【摘要】由于知识产权侵权行为的持续性特征，决定了其在诉讼时效的适用上相较于传统民法中的时效制度而言有其特别之处，一方面，应坚持将其产生的请求权按照继续性债权在诉讼时效适用上的规定；另一方面，应借鉴大陆法系中的“失权”理论以弥补时效制度在知识产权领域中的不足。
【英文摘要】As the infringement of intellectual property is mainly continuing， the application of extinctive prescription to it is different from civil law regulation. The right of claim developed by continuing infringement should be counted as continuing creditor’s claim； moreover， the doctrine of “lapse of right” in continental law family should be adopted to make good and perfect extinctive prescription in the field of intellectual property.
【关键词】持续侵权行为；诉讼时效；权利失效
【英文关键词】Continuing infringement Extinctive prescription Lapse of right
【写作年份】2006年


【正文】

　　一、引言

　　我国民法通则中的诉讼时效亦称消灭时效[1]，是指一定期间内不行使权利而将使其请求权消灭的法律事实。[2]从各国立法例以及学说来看，其客体一般仅限于请求权[3]，作为一种绝对权、无形财产权的知识产权，其受侵害后权利人的请求权自然亦应成为诉讼时效的客体，在我国有关知识产权立法中，仅于专利法中对诉讼时效作出简要、明示规定，基于知识产权侵权行为的持续性以及法律适用的统一性，我国专利法在2000年再次修订后，最高人民法院于2001年6月22日发布了《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（下文简称若干规定），此司法解释对侵犯专利权的诉讼时效问题进一步细化规定为：“……权利人超过2年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该项专利权有效期内，人民法院应当判决被告停止侵害行为，侵权损害赔偿应当自权利人向人民法院起诉之日向前推算两年计算。”对此，学界观点不一，有支持最高院司法解释的观点[4]，即主张对于持续侵权行为，专利权人的停止侵害请求权不适用诉讼时效，起诉前2年的损害赔偿请求权，若侵权行为于起诉时仍存在，则应受保护。亦有反对意见[5]，认为2年的损害赔偿请求权永受保护无法理上的依据，停止侵害请求权无期限的保护，不仅对被告造成极大不公，且会影响到国家甚至于社会公共利益。鉴于学术界的分歧以及持续侵权行为在诉讼时效适用上的特殊性，笔者拟以持续侵权行为为中心，结合国外立法及判例，从理论上探求知识产权侵权诉讼时效的立法理论依据及其完善路径。

　　二、知识产权持续侵权行为的性质

　　知识产权是一种绝对权、对世权，法律要求每一个人对此种绝对权负有一般性注意义务，此种义务也即普遍性的不作为义务。[6]违反了此种不作为义务便构成了对知识产权人的侵权行为，它仍属于传统民法中侵权行为所涵盖的一种。但是，由于知识产权侵权行为的持续性及其客体的无形性，又有相较于一般侵权行为的特殊性。

　　（一）知识产权持续侵权行为的界定

　　在知识产权领域里，所谓持续侵权行为又称持续侵权（Continuing Infringement）是指对同一权利客体不间断的进行侵害的行为，或者行为虽早已结束，但其行为后果却不间断的对权利人造成损害的侵害行为。[7]对于绝大多数的知识产权侵权行为都是以营利为目的的，这就决定了时间的持续性在侵权行为中的重要地位，亦是衡量侵权损害赔偿的一个重要因素，如擅自利用他人的商标，销售自己的产品，这种侵权行为的目的就决定了其行为是不间断的、连续的。有的侵权行为本身虽然是非持续性的，但是，其一时的侵害后果却持续的侵害知识产权人的权益，如非法利用专利权人的专利技术一次性生产一批产品，即使仅生产一批产品，侵权行为虽已结束，但其生产的产品需在市场上销售，其销售行为同样是在对权利人的侵害，即仍处于一种持续的状态。根据其定义，持续侵权行为应符合以下特征：

　　1、权利客体的同一性。所谓持续侵权行为是针对同一知识产权，否则就无所谓侵权行为的持续性，如对同一商标权的长期连续使用。这里的同一是指客体的同一，而非权利主体的同一性。即使对同一权利主体构成持续侵权行为，而权利客体不同，在对同一客体的侵权行为未能达到持续状态时，仍非持续侵权行为。

　　2、侵害行为或后果的持续性。侵害行为的连续性即对权利客体的不断侵害，因而，侵害了权利人的权益，此点，应是比较容易识别的。而判断侵害后果的连续性，则要看后果是否对权利构成侵害，如在擅自利用他人专利生产产品，其进入市场加以销售，在其整个销售期间内都是对权利人的侵害行为，但当全部产品均已销售完时，应视该侵害后果亦已完结，而不能将消费者使用该产品的期间亦视为侵害行为的持续。

　　（二）持续侵权行为与继续性债权

　　侵权行为在大陆法系的民法典中是作为债发生根据之一于债编中加以规定的，任何人都有不侵害他人民事权利的义务（不作为义务），侵权行为是对不作为义务的违反，应承担责任。依据传统民法理论“民事责任乃债务（损害赔偿债务）之成立原因，亦即（责任为因，债务（损害赔偿债务）为果）”。[8]因而，侵权责任为一种债的关系，即受害人与加害人之间以请求赔偿和给付赔偿为内容的权利义务关系。[9]我国有学者不赞成大陆法系传统上将侵权行为规定于债编中，主张将侵权行为独立成编，对侵权行为作系统的规定。[10]其认为侵权行为是违法行为，其后果在本质上是责任而不是债，但另一方面，也承认至少在侵权责任形式之一即损害赔偿方面，属于侵权责任于双方间所产生的债。因而就知识产权领域内的持续侵权行为来说权利人因而对债权人享有一种损害赔偿之债权应属无疑。

　　在大陆法系中按债权的性质可分为一时性债权与继续性债权，一时性债权的内容具有确定性，时间的因素对其内容和范围不再起作用；而继续性债权的内容和范围系于时间的长短，时间因素在债权的实现上居于重要地位，因持续侵权行为而产生的损害赔偿之债随着持续侵权的时间推移，债权的内容不断增加，而非自始确定不变，实践中确定损害赔偿之债的数额须以侵权所持续的时间作为基准的，因而，不难得出对于知识产权人来说，知识产权持续侵权所产生的损害赔偿之债权为继续性债权。

　　三、持续侵权行为的诉讼时效适用

　　关于持续侵权行为诉讼时效的适用在我国理论界尚未形成通说，但总体上均围绕着两个方面：其一，权利人在明知或应知侵害行为发生后未在2年内起诉的，其因侵害行为而享有的损害赔偿请求权问题；其二，对于知识产权人所享有的停止侵害请求权是否适用诉讼时效的问题。

　　（一）损害赔偿请求权的诉讼时效的适用

　　按照民法诉讼时效理论，关于损害赔偿请求权的诉讼时效应从受害人知道或应当知道其权利被侵害或损害发生时计算，我国专利法亦是遵循此种规定的起算点，将专利侵权诉讼时效的期间规定为2年，此种时效期间的起算对于一时的侵权行为应是恰当的，但是，针对持续侵权行为的时效期间起算是否亦能适用则不无疑问。

　　1、现有观点考察

　　1997年11月最高人民法院召开了全国部分法院首批知识产权审判工作座谈会，对于连续实施的知识产权侵权诉讼时效问题，于会人士认为权利人知道或应当知道侵权行为发生之日起至权利人向人民法院提起诉讼之日止已超过2年的，人民法院不能简单地以超过诉讼时效为由判决驳回权利人的诉讼请求，在该项知识产权受法律保护期间，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权赔偿额应自权利人向法院起诉之日向前推算2年计算，超过2年的侵权损害不予保护。[11]其后，最高人民法院于2001年发布的《若干规定》中进一步明确会谈纪要中有关诉讼时效的规定，只是增加了必须于起诉时侵权行为仍在继续，反面推论可得若起诉时侵权行为亦已停止，则仍不受保护。

　　学界对此问题观点不一。有明确反对最高院关于持续侵权行为在权利人向人民法院起诉之时已过诉讼时效期间后，仍给予保护，[12]其认为诉讼时效制度是关系到公共利益的制度，不能偏重权利人的利益而忽略公共利益，法律应当于此两种利益间有所平衡，而2年诉讼时效期间则是两种利益的平衡点，所以对专利权人的保护应适度而不应绝对化。亦有认为最高院司法解释与《荷兰实用新型法》规定一致，该法第37条规定，在专利权人要求赔偿损失的诉讼中，他可以要求支付自提起诉讼前5年的赔偿金，在此之前的损失无权要求赔偿。且认为此种立法例对知识产权人的保护较为有力。[13]

　　2、损害赔偿诉讼时效适用理论评价及其构想

　　最高院司法解释肯定于持续侵权行为情形权利人超过2年的，权利人的损害赔偿请求权仍受保护，但附有两个限制条件：其一，起诉时必须侵权行为仍在持续；其二，起诉时专利权必须仍在有效期间内。司法解释所附的两个条件让人费解，如果肯定持续侵权行为中权利人的诉讼时效期间有其特别之处，不能简单的以权利人知道或应当知道侵权行为发生之日起至权利人向人民法院提起诉讼之日止已超过2年即为超过诉讼时效，则似乎第一个附加条件没有必要亦无理由，若如同有些学者无视持续侵权行为的特殊性，统一适用民法诉讼时效规定则司法解释本身出台的理论根据又何在呢？仔细思索，笔者认为所附条件的唯一用意在于限定持续侵权行为中的停止侵害请求权的适用范围，因为，如果权利人起诉时，若侵权行为已停止，则何来停止侵害请求权的必要与可能呢？司法解释所附的第二个条件，即起诉时必须在该专利的有效期内，按此精神，起诉之时即使侵权行为仍在持续，但已过知识产权的有效期，对其保护有效期内的侵权行为亦不享有胜诉权。此种规定的适用效果与法理和逻辑均不合，因为，权利人对侵权人所享有的损害赔偿请求权是因自己的权利被侵害而致的，过了有效期的知识产权已非权利人的私人权利，已进入社会共有领域，成为人类的共同财富，任何人或单位均可无偿使用，不存在侵犯知识产权的问题，也就不存在诉讼时效适用的问题，关键的是在知识产权终止前的侵权行为损害赔偿请求权方面，只要在诉讼时效期间内应不受知识产权是否终止而一律受法律保护，因此，起诉时必须在有效期内的规定似乎亦不应成为损害赔偿请求权行使的条件。只是在此应明确的是知识产权终止后，无侵权行为的可能，亦就无诉讼时效适用的余地了。

　　笔者在持续侵权行为诉讼时效适用的效果上基本赞成最高院的司法解释，但于其所附的限制条件及其理论根据上觉得仍有进一步探讨之必要。

　　正如上文所分析，持续侵权行为的发生使得权利人对侵权人享有了损害赔偿之债权，且从这种债权的性质来看应属于继续性债权，对于这种债权应从两个角度把握：一方面把继续性债权作为一个整体，也必须如此；另一方面，在诉讼时效的适用上应将该债权区分为若干个债权，每个这样的债权可以取名为“个别债权”，每个“个别债权”具有某种程度的经济上和法律上的独立性。[14]随着侵权行为的持续发生，权利人的损害赔偿请求权不断发生，正因为每个“个别债权”具有某种程度的经济上和法律上的独立性，相应的，权利人所享有的个别债权的诉讼时效亦相继起算，即在诉讼时效的适用上就可以就每个“个别债权”分别适用诉讼时效，这样做亦符合逻辑需要。例如：甲于1993年2月擅自使用乙的专利技术制造商品，一直持续到1997年8月，乙于1997年8月向人民法院提起诉讼要求甲停止侵害、赔偿损失。就本案来看，从1993年2月到1997年8月间甲持续侵害乙的专利权，对此乙总的享有一个持续性债权即损害赔偿请求权，该债权的特点是随着时间的推移而不断增加，即权利与义务在不断变化，尽管权利与义务的“质”仍然是损害赔偿的权利与义务，但赔偿的数额一直随时间而不断变化，即“总的损害赔偿请求权”与“个别损害赔偿请求权”之间有相对的独立性，时效的适用上应就“个别损害赔偿请求权”分别适用，本案中若乙自1993年2月甲一着手实施侵权行为时即知道或应知侵权行为，各“个别损害赔偿请求权”相继产生，诉讼时效亦应分别起算，因而，乙虽至1997年8月始向法院起诉，其自1997年8月起向前推2年以前的“个别债权”应罹于诉讼时效，而2年内的“个别债权”均仍在诉讼时效期间内，应得到法院的保护。若按有的学者主张将自侵权行为发始至终了的整个过程产生的请求权视为一个固定不变的请求权，则时效应从1993年2月起算，这样到起诉时整个请求权应罹于诉讼时效而全部得不到保护，这样不仅对权利人极为不利，且在逻辑上亦有矛盾，1995年8月后的损害赔偿请求权是于其期间内产生得，而要求权利人于过去的时间里即1993年2月就能知道或应知将来发生得请求权，显然不妥，亦有违逻辑。因而，最高院的司法解释所规定的损害赔偿请求权向前推算2年计算原则上是符合传统民法诉讼时效规定的，但因其所附的条件之一，即必须于侵权行为仍在继续，因而在表述上有缺陷，笔者认为于损害赔偿请求权方面不应规定该限定性条件，应予以删除，相应的在表述上似应改为起诉前2年内的侵权损害赔偿（而非向前推2年计算）未罹诉讼时效更为妥适。

　　（二）停止侵害请求权不罹于诉讼时效

　　知识产权作为一种无形财产权有其自身的特点，因而与物权有别，但其与物权联系甚为紧密，两者同为对世权而有别于债权；知识产权亦为支配权，权利人得根据自己的意志对权利客体进行全面支配并排除他人干涉。因而，知识产权又被称为“准物权”。[15]在知识产权受侵害或有被侵害之虞时，依知识产权性质权利人对于侵权人有排除妨害或妨害防止请求权。这种请求权类似于物权的物上请求权，有学者将知识产权的此种保护请求权称作知识产权的物权请求权。[16]

　　而关于物权请求权是否应罹于诉讼时效，各国立法与理论上没有一致结论，《德国民法典》第194（1）规定，要求他人作为或不作为的权利，因时效而消灭。该法典902（1）第一句规定除已登记的权利产生的请求权，因超过时效而消灭，因此，在德国，非登记的物权请求权亦应罹于消灭时效。再看日本，其民法典未有明确规定，但日本判例则表明物权请求权不适用消灭时效的规定：“鉴于所有物返还请求权系物权的一个作用，非由此所生的独立权利，因此，所有物返还请求权与所有权本身一样，不罹于消灭时效。”[17]日本的理论界亦持相同观点。我国台湾理论界对此亦有分歧，其中一种观点主张物权请求权不应罹于消灭时效，其理由是支配为物权的内容，若物上请求权适用消灭时效，则会造成一个无法恢复支配圆满状态的物权，从而产生畸形物权，一方面，所有权人不能请求物的返还；另一方面，占有人（用益权人）不享有所有权。这种学说会产生变态物权。[18]梁彗星先生将物权请求权作内部区分为：返还财产请求权、恢复原状请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权和物权确认请求权，认为前两种请求权罹于诉讼时效，而后三种不罹于诉讼时效。[19]笔者赞成梁先生的观点，即使在同时规定消灭时效与取得时效的国家里，亦因两种时效的期间不完全一致，而造成变态物权的产生，尚且我国立法现仍未承认取得时效，作为“准物权”的知识产权的停止侵害请求权，只要侵权行为存在，权利人应不受时效的限制可得随时行使。最高院司法解释中所附的两个条件，应是仅为停止侵害请求权的行使而设的。

　　四、从比较法角度对知识产权侵权诉讼时效的完善

　　对于知识产权持续侵权行为其诉讼时效的适用已如上述，对此，有许多学者担忧，如此规定会使得“聪明”的权利人可以选择起诉的最佳时机，权利人起诉时机的选择会对被告造成极大的不公正，尤其是在其行为已持续了十几年甚至数十年，此时被告已进行了大量的投资，扩大了生产规模。此种情况下对原告请求的支持不仅涉及到侵权人利益的问题，而且影响到大批人的利益，如：侵权产品的批发商、销售商以及使用人等。诚然，此类情形之发生确有违公平及正义，具有危害社会经济生活之处，然就时效制度本身似无能为力亦不能经由法官解释而得以补充。如果法官可以在某个他认为是适当的期间届满后即宣布权利消灭，市场交易就会对这些嗣后才确定的期间无所适从，因此我们不能简单的以这种方式来消除时效规定所带来得上述弊端，否则法律对时效的规定便会形同虚设。[20]笔者认为唯有通过比较法上之方法，参酌国外立法例及判例学说，通过我国立法修改或司法判例创设新的制度，方能补充与完善时效制度在实际运用中的不足。

　　（一）英美衡平法上的“延迟告诉”原则

　　所谓“延迟告诉”原则，指原告不正当的迟延提起诉讼而至被告利益遭受损害，原告的损害赔偿请求权乃至全部诉求将被法院驳回。[21]该原则的构成要件有二，其一，需不合理拖延。在英美法系中有一个不合理拖延期间，该期间从权利人尽勤勉义务后知道侵权行为发生之日起算，该种主张由被告举证，只要证明权利人客观上可得而知即可，而不需实际上一定知悉。[22]此时，原告仍可以提出延迟告诉的理由进行反驳，如果成功则其拖延诉讼被视为可谅解的延误；其二，须被告有损害，此种损害可分为两类，一类为证据损害，即被告得以抗辩：被告的证据因原告拖延而发生的遗忘与丢失；另一类为经济上的损害，即被告进行了业务扩张或已进行了大量投入等。

　　英美法系中的“延迟告诉”原则虽然针对原告不合理拖延时对被告造成损害的情形下，补救诉讼时效的不足，软化其刚性规定，得以维护被告的既得利益以至于整个社会的公共利益，但其属于英美衡平法上的一个原则，在普通法与衡平法合并后该原则一般只是在无时效规定时才予以适用的，另外，其针对商标，专利等不同的知识产权在适用要件，考量要素又有不同，因而，在笔者看来，无论是国内立法环境还是在实际司法运作上，该原则本身不宜被国内立法所移植，但就其适用中所考量的要素，利益平衡上的技术方面仍不乏值得我国借鉴之处。

　　（二）大陆法系中的“失权”理论

　　所谓“失权”理论在大陆法系中属于禁止滥用权利的一种情形，又称“权利实效”，是除诉讼时效、除斥期间外另一对权利行使的限制规定。其以诚实信用为依据，是一种一般的法律制度，因而，对知识产权亦有适用余地。该理论的适用必须符合以下要件：其一，权利人的不作为必须给人产生了将来也不再行使此项权利的表象。就知识产权领域而言，诸如权利人在明知侵权事实真相，以其言语、行为或默视向侵权人传递的信息误导了该侵权人等情形；其二、侵权人的利益应受到保护。此一要件中首先侵权人必须感受到权利人制造的表象，这是他受到保护的前提，另外，因信赖这一表象而有了“信赖投资”行为，因此，权利人后来行使权利会对其产生比早些时候行使权利更为严厉的后果。[23]以上两要件尽皆具备时，则权利人的权利包括损害赔偿请求权与停止侵害请求权都将丧失。

　　无论英美法中的“延迟告诉”原则还是大陆法系的“失权”理论，都是对权利人权利的一种限制，其根本目的是维护社会秩序的稳定。在权利人有过错而又将给侵权人造成重大损害以至于涉及到整个社会的利益时，在个人为本位的法律价值目标已让位于社会为本位的社会中，驳回权利人的诉讼请求，确认侵权人的利益应是符合法律与社会共同发展的需要，亦与公平、正义相一致。其中后者即“失权”理论是于大陆法系中由其最具一般性、抽象性的诚实信用原则通过判例创设而来的，适用的要件较为固定，且在保护知识产权的国际条约与一些国家的有关知识产权立法中均有体现，[24]特别是在我国立法未有明确规定而又有现实交易性需要的情况下，法院援用依据诚实信用原则发展形成的“权利失效”理论作为裁判的依据，应是符合作为法秩序基础的法伦理的原理的。故此，笔者以为，“权利失效理论”应是我国未来立法与司法实践中，据以弥补诉讼时效在知识产权领域中不足的首选理论。



【作者简介】
李益松，单位为西南政法大学。


【注释】
[1] 我国民法通则规定的诉讼时效是借鉴前苏联的立法经验而设立的，未能采用发始于罗马法并为大陆法系所沿袭的“消灭时效”概念，从词语的搭配逻辑，概念所涵摄的范围等诸方面，似乎皆应采“消灭时效”概念。参见：张耀波：“诉讼时效质疑”，《法学》92年第9期。
[2] 王泽鉴.民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2001.516
[3] 龙卫球.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2001.697
[4] 孙德生.对专利侵权诉讼时效方面相关问题的探讨[A].郑成思.知识产权文丛（第二卷）[C].北京：中国政法大学出版社，1999.187-188
[5] 张广良.知识产权侵权民事救济[M].北京：法律出版社，2003.245-246
[6] 王利明，杨立新.侵权行为法[M].北京：法律出版社，1996.8-9
[7] 同上[5]，212
[8] 郑玉波.民商法问题研究（一）[M].台：永浴印刷公司，1983.113
[9] 同上[6]，8
[10] 魏振赢.民法[Z].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2002.676
[11] 参见最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》，1998年7月20日发布，法[1998]65号。
[12] 汤宗舜.专利法教程[Z].北京：法律出版社，2003.250
[13] 张玉敏.知识产权法[Z].北京：中国检察出版社，2002（第二版）.36-38
[14] 崔健远.继续性债权与诉讼时效[J].人民法院报，2003年第8期
[15] 同上[13].21
[16] 张农荣.论保护知识产权的民法方法——以请求权体系为中心[A].刘春田.中国知识产权评论（第一卷）[C].北京：法律出版社，342
[17] 日本大审院判例大正5年6月23日民承，第1161
[18] 梁彗星.中国物权法研究[Z].北京：法律出版社，1998.100
[19] 梁彗星.民法总论[M].北京：法律出版社，2001.272-273
[20] ][德]梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东译，北京：法律出版社.2000.115
[21] Environmental Defense Fund， Inc. v. Alexander， 614F. 2d 474（5th Cir. 1980）
[22] 同上[ 5]. 253
[23] 同上[20]，115-116
[24] 参见《保护工业产权巴黎公约》第6条关于驰名商标的规定；德国1994年《商标和其他标志保护法》；我国新修改的《商标法》第41条。