民事诉讼“证据”，就是指能够证明民事案件真实情况的事实。它是人民法院在审判中认定事实的依据。在我国民事诉讼法律制度中，有关证据问题的规定主要是《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条至七十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》），其余则散见于《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国蓍作权法》及其司法解释等法律规定中。作为民事诉讼证据的一个特殊组成部分，知识产权诉讼证据既有一般民事诉讼证据的共性，也有因其数量多、种类繁杂、专业技术性强而有自己的特殊性。引用最高人民法院民三庭庭长蒋志培的话来讲，证据是知识产权“诉讼的核心问题”。

当事人欲证明自己主张的事实，必先举证。在证据的调取方式中，源于刑事侦查手段的陷阱取证也逐步运用于民商事诉讼之中。虽然在立法上尚未作出明确的规定，但实务中不少案例的权利人运用陷阱取证获得的证据得到了法院的认可。2001年11月，北京市第一中级人民法院在北大方正等诉北京高术公司软件侵权案的一审判决书中首次使用了陷阱取证的概念。由此引发了司法界和理论界对陷阱取证在民事诉讼中适用的热议。本文拟对陷阱取证在知识产权诉讼中适用问题进行探讨，以期有利于实践与理论的完善。


一、陷阱取证的概念


陷阱取证与侦查陷阱、警察圈套、陷阱抗辩密切相关，陷阱取证通常认为是一种刑事侦查手段，是指在对特殊刑事案件的侦查中，侦查人员为了获取犯罪嫌疑人犯罪的证据或线索、抓获犯罪嫌疑人而采取的诱使被侦查对象实施犯罪行为的侦查手段或方法。


陷阱取证有犯意诱发型和机会提供型两种。犯意诱发型是指嫌疑人本无犯意，只是在侦查人员的引诱下才产生犯意。机会提供型，是指嫌疑人的犯意是其自发产生的，侦查人员只不过是给其提供了一个犯罪机会，并且这一机会与其他任何人提供的机会对嫌疑人犯意的影响并没有任何实质差别。


在我国，民事诉讼中证据收集权利的主体是当事人和法院。由于法院本身的特殊地位，一般是当事人自己完成取证。当难以取证时，当事人以设立陷阱的方式获取证据也就成为必然。这样就产生一个矛盾，一方面是法律规定的空缺，一方面是现实的具体需要与适用，其后果是司法得不到统一，“同案不同判”的现象层出不穷。


二、司法实践对陷阱取证的态度


在实践中，鉴于陷阱取证在打击刑事犯罪，尤其是在打击日益蔓延的毒品犯罪中的重大作用，美、英、法、德、日等国家均对机会提供型的陷阱取证从法律上予以肯定。联合国公约和部分地区性公约也对此予以了确认。1988年12月29日通过的《联合国禁止非法贩运麻酵药品和精神药物公约》第11条规定了“控制下交付”的陷阱取证的侦查手段，这种“控制下交付”的侦查手段已成为国际上普通采用的缉毒方法。但从具体的立法情况来看，普遍承认的是机会提供型陷阱取证的正当性，而对犯意诱发型陷阱取证的正当性予以根本否定。其原因在于：首先，“犯意诱发型”陷阱取证利用人本性的弱点，通过引诱、欺诈、教唆、怂恿等方法，诱惑被引诱者思想中的恶念顿发，并做出违法行为，这种做法违背了法律对人性的要求。其次，“犯意诱发型”陷阱取证方式如果得到法律认可，允许采取尔虞我诈的方式使对方受到法律的制裁，这种方式必将成为被滥用的报复工具，造成社会秩序的严重紊乱，违背诚信原则。这显然与建立一个诚信的、安全的社会目的背道而驰。


我国民商事诉讼立法尚未对陷阱取证作明规定，但从司法实践来看，有一个明显的转变，即由认定为非法向认定合法、强调合法转向违法排除的趋势。


1995年3月6日，最高人民法院在“法得（1995）2号”中指出：“示经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种方式取得的录音资料，不能作为证据使用。”这被认为是我国司法中第一个关于非法证据排除规则的规定。司法实践较普遍存在如银行、宾馆以及其他公关场所录像设备录制的视听资料作为证据证明当事人主张的事实，但这一解释对这些证据的证明力产生了较为不利的影响，并且在法理上无法解释。为此，2002年4月1日施行的《若干规定》第68条作了如下规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”该规定重新确定了民事证据合法与非法的判断标准，即是否侵害了他人合法权益或者违反了法律禁止性规定。


最高人民法院颁布的，于2002年10月15日施行的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条作出了如下规定：“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据，公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。”这一规定为陷阱取证在知识产权诉讼中的适用提供了法律依据。


三、陷阱取证适用于知识产权诉讼的必要性与可行性


（一）必要性


相对于一般民事诉讼证据而言，知识产权诉讼中由于知识产品的无形性、专有性、地域性、时间性和可复制性的特点，进而导致知识产权诉讼中的证据有其自身的特殊性，主要呈现以下特点：


从物理上看，具有无形性和隐蔽性。知识产品及体现于其上的权利是无形的，这一特点使其与有形财产及人们对有形财产享有的权利区分开来，如对后者的侵犯往往是直接作用于有形物的本身，并表现为具体物的非法占有、使用和处分，而对知识产品的侵犯表现出对无形物的利用，其直接作用的物体只是知识产品的介质，因此，其证据也具有无形性。正是由于知识产权的这一特点，也决定了知识产权诉讼中相应证据不易取得或不易充分取得。同时，由于侵犯知识产权的行为多发生在侵权人的办公场所或私人住所，侵权人很轻易地就能将证据予以转移或隐匿，证据具有较强的隐蔽性，权利人不采取秘密手段或其他手段，根本无法取证。


从内容上看，证据具有技术性。在知识产权诉讼中，由于侵权行为的对象往往是技术方案，因而其也表现为相应的技术方案，从而具有明显的技术性。这给当事人收集证据带来了较大的困难。


从时效上看，证据具有时间性。由于知识产品价值一般都具有一定的有效期，知识产权仅在法律规定的有效期内受法律保护。一旦超过这一期限，权利自行消灭，相关的知识产品自然成为社会共同财富。所以，对知识产品的侵犯构成侵权应当在其有效期这一界限内，否则，该证据即不具有证明力。


基于知识产权诉讼证据的特殊性，加上我国当事人取证能力较弱，调查取证的环境也不够透明与便利的实际，机会提供型陷阱取证成为目前法律框架下知识产权诉讼中较好的取证方法。


（二）可行性


从民法以及民事诉讼法的基本原则角度来讲，在知识产权诉讼中适用机会提供型陷阱取证有其现实意义：


1、“法无禁止即自由”原则。“陷阱取证”在民事诉讼中的适用尚无明确规定，但也并未被法律所明确禁止，根据私法领域“法无禁止即自由”原则，权利人采用陷阱取证的方式没有违反法律的强制性规定，亦即有此自由，权利人没有其他合适的取证方式的情况下过分苛求取证的形式，而否认侵权行为的实质，必将导致侵权行为的猖獗，最终必将导致社会公共利益的损害。


2、公序良俗原则。陷阱取证不会损害社会公共利益，不会对交易安全和交易秩序带来严重危害。因为“陷阱取证”主要是针对知识产权侵权人实施，仅仅针对侵权人设置的“陷阱”是不会影响到正常的市场交易的，除非市场交易的都是侵权产品。因此，把对侵权产品的交易造成的不安全视为整个市场的交易不安全，显属不当。笔者认为，如果陷阱取证在知识产权侵权案件中能够广泛采用，可以加强打击知识产权侵权的力度，侵权被发现的机会增加，使侵权成本增大，从而减少侵权行为，权利人的合法利益得以维护，良好的市场秩序得以建立。所以陷阱取证的取证方式不会破坏正常的市场秩序，不会对交易安全和交易秩序带来严重危害，恰恰相反，而是更有利于市场的健康发展。


3、公平原则与诚信原则。陷阱取证符合诚实信用原则和分平原则，有利于建立公正、信用的法治社会秩序。陷阱取证有侵犯陷害的目的，如果没有这一目的就不能称之为“陷阱”，因此，孤立地看待是不可取的。维权案的判决应从整个社会利益出发，让侵权人付出代价。陷阱取证是在侵权人首先不讲诚信的情况下权利人采取的应对手段，对侵权人来说并无不公平可言。


4、司法公正和效率。司法公正包括实体公正和程序公正。在我国确立“提供机会型”陷阱取证的正当性是追求实体公正与程序公正的要求。一方面，要实现实体公正，打击盗版软件这一类侵犯知识产权的行为，首先应当查明案件的事实情况，必须运用证据予以证明。因此，机会提供型陷阱取证可以使当事人在一定条件下搜集必要、确实的证据，维护自身的合法权益。另一方面，程序公正要求法律允许受到侵权的一方当事人一定条件下可以自行收集证据，以充分维护其诉讼权利，从取证方式、程序上给予充分的保障。


而司法效率在民事诉讼中所涉及到的一般是指诉讼效率，也就是在尽可能多的节省和充分利用诉讼资源的前提下，尽可能快的解决诉讼纠纷。在国家不可能耗费大量司法资源以应付知识产权侵权这类复杂的侵权案件的情况下，在我国确立机会提供型陷阱取证，赋予当事人取证时一定的灵活和便利条件，也即可以适当运用机会提供型陷阱取证方式收集证据，有利于节约司法资源，查明侵权事实，提高诉讼效率。


四、知识产权诉讼陷阱取证的适用规则


（一）机会提供型与犯意诱发型陷阱取证的区分


实践中，机会提供型与犯意诱发型两类陷阱取证方式并非径渭分明。因此，区别这两类陷阱取证是非常重要的，可以从以下三个方面进行把握：


确定侵权人在被权利人引诱之前是否存在恶意。如果侵权人的恶意是由于权利人引诱产生的，则权利人取证的主观心理就存在重大瑕疵，其取证动机也就值得怀疑，那么这时就可认定权利人的取证行为是一种恶意型的陷阱取证。在这种情况下，侵权人若主张陷阱非法，则必须提供证据证明其侵权行为是由于权利人的引诱而实施的，然后由权利人方证明侵权人的恶意在权利人引诱之前就已存在，权利人的引诱只是使侵权人的恶意以行为的方式暴露出来。


确定侵权人的侵权行为与权利人的引诱行为之间是否存在必然的因果关系。如果侵权人是由于权利人的引诱而产生恶意并实施侵权，这时并不需要侵权人的侵权行为与权利人的引诱行为在客观上是否存在必然的困果关系，就可认定权利人设置的陷阱非法。但是，如果侵权人在被权利人引诱之前就存在恶意，这时确定权利人的引诱行为是否合法还必须考虑权利人的引诱行为与侵权人的侵权行为之间是否存在必然的困果关系。在这种情况下，即使侵权人在被引诱之前已有恶意，但是如果没有权利人的引诱，侵权人也不会或不可能实现侵权，即权利人的引诱行为与侵权人的侵权行为之间存在必然的因果关系，那么权利人的侦查行为从正当程序的角度来看就存在重大瑕疵，这时就可认定“陷阱”非法。否则，在侵权人被权利人引诱之前已有恶意的情况下，如果权利人的提供机会型引诱与侵权人的侵权行为之间并不存在必然的困果关系，即债权人即使不被权利人引诱，其侵权行为也是必然会发生的，那么权利人为了维护自己的合法利益而作出的引诱行为就是正当的，这时权利人设置的“陷阱”就是合法的。


确定侵权人的侵权行为是仅此一次还是持续发生的，若侵权者反复实施过同类或相关的侵权行为。那么侵权者本身早已存在侵权的故意而并非仅此次由权利人引诱而实施侵权行为。在这种情形下，“陷阱取证”很有可能是“机会提供型”陷阱取证。反之，若侵权者从未实施过同类侵权行为，则可能是“犯意诱发型”陷阱取证。


（二）机会提供型陷阱取证的适用原则


从世界各国的立法来看，普遍都对机会提供型陷阱取证持有限肯定的态度，承认其正当性，而根本否定犯意诱发型陷阱取证。但机会提供型陷阱取证的适用应遵循两个基本原则：


一是合法性原则。即当事人在实施陷阱取证时，必须严格遵守关于陷阱取证适用的案件范围和对象，同时还必须履行相应的法律手续，遵守程序的规定。


二是必要性原则。陷阱取证方式适用得当可以维护当事人合法权益，维护市场秩序；若该种取证方式被滥用，将会导致侵犯他人合法权益、危害社会公共秩序的严重后果。因此在适用该方式取证时，必须慎之又慎，不得任意扩大其适用范围，只有在采用常规取证手段不能取得证据时，才可考虑适用提供机会型的陷阱取证方式获取证据。遭到侵权行为侵犯的权利人应当尽可能地避免采用陷阱取证，当可以采用常规方式取得证据时，仍应使用常规方式。以避免在实践中因把握不好两类陷阱取证的界限而使得证据失权。


（三）陷阱取证方式获取的证据的认证


在知识产权诉讼中通过机会提供型陷阱取证获得的证据合法性应当加以肯定，如未违反法律禁止性规定或有其他相反证据，可以直接认定有效证据。具体可以从以下几个方面进行认证：


是否以侵权行为人作为特定的对象。但并不一定要求直接针对侵权行为人，间接亦可。民事主体的民事行为则是“法不禁止皆可为”，只要不违反法律禁止性规定的行为，皆不构成非法行为。从这个角度，我们不难理解，为什么关于陷阱取证问题大多数国家法律一般仅在刑事诉讼法加以规定，而关于民事案件中可否采用，各国法律并无明确规定。


是否可以其他手段进行救济。考虑到陷阱取证容易走向非法，故一般情况下不应予以倡导或张扬。提倡当事人以其他手段进行救济，在确实无法取得证据的情况下，方可采取陷阱取证的方法。陷阱取证实施者在实施陷阱取证行为之前有证据初步证明对方有侵权行为存在或者准备行使侵权行为。对于有证据初步证明侵权人侵权的，采用机会提供型陷阱取证方式取得的证据可以作为定案的根据。陷阱取证实施者在实施陷阱取证行为之前已经运用了法律上规定的其他合法的收集证据的手段。对于可以采用其他合法的途径收集到有力证据而未采用的，法案对采用“机会提供型”陷阱取证方式取得的证据也应当不予认定。


是否符合公平正义原则。陷阱取证应当仅针对特殊的侵权主体进行，不得进行高额利益引诱、威逼、胁迫，也应当符合社会公平正义和一般道德。比如，如果对不特定主体进行陷阱取证，以出售用此方法获得的证据进行赢利，或以明显高于市场的价格诱使他人开始实施侵权行为，或者严重违反分序良俗，则应当否定使用该方法获得证据的效力。


是否已获取了主要证据。通过陷阱取证的方式，若已取得了主要证据，则可以作为认定事实的根据。对方提出异议的，应当承担取证主体、程序、方式为非法的举证责任；通过陷阱取获得的证据，即使有微小瑕疵，如无相反证据，也应当予以采认。陷阱取证获得的主要证据如有程序或方法上的严重瑕疵，一般不能单独作为定案的根据，只有在其他证据以佐证方式加以补强的情况下，才能作为定案根据，由提供瑕疵证据的一方当事人承担补强证据的举证责任。如对于当事人自行收集的陷阱证据，自行以偷拍、偷录等方式所获的反映陷阱取证过程的视听资料，自行收集的证明对方侵权的软件、物品在法律规定的条件下应当要求以其它相关证据补强，达到对相关事实高度盖然性的证明标准。
 
参考文献： 
  1、常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社，1999年第三版，第177页。

 2、吴丹红：《陷阱取证的法律思考》，载何家弘主编《证据学论丛》第六卷，第488页。

 3、吴丹红、孙孝福：《论诱惑侦查》，载《法商研究》2001年第4期。

 浙江省杭州市滨江区人民法院  钱敏