摘要：公益征收征用是现代国家在日常公共管理活动中经常会遇见的问题，它通常出于国家的整体利益，或者说是公共利益。但是我们在强调公共利益而实施征收时，也要强调私权的保护。宪法第四修正案对于公共征收征用的规定，不得不说是一大进步，但是由于宪法规定的原则性，实践中也带来了不便操作的问题。本文旨在对于公共征收征用的相关理论问题进行研究，进一步明确公益征收、征用的内涵、范围、程序以及补偿标准等相关问题，以期对于理论和实践问题有所裨益。

关键词：公共利益 征收征用 补偿


公共征收征用在我国其实由来已久，但是长期以来由于立法层级较低，许多制度不健全，导致我国在征收征用的过程中，出现许多不和谐的情况。值得庆幸的是，第四宪法修正案对国家有关公益征收征用方面的内容做出了重大修改，对于缓和与解决相关的矛盾具有重大的意义。因此，对于公益征收征用相关的理论问题更应该进行深入的研究和探索，使得宪法得以更加深入的贯彻和实施，实现公共利益与私人利益的“双赢”。


一、问题的提出


2004年3月14日通过的宪法第四修正案，对国家有关公益征收征用方面的内容做出了重大修改，其具体内容为：第一,将宪法原第10条第3款“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征用。”修改为“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第二,将宪法原第13条“国家保护公民合法的收入、储蓄、房屋和其它合法财产的所有权。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”修改为“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”


我国宪法第四修正案对有关公益征收征用方面的这些重要修改，从过去偏重对公民生活资料的保护，过渡到对包括生产资料在内的公民全部合法财产的全面保护；既确定了国家为了公共利益有权征收征用公民个人财产和农民集体土地，又确定了国家实施征收征用时必须基于公共利益和依照法律规定，必须给予被征收人、被征用人补偿等基本原则。鉴于我国现阶段有关公益征收征用的普通法律规范散见于各种单行法律、法规之中；公益征收征用的法律规范也极不完善，没有对公共利益的具体界定,缺乏相关的程序性规范，尚未制定出补偿的具体标准，甚至存在有的法律规范与宪法和法律的相关规定相抵触的情况。这就需要我们在理论上给予适当的解答。


二、公益征收与公益征用概念的界定与范围


（一）公共利益的界定


公益征收征用是基于公共利益。因此,有必要首先对“公共利益”的定位问题进行探讨。“利益”是指人们的一种需要或需求 ,或者说是对人们的需要或需求的一种满足。可见“公共利益”就是对公众需要或需求的一种满足。由于人们价值取向的不同,在对公共利益的解读上,有不同的说法和定位。目前理论界多数人都比较赞成德国学者克莱提出的“量广质高”理论。所谓“量广”是指受益人的数量众多,尽可能地使最大多数人能均沾福利,同时,基于国家扶助弱者之立场,也必须考虑受益者的特殊性；所谓“质高”是指凡是对满足受益人生活愈需要的“亦即与生活需要紧密性愈强的”，就是“质高”的价值标准。在现代社会生活中,人们有多方面的需要,按照对受益人生活需要的依赖强度来界分,公共安全与衣、食、住、行等基本要素的需要是最重要的,因为人们生活首先需要依赖这些因素。[①]由此可见,在对于公共利益的价值定位问题上,我们认为,所谓公共利益,一是必须要有公共性,必须是不特定的多数人；二是必须要有必要性,而这种必要性必须是基于公众利益或社会发展需要的必要性,不是基于少数特定的个人或单位需要所产生的必要性。[②]由此，我们可以给公共征收征用作以下定义：所谓公益征收征用,就是国家为了公共利益的需要,强制取得个人和集体的财产(包括所有权和使用权),并给予相应补偿的行为。


至于具体在立法的时候怎么样去进行规定呢？笔者认为，可以在对于公共利益作出明确的定义的前提下，借鉴外国的一些经验，采用列举式立法例作为原则，详细地列举哪些情况属于公共利益的范围，这样便于实际操作，减少相关的随意判断。但是列举式立法例不可能穷尽所有现实情况，难免会发生漏洞，而补救的方法就是在列举条款后面加上一条“其他属于公共利益的行为”这一概括性条款。


（二）公益征收、征用的范围


关于公益征收和征用的对象,应该从以下几个方面去把握：


1、从财产形态上讲,公益征收的标的应既包括有形资产,也包括无形资产。以往理解公益征收的标的,往往局限于有形资产范围之内；在有形资产中,又主要指不动产的征收。社会生活发展到今天,知识、技术、专利等无形资产对公共利益有着越来越大的作用。如具有某种专利的产品,其主要价值量往往不在生产这种产品的物质成本上,而在于其专利技术。国家对该项产品专利技术的征收,是实现公共利益的关键所在。故公益征收的标的,应扩展到对无形资产的征收。


2、从公益征收、征用的对象上讲,我国与西方国家存在一些差异。不仅应包括公民个人财产和农民集体所有土地这一专项财产,也应包括集体所有的其他财产。我国的财产所有制,除国有制和个人所有制外,还有集体所有制；西方国家在财产权上仅存在国有和个人所有两种基本形式,在他们那里集体所有只是个人所有的特殊形式。在我国集体所有制属于公有制的范畴,是公有制的两种基本形式之一。从实际经济生活看,不仅我国城镇存在大量集体所有制企业,在农村也有大量的乡镇企业,这些乡镇企业分别属于乡镇、村、合作社的农民集体所有。国家公益征收征用的对象,无法排除城市和农村的这些集体所有的财产。本次宪法修改后,我国宪法所列明的公益征收、征用对象,是公民的个人财产和农民集体所有土地这一专项财产。但是笔者认为，宪法是国家的根本大法，它不可能事无巨细，规定出所有征收对象的情况，而现实生活中除土地以外的其他的集体财产是可能成为征收征用的对象。


3、我国现阶段原则上不宜把对个人、集体财产权的限制包括在公益征收征用范围之内。某些经济发达国家,如美国、德国等,将因公共利益对个人财产权予以限制的情况称为“实质损害”,也包括在公益征收范围之内。如军用机场附近,飞机的持续性低飞,致使飞行线路上的地面养鸡场内的鸡群因惊恐不能下蛋,造成的损失也是属于国家公益征收之侵害,国家也应该给予补偿。这种“实质损害”理论不是没有道理。但是由于我国是一个发展中国家,国家财力有限,补偿费用最终是由全体人民承担。故此，笔者主张在我国现阶段原则上不应对这类“实质损害”行为给予国家补偿。


三、公共征收征用的程序设计


为了公共利益的需要行使行政征收、征用权，解决好公共利益与个体利益的冲突，必须靠行政决策程序上的保障。一个国家即使实体法再健全，如果没有严格没有程序予以保障，实体法很难执行，因为，“没有程序就没有正义”。惟有实体与程序并重，才能维护公共利益和保护公民、法人和其他组织的合法权益。


（一）公开参与的正当程序


当前公益征收征用在程序上存在的主要问题在于，政府在以公共利益的名义进行决策的过程中，没有引入公共参与。公共利益具有公开参与性的特点，设置公开参与的正当程序是行政机关为了公共利益需要而正确行使征收征用权的保证。一项征收征用是否具有公益性，是否属于公共目的还是商业目的，应该由公众作出判断，而不是像现在这样由官员直接拍板。设立听证制度是这种公开参与程序的有效制度之一。听证的实质含义就是听取利害关系人的意见，从而保证行政机关公正地行使行政权，公民运用法定权利抵抗行政机关可能的不当行政行为，缩小公民这类“弱势群体”与行政机关之间地位不平等所造成的巨大反差。[③]适用听证确认公共利益的依据在于，以公共利益为由采取强制规划、征收、征用等特殊行政措施，会严重影响到行政相对人的基本权利。通过广泛征求公众和利益相关人的意见，最终判断是否符合公共利益，虽然并不能替代行政决定，但它符合法治原则的要求和自然公正的法学理念，而且也是保证行政权力不被滥用的有效手段。在征收征用过程中，应当保障被征收人必要的知情权，如果不符合法定的征收、征用条件和程序，被征收人有权通过行政诉讼程序请求撤销。[④]只有通过规定行政机关为了公共利益需要行使征收、征用权的正当程序方式，才能保证公众广泛参与行政过程，保障公民寻求法律救济途径维护自身利益。通过程序理性来实现实体正义，才能更好地弥补实体法规定的不足。


（二）公平公正的诉讼程序


通过诉讼程序保障行政机关行使征收、征用权不违反“公共利益的需要”。现实中，在为公共利益的需要政府行使征收、征用权与私有财产权的冲突时，公民的法律救济途径少。现行的《行政诉讼法》没有把为了公共利益需要的行政征收、行政征用行为纳入具体行政行为的范围，这就使公民在对行政征收、征用行为主体提起诉讼时缺乏法律依据。行政征收和行政征用一般是针对特定人和特定事项的行政行为，不属于抽象行政行为的“具有普遍约束力的决定、命令”，而应当归属于具体行政行为的范围。因此，应该将公益征收征用纳入行政诉讼的审查范围之内，为公民提供一条解决纠纷的有效途径，救济他们受到损害的合法权益。


（三）“公共利益”的监督保障机制


社会法学派认为，法律的作用和任务在承认和保障各种利益以求达到社会控制的目的，法律律令也是从保障社会利益中获取其终极权威的，即使他们的即时性权威或直接权威源出于政治组织社会。[⑤]公共利益的实施保障应当包括立法、司法、执法和社会监督四个基本环节。我国各级人民代表享有对大会及其常务委员会依照宪法和法律规定，行使对本级国家行政机关的监督权，权力机关要认真行使宪法和法律赋予人大的监督权；在关于“公共利益”的行政诉讼中，应当站在维护社会正义和法律尊严的立场，通过诉讼活动行使法律监督权和审判权公正司法，监督手段之一是判定行政机关行为的违法性和惩治行政机关工作人员的职务犯罪。行政机关的监督包括上级行政机关对下级行政机关的行政层级监督，行政监督的重要手段是责令撤消或者直接撤消不适当的行政征收征用决定，给予行政机关负责人员行政处分；社会监督的主体则包括社会团体、新闻媒体和公民、法人和其他组织，监督手段上社会团体按照宪法、法律和组织章程的规定进行；新闻媒体通过新闻报道和新闻评论反映社会事件和社会要求的方式进行舆论监督；普通公民、法人和其他组织则主要通过行使检举、控告、批评、建议和意愿表达权利进行。


除此以外，我国宪法学者唐忠民教授还认为，除了应当遵循一般的行政行为程序之外，还有两个程序性问题应该予以特别的关注：第一，对于公益征收征用有争议的案件，其执行应该在司法裁判之后。第二，在征收征用过程中政府的角色不能错位。[⑥]


四、公共征收征用的补偿问题


（一）典型国家公益征收征用补偿制度发展历程


追溯考察自近代以来特别是当代世界上其他国家和地区关于公益征收征用补偿标准的规定，对于制定我国公益征收征用法和完善其征收征用补偿标准具有一定的启迪意义和借鉴价值。


1.德国的公益征收补偿标准。历史地看，德国的公益征收征用补偿标准的确立经历了一个从完全补偿到适当补偿再到公平补偿的历史发展过程。十九世纪，继黑森大公国颁布征收法之后，德国各邦都陆续制定了征收法并普遍确立了“完全补偿”原则，充分反映了当时德国法治国家和财产权不可侵犯的基本理念。第一次世界大战之后，德国“魏玛宪法”确立的是“适当补偿”原则。这一原则的确立主要基于两个原因：第一从客观原因来讲德国在第一次世界大战中由于战败割地赔款导致经济凋敝，使得国家无力支持完全赔偿；第二从，宪法的价值理念来讲，“魏玛宪法”是在德国社会民主党右翼势力主导下制定的，体现了较为浓厚的社会民主主义价值理念。社会民主主义的基本原则之一就是社会平等，‘适当补偿’原则要求政府在决定补偿的额度时，应当权衡公益的要求以及参考当事人的经济状况来确立其补偿额度，不必拘泥于“全额补偿”。这是德国补偿制度观念的一大转变。但适当补偿原则在实践中遭致一些抵制和反对。许多学说与判例仍然坚持完全补偿的立场，使“魏玛宪法”的财产权社会化措施并未成功。在第二次世界大战之后，联邦德国即西德根据现实状况在其基本法中又确立了“公平补偿”的原则。这一原则要求政府在确立补偿标准时，将公共利益视为“同等之价值”来衡量从而做出最终判断。这一原则至今仍然是指导德国行政补偿的基本原则。


2.日本的公益征收方面补偿标准。日本战后宪法第29条第3款规定，私有财产在正当补偿下得收为公用，这就确立了正当补偿的原则。但怎样才算是正当补偿仍旧是见仁见智说法各异。有完全补偿说、相当补偿说等许多学说。完全补偿说认为补偿必须将不平等还原为平等，即对于所产生损失的全部进行补偿，这与德国的完全补偿标准是相一致的。相当补偿说认为宪法的这一规定并不一定要求全额补偿，只要参照补偿时社会的一般观念，按照客观公正妥当的补偿计算基准计算出合理的金额予以补偿就足够了。日本在实践中倾向于采取相当补偿说，但必须指出的是相当补偿只适用于实行社会公共政策的情况下。值得注意的是，现代日本还出现了生活补偿的新理论。所谓生活补偿不是对个别财产的财产性价值的补偿，而是着眼于作为整体的人的生活的本身或者针对人的生活实际的补偿。如因水库建设村落被迫转移村民，失去的不仅是房屋耕地，更失去了其生存的生活本身。在这种情况下即便给予完全补偿有可能仍不足恢复与原来同等程度的生活状况，应给予上述生活补偿即对财产人恢复以往的生活状况而进行的补偿。[⑦]


3.法国关于公用征收的行政补偿标准。有行政法母国之称的法国在公益征收征用的补偿标准上规定的较为明确，在《公用征收法》第一部分第一编中，就明确规定补偿金额必须包括由于公用征收产生的全部直接的物质的和确定的损失。从这条规定来看，法国的行政补偿标准采取的是完全补偿原则，但完全补偿的对象必须是直接的物质的和确定的损失。所谓直接的损失是指和公用征收有直接因果联系的损失；所谓物质的损失是指丧失财产的物资层面的利益而言，不包括精神上和感情上的损失在内。所谓确定的损失是指已发生或将来一定要发生的损失而言，不包括将来可能发生的不确定的损失在内。[⑧]


（二）补偿标准基本原则


1.完全补偿标准。完全补偿又叫等值补偿、充足补偿。过去认为完全补偿有两个要点：一是预先补偿，即在实际征收前补偿即到达被征收人手中；二是市场价格的等值补偿。但是，现在的通说认为，完全补偿不等于一定要事前补偿，也可以事中补偿、事后补偿。至于等值补偿则需要明确，它是指财产征收时的市场价格，不是指财产购置时的市场价格减去折旧费用。有学者主张国家公益征收征用一律实行完全补偿。笔者认为“完全补偿”原则在包括我国在内的发展中国家和地区做不到,也不尽合理。主要理由是基于：第一，国家对私有财产的征收征用，可分为平时征收和紧急状况下的征收征用，在紧急状况下的征收不可能实行完全补偿。第二，私有财产可以是有形资产，也可以是无形资产。对前者的市场价格一般说尚有一个客观标准，对于后者，由于专利技术等知识产权本身具有独占性的特点。如果完全按照市场规律，在求大于供时，市场价格就会畸高。这种现象在征收有形资产时也会发生。因此，按市场价格征收也未必合理和可行。第三，从一些发展中国家和地区的实际案例来看，政府受财力所限也没有能力实行完全补偿。如果一定要求实行国家完全补偿才能征收私有财，实际上就是否认了征收本身，从而也就最后地损害了社会公共利益。其四，价值取向的原因。即便在一些发达国家，因价值取向也并不实行完全补偿，如德国基本法第十四条第三款就规定：“征收偿付时应恰当考虑公众和各有关方面的利益”。


完全补偿标准应该适用哪些类情况？应该认为，主要有征收私人的用于物质生活的生活资料，以及征收私人自己直接用于生产经营活动的生产资料。很明显的，完全补偿标准秉承的理念是：在正常状况下，国家公益征收不宜降低被征收人物资生活水平应当是一个基本原则。


2.适当补偿标准。适当补偿是一个弹性很大的概念，但有一个基本点，补偿标准在征收物的市场价格之下，而不是等于征收物的市场价格。适当补偿标准应该适用哪些类情况？主要有：（1）对无形资产的征收。这里主要出于无形资产的独占性会在国家征收时市场价格失真和对国家财力支撑的考虑。（2）对非国有企业财产的征收特别是私营企业主财产的征收主要理由在于一是国家财力有限，（3）对相当部分农民集体所有土地的征收。（4）紧急状态下的征收和征用。在此时，公共利益的优先性和急迫性更为突出各国通常的做法是在这种情况下，国家只可能对相对人予以适当补偿。


3.超值补偿标准。所谓超值补偿标准，就是为保障被征收人基本生活需要所给予的补偿超过了征收物的市场价格的标准。保障被征收人基本生活需要的补偿，在实际生活中就很可能是超值补偿。在公益征收征用的补偿中，对被征收征用人的物资损失国家应予以等值补偿，对他们因征收征用行为可能遭致的精神损失，也给予物资补偿。两类补偿相加，仅就被征收征用人的物资损失方面而言，补偿显然超值了,当然，我们此处所言的超值是针对被征收征用人的物资损失而言的。


在我国，补偿究竟应该采用什么样的标准更合理呢？笔者认为“公正补偿”具有更大的优势。“公正补偿”并不一概排斥“完全补偿”,在和平时期,国家征收普通公民的生活资料、生产资料应实行完全补偿。[⑨]但不能排除在某些情况下,国家对被征收人,只能给予适当补偿。宪法规范的一大特点是它具有高度的包容性。“公正补偿”相较于“完全补偿”比较就具有更大的包容性,具有更大的张力和弹性,涵盖面广泛得多。


五、结语


通过对公共利益的界定，笔者认为即使是为了公共利益进行征收征用，都应该在法定的范围内，按照法定的程序进行。在确定公益征收征用的补偿标准时，应该结合我国的基本国情，不可超乎于国情之外谈补偿。同时，随着我国加入WTO，我们应该积极地与国际接轨，在法学理论和立法上注意学习和借鉴外国的先进立法例和法学理论。只有这样，我国公益征收征用制度才会更加的完善和合理。




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[①]陈新民，《德国公法学基础理论》[M]济南：山东人民出版社，2001,P202-204


[②]郑传坤、唐忠民，“完善公益征收征用法律制度的思考”，《政法论坛》第23卷第2期,2005年3月


[③]张旭东、谢云飞，“公共利益的界定及程序保障之设置—以规范我国征收征用制度为考察目的”，《北京邮电大学学报：社会科学版》，2007年第9卷第5期


[④]王利明：“征收、征用制度与公共利益的界定”，《人民法院报》，2005年10月26日


[⑤]李龙主编：《西方法学经典命题》江西人民出版社，2006年第1版，P83-85


[⑥]郑传坤、唐忠民，“完善公益征收征用法律制度的思考”，《政法论坛》2005年3月第23卷第2期


[⑦]日.盐野宏：《日本行政法》[M]，杨建顺译，中国法制出版社，1999，P510


[⑧]王名杨.《法国行政法》[M],法律出版社，1997，P393


[⑨]唐忠民：“宪法保护公民私有财产权的冷思考”，《社会科学研究》，2003年第6期 

罗勇