保险人责任免除条款是规定能够引起保险人责任免除后果即保险人不承担赔偿给付保险金的风险范围或其他情形的保险合同条款。它是保险合同的基本条款，在保险合同中有着重要的地位和举足轻重的意义。它又常常被保险人滥用，表现为保险人利用不公平的责任免除条款（除外责任条款）规避自己应尽责任，损害被保险人的合法利益。为了达到保险合同当事人利益平衡，2009年新《保险法》第17条规定了保险人对免责条款要履行引起保险消费者注意的提示、明确说明义务。但笔者认为，这款规定仍显抽象、空洞，在保险实务中难以操作。

一、免责条款的定义

免责条款(Exclusionclause)是指当事人双方在合同中约定的，旨在限制或免除一方合同义务或责任的条款①。保险合同免责条款是指保险人在依据保险合同和保险法律法规中规定，发生保险事故后，保险人无须对发生事故造成的损失给予赔偿或给付保险金或承担某项责任范围的条款。为了更好体现“契约相对自由”的民法精神，发挥保险契约当事人的“自治”意思，节省交易成本，提高交易效率，保险条款格式化就孕育而生。但保险条款的格式化，一方面实现了交易效率化、成功化，另一方面使保险消费者处于交易劣势地位。对于保险人事先拟订的标准合同，投保人“要么接受，要么走开”，“只能或多或少地自愿屈从于由强者一方提出的合同条款和那些经常被人模糊理解的合同条款。”②为了保险“对价平衡”之需要，平衡保险契约当事人的利益，实现双方当事人权利义务对等，既要为维护保险交易的团体性，又为保护交易弱者，保险立法有意要求保险人对免责条款履行提示、明确说明义务。
 
二、保险人对责任免责条款的提示或说明义务的法理基础
 
当今世界，许多国家与地区对保险立法并没有明确规定保险人对保险条款的内容有解释或说明义务，而是运用合意规则或诚信原则以及有关格式合同规制的规则来处理这一问题。③由于我国保险市场发育成长才十几年时间，保险市场还不健全。在保险立法中专门规定了保险人对免责条款的提示或明确说明义务。笔者认为，这一规定，有如下依据。
 
1、最大诚信原则之要求
 
保险合同为最大诚信合同(Contract of utmost good faith),是否遵从最大诚信原则,是评价保险合同效力的重要依据。最大诚实信用(Utmostgood faith)原则在保险领域中的运用,最早可以追溯到海上保险初期，已有二、三百年。200多年前,曼斯菲尔勋爵在“Carter v. Boehm”(1766)案中揭示保险合同的最大诚信性质的时候,诚信义务是赋予保险人和投保人双方的。1906年的《英国海上保险法》第17条规定:“海上保险合同是建立在最大诚信基础之上的，如果合同的任何一方不遵守最大诚信原则，另一方即可宣告合同无效。”随后,各国保险法相继仿效,均对此原则作了规定。保险人必须遵守最大诚实信用原则终于以法律的形式确定下来。可见最大诚信原则是投保人和保险人的双向义务，保险人和投保人（被保险人或受益人）都必须遵守。最大诚信原则应该是约束保险人和被保险人双方的。对被保险人而言，最大诚信义务主要指订立合同前的如实告知义务、合同履行过程中危险增加时的通知义务及履行保证;而对保险人而言，最大诚信义务主要指缔结合同时的说明义务和理赔时的及时给付义务。保险人最大诚信原则包括三大方面内容，即缔约时说明义务、弃权与禁止反言以及理赔时及时给付义务。依诚实信用行使权利、履行义务是保险市场的最基本要求。
 
我国《保险法》对被保险人、保险人履行最大诚实信用义务进行了规定，如该法第5条规定，保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。《保险法》第22条规定了投保人在订约时的如实告知义务及违反如实告知义务的法律后果；还规定了被保险人出险后及时通知保险人和尽量减损义务；第17条规定了采用保险人提供格式条款订立的保险合同，保险人应当向投保人履行说明合同内容，并对免责条款要履行注意的提示和进行明确说明的义务。
 
综上所述，最大诚信原则是保险契约当事人的双向义务，权利义务具有对等性，在缔约时，保险消费者履行了如实告知义务，反过来，保险人也理应履行最大诚信义务。这成为保险人履行免责条款提示或明确说明义务的学理依据。
 
2、保险契约特性之要求
 
一方面，作为“附合性契约”性质的保险合同，保险契约具有技术性、专业性、定型性及团体性,其条款内容一般由保险人单方拟定或经国家保险监督管理部门审批，保险人对其内容、文字涵义、专业术语自是甚是理解,而投保人则不能如同保险人一样对此有准确透彻的理解。这样,契约当事人在对保险合同条款的“理解”方面,投保人与保险人处于不平等地位。在此情形下,若投保人作出“接受”合同条款的意思表示,便不能实现真正的合意。正因为如此,保险人应有对责任免责条款履行“提示或明确说明”义务之必要。法律制度的核心任务是保证每个人的自由和自主权。合同当事人应该加入的是由自己设计的和他人之间的关系，而不是被迫地加入一个由他人设置的秩序。“合同的精神在于：因为合同是在它的每一方缔约人都在自由地行使自由决定权的基础上进行协议形成的，合同因此而有效力，公正就是这样实现的。”④这才是合同自由的真谛。因此,保险立法上要求保险人对责任免除条款予以提示或明确说明,旨在确保保险契约因双方意思表示一致而成立,是保险合同成立的内在要求。另一方面，保险契约当事人处于不平等的地位。一方是依法设立的保险公司，即保险人，专业的保险机构，另一方是处于“弱势”群体，即投保人或被保险人、受益人。保险合同是附合同性格式合同，对于投保人而言，其在缔约的过程中对保险合同条款，尤其对除外责任条款并没有多大发言权，在保险合同的实际缔结能力上，被保险人居于弱势地位。这就要求保险人必须履行最大诚信义务，在订约时主动向投保人作出足以引起投保人注意的提示，对相关的免责条款则必须加以明确说明，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。
 
3、《合同法》对责任免责条款规制之要求
 
意思自治原则、合同自由原则是当事人的民事法律行为所必须遵守原则，是“帝王规则”。 其中合同自由原则是格式合同赖以产生的法理基础，而为避免对合同自由原则的滥用，法律必须对格式合同进行必要的规制。⑤无论大陆法系立法还是英美法系司法均对格式合同的适用进行了规制。《合同法》第52条规定了合同无效的情形，第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或重大过失造成对方财产损失的。”第40条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”该法第39条又规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”由于保险契约是典型的附合性契约，依据合同法的规定，提供格式合同条款的保险人负有免责提示及条款说明的义务。2009年新《保险法》第19条规定：“采用保险人提供的格式条款订立保险合同中后下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人或受益人依法享有的权利的。”相对于《保险法》而言，《合同法》是普通法、基本法，《保险法》是特别法，特别法优于普通法，但是普通法对特别法具有指导作用，在缔约保险契约过程中，保险当事人除了要遵守《保险法》中的行事规则处，还要遵守《合同法》行事规则，利用《合同法》中的任意性规范订立、全面诚信履行合同，当然也包括保险契约的履行。
 
因此，笔者认为，《合同法》对格式条款中的责任免除条款的规制是确立保险人免责条款提示或明确说明义务的理论基础之一。
 
4、保险业信息披露之要求
 “由于个人的有限理性,外在环境的复杂性,信息的不对称和不完全性,契约当事人和契约的仲裁者无法证实或观察到一切,就造成了契约的不完全性。”⑥现代契约经济理论的精华之一是“不对称信息”分析模型。在民商事活动中，行为人对信息、资讯掌握、了解程度不均衡，信息不对称处处存在。
 
保险业内也存在信息非对称问题。在缔约过程中，一方是“要么接受，要么拒绝”的处于弱势的被保险人，但投保人或被保险人对保险标的信息掌握程度强于保险人，所以《保险法》更多地规定了投保人或被保险人在缔约时如实告知义务、出险时的及时通知义务和努力减损义务；而另一方处于拥有保险专业知识的强势地位和保险合同条款缔结上的主导能力的保险人，为了均衡契约当事人利益，平衡双方权利义务对等，在保险立法中，在缔约中，要求保险人对免责条款进行提示和明确说明， 要求保险人将影响投保人或被保险人、受益人行使保险请求权的原因、事由、信息依法披露给投保人，包括免责条款，平衡保险人和投保方之间因保险知识和经验等信息不对称问题。
 
所以，笔者认为，保险业内存在严重信息不对称、存在“神秘”色彩，为了消除保险消费者在消费时的疑虑，保险人及其保险代理人就有必要披露“内部信息”，消除顾虑，在“阳光下”作业，促进保险业健康发展。
 
三、保险人履行对免责条款提示、明确说明义务的范围
 1、对法定免责条款的提示、明确说明
 
法定免责条款，是指保险人对投保人、或被保险人损害的赔偿责任，无须约定而免于承担保险责任的情形。法定免责条款因法律的明文规定而发生，包括因保险业习惯形成的免责条款。如新《保险法》第16条规定投保人因故意未履行如实告知义务或重大过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人不承担赔偿或给付保险金责任；第19条规定两种格式条款无效的情形；第21条规定了投保人、被保险人或受益人因故意或重大过失未履行出险时的及时通知义务，保险人有权拒赔付；第27条规定被保险人或受益人保险欺诈行为及投保人、被保险人故意造成保险事故，保险人免责；第43条规定，投保人故意造成被保险人死亡、伤残或疾病的，保险人不承担给付保险金的责任；第45条款规定被保险人故意犯罪或抗拒依法采取的刑事强制措施导致伤残或死亡，保险人免责；第57条的被保险人减损义务，则保险人对扩大损失的部分不付保险金责任；《合同法》第52条规定合同无效5种情形，第53条规定了造成对方人身伤害的条款与因故意或重大过失赞成对方财产损失的条款无效，第41条规定了提供格式合同一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。又如因保险业习惯形成的事由，包括核爆炸、地震、核裂变、核聚变、核武器、核材料、核幅射以及放射性污染引起的任何损失和费用；战争、类似战争行为、敌对行为、武装冲突、恐怖活动、谋反、政变、罢工、暴动、民众骚乱引起的损失和费用；被保险人及其代表的故意行为或重大过失引起的任何损失和费用、政府命令或任何公共当局的没收、征用、销毁或毁坏，等等。对这些免责条款或免责事由，笔者认为，在缔约时保险人没有向投保人作提示、明确说明，也没有在保险契约中约定，仍具有效力，约束契约双方当事人，保险人有权引用这些法定免责条款，并不承担赔偿或给付保险金的责任。
 
2、对保险契约中的免责条款的提示、明确说明
 
保险契约中的免责条款有除外责任条款、自负额条款、免赔率（率）条款、解约拒赔条款、不保财产、标的等等免责条款。除外责任条款是保险人列明于保险契约中并集中而明确地提出免责规定，包括限定危险种类与限制事故发生后损失补偿范围；自负额部分是由保险消费者自已承担。
 
笔者认为，《保险法》第17条规定保险人履行免责条款的提示、明确说明义务是针对保险契约中出现的免责条款（不管是经保险主管部门审核还是双方约定的）而言。保险人对免责条款的说明有两个过程，一是提示，即保险人对保险合同中免除保险人责任的条款，在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，亦称特别提请注意之义务。即格式合同的提供人所负采取合理方式提请相对人注意免责条款之存在的义务；⑦二是明确说明，对条款的内容进行明确说明，即对免责条款涉及专业术语、概念、性质、目的、功能及法律效果用书面形式作出明确解释，能达到作为正常普通人理解能力之要求。采用书面形式记载履行明确说明义务法律价值，是为了审判举证责任需要。书面形式是指合同书信件或者数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。保险人可以采用一种或多种书面形式履行免责条款明确说明义务。
 
四、保险人对免责条款未履行提示、明确说明义务的法律后果
 
（一）免责条款不生效
 
《保险法》第17条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。也就是说，如果保险人未尽到提示、明确说明义务，那么他就不能援引合同中的免责条款或除外条款拒绝赔偿或给付保险金责任。这条规定实际上反映了禁止反言原则。
 
该法的第19条规定，采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。我们可以得出以下结论：采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中除了免除保险人依法承担义务的免责条款、加重投保人、被保险人责任免责条款和排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的免责条款无效外，其他的免责条款，保险人在缔约时在投保单、保险单或其他保险凭证上作出足以引起投保人注意提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，均应被视为有效。因此，笔者认为，若免责条款涉及免除保险人依法应承担的义务或加重投保人、被保险人责任的；涉及排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的条款无效，即使在缔约时保险人履行提示、明确说明的，也不能生效。这与《合同法》第40条规定实质上相一致。
 
（二）保险人责任免除权丧失
 
保险人对免责条款未履行提示、明确说明义务所应承受之不利后果莫过于对其主张免除赔偿责任的权利的剥夺，要求其必须因保险事故的发生而赔偿损失或给付保险金。根据我国新《保险法》第17之第2款规定，保险人在缔约时未就“保险人责任免除条款”作出引起投保人注意的提示并对其内容进行明确说明，“该条款不产生效力”。这一规定表明：保险人一旦违反了对责任免除条款的提示、明确说明义务，则发生免责事由时，保险人即不得以保险条款中有“免责条款”、“除外责任”为由拒绝承担赔偿或给付保险金责任。因为保险人赖以免责的条款由于没有对投保人进行说明而“不生效”，当然不能以此“不生效”的条款拘束投保人。但是，如果绝对化认为保险契约中的全部免责条款只要未于缔约时向投保人说明即为“不生效”条款而阻却保险人责任免除权之行使，则其合理性就会遭致质疑。在保险契约中，法定的免责事由、不可保风险和道德风险为免除或除外的风险，即使保险人于缔约时未对投保人说明该类条款，保险人也不会就该类风险而致的损害承担赔偿责任。例如，新《保险法》第43条规定，“投保人故意造成被保险人死亡、伤残或疾病的，保险人不承担给付保险金的责任”为保险人法定免责条款。再如，核爆炸、战争等风险为一般保险契约的免责条款，如保险人于缔约时未对投保人说明该条款，即使发生核爆炸、战争等风险所致损失，保险人亦得免于赔偿。
 
(三) 保险人承担缔约过失责任，赔偿投保人、被保险人的实际损失
 《保险法》第13条规定，投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。依法成立的保险合同，自成立时生效。因此保险合同是诺诚性合同，双方就权利义务达成一致意见，合同就成立并生效。根据先合同义务的理论，保险人违反说明义务应该承担缔约过失责任。要求保险人承担缔约过失责任或合同责任。《保险法》第17条规定保险人对免责条款提示、明确说明义务发生于“订立保险合同时” 因此，提示、明确说明义务之性质为先契约义务，而违法先契约义务的责任类型是承担缔约过失责任。根据《合同法》第42条之规定，当事人在订立合同过程中有“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。这即是缔约过失责任的法源依据。所谓“缔约过失(culpain contrnendo)”责任，系指在契约成立前的缔约过程中，“当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿其基于此项信赖而生的损害。”⑧即信赖利益损失。信赖利益就是指一方当事人信赖合同成立后因合同履行可能获得的利益，利益损失就是指这种可能获得的利益的损失，因而其赔偿的范围以不超过履行利益为限。保险合同又是最大诚信合同，而缔约过失责任的法律基础，是建立在诚实信用原则之上的先契约义务。“在保险契约中，缔约过失的表现形式为，由于保险人违反缔约提示、明确说明义务，致使投保人不知道保险人的免责事由，而发生了保险事故属于除外责任。若此时投保人或被保险人未安排其他的风险分散措施，则会造成事故损失无法转嫁的后果。那么，应由谁为这部分无法转嫁的损失埋单，保险人在订立契约时没有履行免责事由的提示、明确说明义务是投保人未能安排其他风险分散措施的原因之一，因此，保险人应当为此承担损害赔偿责任。”此时则是损害赔偿责任，而不是保险责任。⑨其赔偿范围以实际损失为限。通常情况下，保险事故已经发生后，保险合同当事人才会对保险人是否对免责条款履行提示、明确说明产生纠纷。如果是在保险事故发生之后，保险人援引除外条款拒绝赔付时，被保险人才知道保险人违反了解释义务，此时就应将被保险人因保险人拒绝赔付而产生的损失考虑在内，但赔付的范围不应超过原本的履行利益。
 
五、完善保险人对免责条款履行提示、明确说明义务的形式。
 
新《保险法》第17条第2款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或其他保险凭证上作出足以引起注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。但本条规定仍然过于抽象，有在保险实务中，难以操作。在此，笔者提出如下一些建议，以提供保险业者参考。
 
第一，对保险契约中的免责条款，尤其是对除外责任条款、自负额条款、免赔率（率）条款、解约拒赔条款用比较醒目的字体，如用黑体或其他字体能够引起保险消费者足够注意的提示。目的在于提醒投保人充分注意免责条款。这就是保险人免责条款提示、明确说明义务的第一个层次，也是第一步骤，注意免责提示。
 
第二、保险人应在订立保险合同时，应以书面形式将免责条款的内容、所涉及保险术语以及其它相关专门词句的含义、适用等事项向保险消费者作出明确解释说明，并辅以口头说明形式提请投保人的注意。这就是保险人免责条款提示、明确说明义务的第二个层次，即免责条款明确说明。采用书面形式不仅仅指用纸张形式体现，还可以用数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）形式体现。保险人履行明确说明义务应尽量采用书面形式，其法律价值，在发生保险纠纷时，是为了审判举证责任承担需要。
 
第三，《保险法》第17条规定保险人应在投保单、保险单或其他保险凭证上履行免责条款的提示、明确说明。笔者认为，保险合同是诺成性合同，契约双方当事人对权利义务达成一致可成立。在保险业中，投保人提出保险要求，通常是以投保单的形式（要约）向保险人提出，保险人作出承诺，保险合同成立。依法成立保险合同，自成立时生效。保险人签收保单或其他保险凭证是保险人的法定义务，也是保险人履行保险契约义务。而对免责条款的提示、明确说明义务是在缔约时，即合同未成立之时。所以，笔者认为，立法者要求保险人在缔约时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上履行对免责条款注意提示、明确说明，有违合同履行先后顺序之嫌，也违背了法律规则。所以，笔者认为，不宜将免责条款与投保单、保险单、其他保险凭证这两种不同法律性质文件“捆绑”一块，应将除外责任条款或其他免责条款单独印在纸面，并在每一项除外责任条款后留出空白处，以供投保人签名确认。
 
第四，应实现契约免责条款口语化、通俗化。由于保险合同专业性太强，如果再用艰涩、深奥的语言，即使保险人对其进行说明，也不能保证投保人真正明白合同条款的真实含义。因此，保险人在拟订保险合同或者进行书面、口头说明时，应尽量使用通俗易懂的语言，以达到说明的效果。笔者建议，合理将被保险人关心的保险责任、除外责任等内容尽量减少专业术语的使用，在非用不可的情况下，应在条款释义中进行解释，并且解释用语应当浅显易懂，特别要避免出现新的专业词汇；同时，在不失严密与规范的前提下，尽量使用短句，避免使用含义模糊的词汇，尽量多用口语化的语言和称谓，使条款更具人性化，并建议将相关保险专业术语、概念的解释印刷在相关保险条款前面。
 
引注：
 
①、苏好朋著《论格式合同的法律控制》，载沈四宝：《国际商法论丛》（第1卷），法律出版社，1999版，第461页；
 
②、苏好朋，《定式合同研究》，载《比较法研究》1998年第2期，第120页；
 
③、覃有土，《保险法概论》，北京大学出版社2001年版，第156页；
 
④、[德]康拉德·茨威格特、海因·克茨著，《合同法中的自由与强制——合同的订立研究》，孙宪忠译，载梁慧星主编.《民商法论从》（第9卷），法律出版社，1998版，第551页；
 
⑤、李永军著，《合同法》，法律出版社，2005年，第296页；
 
⑥、(Grossman. G. andHart.The costs and Benefits ofownership: A Theory ofvertical and Lateral zntegration, Journal ofpoliticalEconomy, vot.94 (1986), 第691—719页，转引自:樊启荣著:《保险契约告知义务制度论》,中国政法大学出版社2004年版,第134页；
 
⑦、温世扬，《保险人订约说明义务之我见》，《专论》，第17页；
 
⑧、王泽鉴，《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社，1998年，第88-89页；
 
⑨、于海纯，（《大连理工大学学报：社科版》，《论保险人违反说明义务之法律效果》， 2008年2期，第81页。

 福建省顺昌县人民法院  林金旺