则，那么，我们对刑法规范便不应做出与之相违背的解释，否则，这一所谓的刑法原则也就名存实亡。由此反推，一旦我们对刑法的理解会导致立法与司法违背这一原则，那么，我们就应该承认，我们的理解是错误的。我前面两次提到，将民间高利贷解释为“其他严重扰乱秩序的非法经营行为”，会引发与罪刑相适用的原则的矛盾的问题。如果说这样的理解引发的矛盾是在理解者尚未发现的情况下出现的，那尚属情有可原，但是，在我们明知根据有关立法与司法解释，这样的理解引发了与罪刑相适应原则的矛盾的情况下，仍然坚持这样的理解，则不能不说是对刑法原则的应有的制约作用的无视。
（四）公权与私权
早在启蒙时代，霍布斯、洛克、卢梭等就以社会契约的假定提出了主权在民的思想，也就是要告诉我们，“权力”来源于“权利”。直白一点说，就是权利是权力之母。因此，权力绝对不能凌驾于权利之上，更不能蹂躏权利，否则就是蹂躏自己的母亲。我不一般地反对权力介入权利，因为没有权力保障的权利是不可能实现的。但我想，权力对权利的介入应该是有低线的。这个底线也许只可意会而不可言传，但我认为，至少可以提出一个概括性的要求：绝对私人的领域是不容许权力介入的。面对现实，正如我经常说的“我不知道什么是正义，但我能感受什么是不正义”一样，我无力进一步界定哪些是不容权力介入的私人空间，但是，我认为，近年来，发生在延安的夫妻看黄碟案、邱晓华重婚案、网络裸聊案以及民间高利贷被刑事追诉案，都违反了公权力介入私权利的底线。因为诸如此类的介入都陷于了一个误区：凡出于个人自由意志而不侵犯他人与公共权益的行为，都属于绝对私人的空间。不是吗？人家夫妻在自己家里看黄碟，招谁惹谁了，你凭什么管到人家两口子床上去了？不是吗？人家找了个情人，人家老婆都不管，相安无事，你管什么（党纪、政纪例外）？不是吗？人家愿意在自己家里脱光了通过视频给人看，关你什么事，你凭什么管天管地管到人家胯里去了？不是吗？人家为了应急而愿意高息借款，你凭什么违背他的意志而认为他是值得保护的弱者，并通过刑法惩罚放贷者来免除他的债务而给他以所谓的救济？
诸位，我的想法还很多，用浮想联翩或感慨万千来形容我现在的心境，一点也不过分。限于时间关系，我只能就此打住。值得郑重声明的是，我以上所谈的，都仅供参考，不是什么标准答案。来日方长，下次再见！
来源：醒龙律师论坛