广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
　　（2005） 佛中法民一终字第513号
　　上诉人（原审原告）潘宜辉，男，1966年9月28日出生，汉族，住广东省佛山市南海区九江镇河清四村永宁里56号。
　　委托代理人申桂树、关仕平，均系广东广立信律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）何经和，男，1967年1月9日出生，汉族，住广东省佛山市南海区西樵镇大众街2号。
　　被上诉人（原审被告）邓沛香，女，1979年11月2日出生，汉族，住广东省高要市白土镇冷二村2队。
　　两被上诉人的共同委托代理人唐耀坤，广东雅颂律师事务所律师。
　　两被上诉人的共同委托代理人陈志雄， 广东中信致诚律师事务所律师。
　　上诉人潘宜辉因合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2005）南民一初字第221号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现己审理终结。
　　原审判决认定：原告潘宜辉与被告何经和曾合伙经营佛山市高明区鸿发造纸厂（下称鸿发厂）、高要市金渡镇新发展纸品厂（下称新发展厂）及股票、房产等资产。后由于合伙双方对合伙经营发展的意见不一致，决定终止合伙关系。经平等协商，双方于2003年9月18日签订协议，约定对双方经营的资产进行分拆。按协议约定，原告取得鸿发厂和新发展厂的全部资产及业务。被告何经和取得以其名义开立的股市账户及双方购置的8套房产的所有权，同时原告补偿被告何经和以夏连香名义开立的股市账户内的全部存款以及现金300000元。协议签订后，原告于2003年10月10日支付了现金100000元予被告何经和。被告何经和办理了新发展厂的营业执照变更手续并移交原告，但其他有关新发展厂的证照过户、变更手续，未予办理。2005年1月4日原告向原审法院起诉，主张被告何经和、邓沛香侵占原告货款。
　　原审判决认为：原告起诉主张两被告侵占货款，但不能举证证明两被告有侵占原告货款的行为，故原审法院对原告要求两被告返还货款328145.9元的诉讼请求不予支持。对原告第二项诉讼请求，被告何经和表示愿意协助，且之前已有合同约定，被告何经和应当依约定履行协助义务。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决：一、被告何经和应于本判决发生法律效力之日起六十日内，协助原告办理位于佛山市高明区新圩镇圩竹村上沙、图号为01－1、地号为1003的国有土地使用权过户给原告的手续；办理高要市金渡镇新发展纸品厂的税务登记证、组织机构代码证、卫生许可证等证照的负责人为原告的手续；办理高要市金渡镇新发展纸品厂的厂车、车牌号为粤HH5871、名义车主为陈顺群（系被告何经和的岳母）的轻型厢式货车过户给原告的手续；办理高要市金渡镇新发展纸品厂的电话07588503928、8503988、8503938过户给原告的手续。二、驳回原告其他诉讼请求。本案受理费7432元由原告潘宜辉负担7332元，被告何经和负担100元。
　　上诉人不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决对双方的证据不加综合分析，就认为上诉人证据不足，明显是认定事实不清。理由是：1、直至被上诉人离开前，何经和一直担任新发展厂的法定代表人、邓沛香担任该厂的唯一财务，实际占有和经营管理该厂，对该厂的资金、货物、厂房等全部资产享有完全的支配权。因此，被上诉人在移交前，完全有条件侵占该厂的财产。新发展厂虽然实际上是一个合伙企业，但其形式上是以被上诉人何经和个人的名义开办的个体工商企业。因此，有关该厂的全部经营业务包括经营资格的取得、有关该厂的营业执照、组织机构代码证、卫生许可证等均在其个人名下；日常税务的缴交、产品的生产、销售、货款回笼等财务问题均由其全面负责和最终决定。事实上，被上诉人承认上诉人的第二项诉讼请求就实际上已经承认了上述事实。因为上诉人该请求的内容，正是由于被上诉人的控制和支配才未能在分伙后实现的。2、上诉人提供的证据已足以证明被上诉人实际占有和控制了新发展厂的经营运作，对该厂的财产有完全的支配权。（1）被上诉人在收到上诉人支付的现金10万元分伙补偿款后，填列了一张“资料明细表”，移交了新发展厂的部分证件和资料。从这些资料的内容可以看出，被上诉人实际占有和控制了新发展厂的经营运作。这些材料有新发展对外开展业务所必需的“公章”；有取得日常生产经营资格所必需的工人健康体检合格证、锅炉登记证、锅炉安装申请表、压力容器检验证书、锅炉安装质量监控证书、卫生许可证、消防批复等文件；有包括日常销售在内的经营运作所必需的税务登记证；以及向有关工商管理部门、税务部门、电信部门缴交有关费用的存折。如果不是被上诉人控制和支配新发展厂，而是如被上诉人所称的那样由上诉人间接控制，那么，这些资料不可能在被上诉人手中，由被上诉人所控制。（2）货物的出仓单全部由被上诉人邓沛香签发，而送货清单全部由被上诉人填写，也直接证明了两被上诉人实际控制和支配着新发展厂产品的销售和货款回笼。如果如被上诉人所辩解的那样，是上诉人的亲戚控制着该厂，那么为什么没有其他人员的签名呢？既然是上诉人的亲戚控制着该厂，那他们对该厂的事务已经了如指掌，又怎么会存在被上诉人一审所答辩的那样，还需要对这些人进行帮带呢？（3）被上诉人邓沛香所作的 9月份的记账簿，详细记录了2003年9月份新发展厂卖出货物以及回收货款的情况。如果被上诉人没有实际占有和控制新发展厂的经营运作、邓沛香不是负责新发展厂的财务，那她为什么会如此清楚地知道每一笔交易的时间、买货人和货款的数额呢？她为什么要做该厂的销售帐、履行财务人员的职责呢？综上所述，在离开新发展厂之前，被上诉人何经和是该厂的法定代表人、邓沛香是该厂的唯一财务，他们完全控制、支配着该厂的经营运作及财产。二、上诉人的证据已足以证明被上诉人处分了应属上诉人的货物，即使其没有回收货款，也应当将货物返还给上诉人。理由是：1、上诉人提供的协议证明，双方签订分伙协议的时间为2003年9 月18日。由于协议约定新发展厂的全部资产归上诉人，因此，从协议签订之日起，新发展厂的全部资产应属上诉人所有，被上诉人无权处分。如果被上诉人未经上诉人同意，擅自处分新发展厂的资产，则应当向上诉人承担责任。2、出仓单、送货清单已经证明被上诉人实际处分了新发展厂的财产。首先，如前所述，被上诉人邓沛香签发了全部出仓单。而出仓单是新发展厂货物离厂的凭证，没有此份凭证，货物不可能离开新发展厂。因此，出仓单由邓沛香签名，不是仅仅只能证明“邓沛香开具了43张出仓单”（一审法院认定）。而且还直接证明了邓沛香提取了出仓单所载的货物，至少是其同意了他人提取了新发展厂的货物。其次，讼争货款的送货清单全部由何经和和邓沛香签名，证明货物是由他们提取和送给买货人的。否则，他们不可能对每次送货的品种、数量、价格以及对买方优惠的数额，甚至每次送货的路桥费数额有如此清楚、细致的记录。第三，由于新发展厂没有完善的会计帐，厂内并没有台帐等会计资料，只有财务人员对货物销售和货款回收的记录。因此，邓沛香所作的记录实际就是财务帐。如果她不是负责财务，她又如何能作出如此清晰、细致的记录呢？她为什么要做该厂的销售帐、履行财务人员的职责呢？ 3、比较一下新发展厂送给不同对象的送货清单和出仓单，就能得出被上诉人处分了讼争货物的结论。在上诉人一审提交的43张送货清单和出仓单中，有9份是将货物送到鸿发厂（旧厂）的。这9张送货清单中，在“收货人”一栏，全部有收货人的签名。并且，没有单价、金额的记录，更没有优惠数额、路桥费数额的记录。这一方面说明新发展厂的货物如果不是由被上诉人提取的，而是由上诉人提取的，那就必须有提货经收人签名才能提走；另一方面，送货清单全部由被上诉人填写，说明必须经被上诉人批准才能发货，被上诉人对新发展厂的货物有完全的控制和支配权。三、一审法院认为出仓单和送货清单与本案没有关联的理由自相矛盾、不能成立。一审法院认为，由于送货清单中的收货人、收款人一栏均无签名，无法证明两被告收取了货款的观点是错误的。理由是：首先，被上诉人在一审答辩时已经承认新发展厂的货款一般是“即送货即有钱收”的。因此，在被上诉人卖出货物时一般是以一手交钱一手交货的方式即时结清的。没有必要也不可能有收货人的签收。相应地，被上诉人当然也不会多此一举地在收款人一栏签上自己的名字。其次，送货清单的内容已经反映出被上诉人收取了货款。在“送货清单中”绝大多数均有 “实收”货款的金额记录，而实收金额均小于货物价值；另外，大部分送货单中还有减去“桥费”的金额后的剩余数额，有的还有注明减去“回扣”多少之后的金额。由此可见，如果被上诉人没有卖出货物和收取货款，他既没有必要也没有可能对送货的品种、项目、价格甚至经手对方的回扣、送货的桥费有如此清晰的计算和记录。第三、退一步讲，即使被上诉人没有收取货款，由于送货清单上并无收货人的记录，导致上诉人无法向收货人主张权利，被上诉人作为上诉人所有的货物的保管人和卖出的直接经手人，处分了上诉人的财产，直接造成了上诉人的损失，也应当承担返还财产的责任。四、对被上诉人提供的证据稍加分析，就可以得出被上诉人处分了新发展厂货物并收取了货款的结论。理由是：1、被上诉人一审时提供了上诉人手写的便条。该便条不仅不能证明被上诉人的主张，相反，正好印证了上诉人主张的成立。首先，该证据证明了只有经被上诉人签发出仓单，货物才能提出新发展厂。否则，无论是上诉人还是被上诉人均不存在收取这批货款的可能。因为该便条所对应的送货清单，一样没有收货人的签名。如果像被上诉人所辩称的那样没有处分新发展的货物，则货物仍应在新发展厂，根本不存在向他人收取货款的问题。其次，正是由于货物是由被上诉人卖出，货款一般也是由被上诉人收取的，才会有这份便条在其手上。因为鸿发厂和新发展厂的财务是互相独立的，为了避免混乱，两厂发生的货款均由各自的经手人收取。如果是一方代收对方经手的货款，则必须写收据交给对方确认。假如是新发展厂卖出的所有货物均由上诉人收取货款，则根本无需上诉人手写收据向对方确认。更不可能仅就此一张出仓单的货款金额向被上诉人确认。一审法院一方面认为“出仓单”、“送货清单”不能证明货物已经由被上诉人卖出，同时又认为经被上诉人所开具的“出仓单” 、“送货清单”项下的货物，货款已经由上诉人收取，这显然自相矛盾的、是用双重标准来认定事实。2、被上诉人提供的存折与本案没有任何关联，一审法院对其予以采信是错误的。在被上诉人离开新发展厂时，上诉人就已经将户名为夏连香的帐户存折交付给了被上诉人。只是被上诉人为了追求利益的最大化，等待股票的升值，才迟至2003年11月7日将股票卖出并取走现金的。现被上诉人故意断章取义，将其取款的时间说成是存折交付的时间，显然是为了从时间上掩盖其侵吞货款的事实。五、之所以引起本案纠纷，是由于上诉人轻信了被上诉人的口头承诺和太念及双方的感情。在双方签订分伙协议后，被上诉人当时就要求收足转让款后才离开新发展厂。由于当时上诉人没有足够的现金支付，被上诉人就不愿意离开，不办理证照的变更、资料的移交手续。并要求通过出卖新发展厂的货物，用回收的货款冲抵。上诉人考虑到大家是同学关系，就默许了被上诉人收取货款以冲抵转让款。依照以往的经验，新发展厂20多天的销售额大约在20万元左右，为能尽快接管新发展厂，上诉人又筹集了现金10万元支付给被上诉人，并要求其离开。但没有想到，被上诉人在此期间，却四处大量、超常规销售新发展厂的货物，以致在其离开之前的一段时间里卖出了超出平时三分之一还多的货物。当上诉人发现后，与其联系，被上诉人却杳无音信。一年后，由于被上诉人孩子读书，需要办房产证，要求上诉人交资料，上诉人与其冲抵结算时，被上诉人却以送货清单收款栏没有其签名而不承认。为此，上诉人拒绝为其办理房产证。万万意想不到，被上诉人还起诉上诉人，要求支付转让款。既然被上诉人能如此贪得无厌，企图收取双重转让款，现上诉人也只能是对其提起诉讼，追究其侵占货款的责任。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清，判决驳回上诉人要求被上诉人返还货款的请求错误，请求二审法院查清事实，依法改判。
　　二审开庭时，上诉人申请证人熊楚柱作证。证人熊楚柱称：新发展厂的出货产品出库的送货单由邓沛香开出，何经和亲自开车送货，货款由邓沛香本人收取。证人熊楚柱于2003年9月中旬离开新发展厂。本院认为本案的纠纷发生于2003年9月18日之后，证人熊楚柱此时已离开该厂，其证言只能证明其在厂期间的情况，不能说明2003年9月18日之后新发展厂的送货及收款情况。故本院对证人熊楚柱的证言不予采信。
　　被上诉人答辩称：一、潘宜辉认为货物出仓单，送货清单由答辩人签发、填写，就证明答辩人侵占了该单据货款，显然是错误的。理由是：货物出仓，由仓管开单，是工厂内部的管理方式。货物的销售及资金回笼，是靠企业负责送货收款工作的业务人员完成。潘宜辉安排了老表夏子坚，舅仔潘伟光，堂兄弟潘伟光负责，其太太潘彩霞负责了新发展厂和鸿发厂两厂的出纳。被上诉人没有侵占货款的便利和可能。若潘宜辉的逻辑成立，则谁也不敢做出货开单工作。老板翻脸不认，这些单据就是侵占货款的铁证！？反过来说，要是被上诉人真的侵占了货款，这些单据存根早就应该销毁了，哪会老老实实地移交给潘宜辉的。由此可见，潘宜辉的上诉观点是极其谬论的。二、潘宜辉上诉又认为：即使被上诉人没有回收货款，也应当将货物返还给上诉人。其错误的核心与上文是相同的。邓沛香只是仓管人员之一，负责产品的出入仓库登记管理，仓库仅是厂内的一个部门，货物出仓后，由送货收款的业务部门负责。何来处分货物之说。而且，出仓单载明，邓沛香是开票人，发货人是杨水英（她是潘宜辉安排的仓库主管），因此，即使潘宜辉的逻辑成立，他要追究的所谓责任人也应该是杨水英。三、关于新发展厂的运作架构和管理模式，被上诉人在一审答辩状中已有详述，不再重复。若企业确实发生被侵占货款的事实，应向法庭提供真实合法有效的财务帐册及记帐凭证，证明企业有应收未收款的明细；同时，应向有关挂帐欠款单位取得其已支付该款项的依据，证明确有企业人员收取该款已未上缴财务的依据，这才构成起码的证据链条。四、潘宜辉的诉请，涉及严重的刑事指控，即刑法第271条所规定的职务侵占罪，应由公安机关立案侦查，而非民事起诉。潘宜辉从未就货款侵占主张，直到何经和诉请潘宜辉支付分伙欠款（南海法院2004南民一初字2850号案），他才以此反诉，直到现在，潘宜辉还未按南海法院2004南民一初字2850号案判决支付欠款（该案已申请强制执行），潘宜辉的用意，无非是捏造不实，赖掉分伙欠款。五、潘宜辉之诉，实际是利用其掌握新发展厂全盘帐目之便，按其所需及逻辑，抽取被上诉人经手开出的单据，捏造侵占不白之冤，强加于答辩人身上，其所诉明显不合日常情理。被上诉人经艰难取证的证据1及自有的证据2，均证明潘宜辉反诉不符合事实，不符合常理。对其诬告，被上诉人保留追究潘宜辉法律责任的权利，恳请法院全面查明事实，分清是非，作出公正的判决。
　　上诉人、被上诉人在二审期间没有提交新证据。
　　经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
　　本院认为：关于新发展厂在分伙后及被上诉人离开前实际上由谁控制的问题，因为上诉人与被上诉人何经和合伙经营新发展厂，双方都有自己的人员参与日常经营活动，上诉人凭被上诉人何经和持有新发展厂的日常营业证件和资料不足以证明被上诉人实际占有和控制了新发展厂。关于43张出仓单和送货清单的货款问题，因为上诉人提出的43张出仓单和送货清单上虽有被上诉人邓沛香在开票人栏中签名，但在收货人、收款人两栏中均无人签名，无法证明两被上诉人收取了货款，也不能证明被上诉人邓沛香本人及其与他人提取了这些货物。本院认为上诉人提供的43张出仓单和送货清单及9月份的记帐簿只能说明新发展厂在此期间的销售情况。上诉人不能提供两被上诉人收取了货款且未上交财务的有关证据，应承担不利后果。故本院对上诉人的请求不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费7432元，由上诉人潘宜辉承担。
　　本判决为终审判决。
　　审 判 长 罗 睿
　　代理审判员 邓 治 军
　　代理审判员 林 波
　　二○○五年七月二十五日
　　书 记 员 黄 惠