“末位淘汰”制度的合法性与合理性

2007年9月，小刘经人介绍到A企业上班，从事销售工作，双方签订了3年期限的劳动合同（自2007年9月20日至2010年9月19日）。2008年元月，A企业开始施行经过职工代表大会讨论通过的“末位淘汰”考核制度，该制度规定在销售岗位中，连续3个月销售量排名处于末位的，视为“不胜任工作”。入职以来，小刘按照劳动合同约定的工作任务，每月都完成了工作任务，但在连续3个月举行的考核中，小刘处于最末一位。2008年4月15日，A企业根据“末位淘汰”考核制度将小刘辞退。小刘不服，向劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求继续履行劳动合同并补偿其工资损失。
在处理该案件中，仲裁庭存在两种观点，第一种观点认为A企业以“末位淘汰”制度来替代《劳动合同法》中规定的解聘条件是有悖法律精神的。第二种观点认为，《劳动合同法》第四十条第二项规定，劳动者不胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，企业可以解除职工之规定。实质上就是暗许“末位淘汰”，这种不胜任，只能通过具体的考核来确定，只能通过竞争来确定。本案中，A企业“末位淘汰”制度经过职工代表大会讨论并通过的，应合法有效，并且不违反法律规定，以此来解除小刘的劳动合同应予以支持。
笔者赞同第一种观点，所谓的末位淘汰制度是指企业对工作业绩排名相对靠后的员工予以淘汰的一种人事制度和手段。而《劳动法》及《劳动合同法》规定的“不能胜任工作”是指员工不具备相应的工作岗位技能和素质，不能完成法定的劳动定额和合理的工作任务。笔者认为工作业绩处于“末位”并不等同于“不能胜任工作”，这是两个完全截然不同的概念。
首先，“末位”淘汰与自然法则相违背，有悖常理。本案中使小刘处于“末位”的有两种可能性：其一，不具备相应工作能力不能完成工作任务处于末位，即不胜任工作处于末位；其二，具备相应工作技能且完成了工作任务处于末位，即胜任工作处于末位。对于前者小刘因自身不具备相应工作能力，致使不能完成工作任务，理应“淘汰”，应作“不胜任工作”处理；后者小刘确实如质如量完成了A企业的工作任务，也说明小刘具备相应的工作技能和素质，只是由于其他员工的业绩比他还好，致使小刘的工作业绩排名靠后，但不能仅依此给小刘定性为“不能胜任工作”，因为一个队伍总有排头兵和排尾兵，有头就有尾，有前就有后，这是自然法则。
其次，“末位淘汰”制度与现行的劳动法律法规相违背。《劳动合同法》第四十条第二项规定“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，用人单位单方面可以解除劳动合同。”由此可见以不胜任工作为由解除劳动合同的前提必须存在不胜任第一个岗位的情况下，然后经过用人单位培训或者调整岗位以后，又出现了第二次不胜任工作，用人单位才可以以不胜任工作为由解除劳动者的劳动合同。并且，用人单位对劳动者的两次不胜任工作负有举证责任，在这样的前提下解除劳动合同还需履行提前30日通知或额外支付劳动者一个月工资的义务。本案中，A企业解除小刘的劳动合同，存在以下问题：一是没有不胜任工作的前提；二是没有经过培训或调整岗位；三是没有履行提前30日通知或额外支付小刘一个月工资的义务。故A企业辞退小刘的理由不充分，没有法律依据，该企业的“末位淘汰”制度显然与《劳动合同法》相抵触，属无效的规章制度。
再次，从企业的人事管理角度看，“末位淘汰”制度弊大于利，得不偿失。采用“末位淘汰”方法在一定程度上可以促进人才竞争，不断吸收新的血液，但片面的加快人才流动，不利于企业团队精神的发扬和队伍的稳定，会给企业和谐稳定的劳动关系制造烟雾弹，同时增加企业的劳动用工成本。
总之，笔者认为，企业在人事管理上，慎用“末位淘汰”制度，一旦不小心“触雷”（即触犯劳动法律法规），即招来不必要的麻烦。