[内容提要] 在知识产权侵权案件中机会提供型陷阱取证如果没有侵害对方当事人的合法权益，没有违背诚实信用原则，应属于合法证据，法官应视案情作出判断。
[关键词] 知识产权 陷阱取证 机会 提供型陷阱取证

“陷阱取证”来源于刑事诉讼中的概念，其基本含义是指，在特殊刑事案件的侦查中，侦查人员为了获取犯罪嫌疑人犯罪的证据或线索、抓获犯罪嫌疑人而采取的诱使被侦查对象实施犯罪行为的一种特殊侦查手段。[1]除了美国以外，世界上如英国、法国、德国、日本、瑞士、葡萄牙等均对“陷阱取证”从法律上予以确认。1988年12月29日通过的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第11条规定了“控制下交付”的陷阱取证的侦查手段，这种“控制下交付”的侦查手段已成为国际上普遍采用的缉毒方法。[2]

根据被引诱者在被诱惑之前是否已有实施侵权行为的故意心理，可以将陷阱取证分为机会提供型和犯意诱发型两种。犯意诱发型是指嫌疑人本无犯意，只是在侦查人员的引诱下才产生犯意。机会提供型，是指嫌疑人的犯意是其自发产生的，侦查人员只不过是给其提供了一个犯罪机会，并且这一机会与其他任何人所提供的机会对嫌疑人犯意的影响并没有任何实质差别。从世界各国的立法来看，都普遍承认机会提供型陷阱取证的正当性，而根本否定犯意诱发型陷阱取证的正当性。

尽管民事诉讼与刑事诉讼在逻辑起点、价值理念等方面有明显的区别，在合法与非法的衡量标准上，也有较大差异，但知识产权案件侵权的隐蔽性特征对传统的取证方式提出了挑战。在一般情况下，证据是固定有形的，可以通过各种方式保全，以具有因果关系的实物来证明它的初始状态，然后逆推侵权或犯罪的事实。而对于诸如软件侵权等行为却存在巨大的障碍，因为任何侵权主体都不可能向用户提供侵权软件的售货凭证，也不可能让用户对自己侵权过程进行公证。故在当前的知识产权诉讼中，当事人为了获取证据，大量存在着“陷阱取证”的案例:

案例1：英特尔公司诉深圳东进通讯技术股份有限公司侵权一案中，英特尔公司为了取得深圳东进通讯技术股份有限公司教唆用户私自下载或找寻英特尔的“头文件”的证据，采取了“陷阱取证”的方式。英特尔提交的经公证的录音材料记录了整个取证过程。英特尔公司代理人委托第三人冒充用户拨打深圳东进通讯技术股份有限公司售后服务电话，称自己是新用户购买了NADK工具包，因没有头文件无法使用语音卡，并要求技术支持人员提供头文件。在技术人员建议其使用DBDK可不必使用头文件时，对方以指责员工服务态度不好为由，几次三番打电话要求后，该员工通过电邮向其传递了部分文件。深圳东进通讯技术股份有限公司代理人认为，英特尔公司所取得的证据，虽然经过公证，但属于“陷阱取证”，违背了“诚信原则”。

案例2：日本索尼公司诉深圳两家企业侵犯其专利权一案中，日本索尼公司采取的取证方式为派人在网上发布信息，假称自己是购买商，需要采购大量“索尼”牌充电电池，然后在与对方交易时对交易过程进行现场公证，然后将深圳两公司告至法庭。索尼公司这种“取证”方式在法庭上被指为“陷阱取证”。深圳公司的代理人认为，对方当事人采用欺骗、引诱等方式获取证据属非法证据。

案例3：北大方正等诉北京高术公司软件侵权案。原告北大方正集团公司、北京红楼计算机科学技术研究所为了取得被告北京高术天力科技有限公司、北京高术技术公司销售盗版软件的证据，派员工以个人的名义向被告购买了激光照排机，被告为其进行了安装，并应要求在原告自备的两台计算机内安装了盗版方正的RIP软件和方正文合软件，并提供了刻录有上述软件的光盘。公证机关对这次购买、安装过程进行了现场公证，并对安装了盗版方正RIP软件、方正文合软件的两台计算机及盗版软件进行了公证证据保全。[3]对于该案件的处理，一审和二审法院作出了不同的认定。一审法院认为，原告采取的“陷阱取证”方式，并未被法律所禁止，对该方式予以了认可。二审法院则认为，就本案而言，此种取证方式并非获取上诉人侵权证据的唯一方式，此种取证方式有违公平原则，一旦被广泛用，将对正常的市场秩序造成破坏，对该取证方式不予认可。但是，二审法院又认定“一审法院认定被告侵犯了原告的软件著作权，应承担相应的侵权损害赔偿责任是正确的”。最高法院再审后认为，二审法院在否定北大方正公司取证方式合法性的同时，又以该方式获取的法律事实经过公证证明而作为认定案件事实的依据不妥当。北大方正通过公证取证方式获取打假线索，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。加之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性强、取证难度大等特点，采取该取证方式有利于解决此类案件取证难的问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用，也符合依法加强知识产权保护的法律精神。最高院认定方正的取证方式合法有效，对其获取证据所证明的事实应作为定案根据。判决撤销北京市高院的二审判决，判决高术天力、高术科技共同赔偿北大方正、红楼研究所经济损失60万元。

另外一件曾经被媒体爆炒为“2000年反盗版第一案”的Adobe诉年华案，取证方式与北大方正几乎如出一辙，但结果却相去甚远。2000年7月，美国Adobe公司(Photoshop/Pagemaker软件著作权所有者)在上海以消费者身份在上海年华图文技术有限公司购买苹果电脑一台，上海年华不仅为其预装了Adobe的软件产品，还专门为其刻了一套有Adobe软件的光盘备用。Adobe凭此证据与上海年华对簿公堂，并最终获得胜诉。[4]

从上述案例中可以看出，关于知识产权诉讼中“陷阱取证”的方式是否可取的问题，有过较大的争议和曲折。虽然我国法院的判决中早有承认这类取证方式的合法性，但首次使用陷阱取证概念，是在北大方正等诉北京高术公司软件侵权案一审判决书中，而北大方正也是由于陷阱取证的合法性问题，艰难地走过了一审、二审、再审的5年诉讼之旅。通说认为证据应当具备客观性、关联性和合法性，但是何谓合法性，相关规定和司法解释并不明确。但从司法实践看，由认定为非法向认定为合法、强调合法转向违法排除的趋势明显。这从最高法院的一系列批复、解释中也可以得到反映：1995年3月6日，最高人民法院在“法复(1995)2号”文中认为：“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种方式取得的录音资料，不能作为证据使用。”这是我国司法中第一个非法证据排除规则。但司法实践中，银行、超市、宾馆、收费站等等场所设置的录像设备录制的视听资料，都属于未经对方当事人同意制作的，一概否定其合法性，不得作为民事诉讼证据使用，效果消极，不利于维护当事人的合法权益。

2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《若干规定》)第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”该条重新确定了民事证据合法与非法的判断标准，将非法证据限定在以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据的范围。一般民事主体采取引诱、欺骗的手段，或者未经他人许可秘密录制其谈话、行动的行为本身并不触犯法律禁止性规定，用这种方式所取得的证据是否应当排除，关键看这种瑕疵取证行为是否侵害他人合法权益。第69条同时规定：存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据，较之法复(1995)2号文的规定有实质性变化。2002年10月15日施行的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而了取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。”这一司法解释虽然不能当然适用于所有民事案件的审理，但也有理由相信一些通过陷阱取证方式所获得的证据将在更广泛的民事案件中被认定为合法证据。

从知识产权侵权行为的特征和对其进行保护的特点来看，“陷阱取证”方式也有其存在的客观必然性。在知识产权侵权案件中，尤其是软件侵权诉讼中，“陷阱取证”方式取证是无奈之举。因为有些知识产权案件侵权行为具有 易于复制、易于删除性、不可逆推性、 隐蔽性、法院证据保全困难性等特点。权利人没有其他合适的取证方式的情况下过分苛求取证方式的形式，而否认侵权行为的实质，最终必将导致社会公共利益的损害。

因此，当事人采用 “陷阱取证”方式获得的证据，应当在个案审理中具体分析。总体而言，在法律未作规定的情况下，应由法官自由心证。法官可以根据法律的精神，结合具体案情，对“陷阱取证”作出认可与否的判断。在判断时可以考虑以下几个因素：

1、审查该“陷阱取证”是犯意诱发型还是机会提供型。可以借鉴国外立法对“陷阱取证”的相关规定，区分犯意诱发型和机会提供型，予以分别对待。在进行取证工作时没有采用引诱等非法手段，所有事实都是在被取证人原本就有的正常经营活动范围之内，亦即其原本就在制造和销售侵权产品，而不是本来不制造、销售侵权产品，仅仅是因为耐不住取证人所诱惑的交易的利润诱惑而临时起意进行侵权活动，法院就应该认定这种取证的合法性，应当被作为认定案件事实的证据。对于陷阱取证，应理解为“为取证而购买”，而不是“引诱他人从事违法活动”。所谓“为取证而购买”，指的是在有充分理由怀疑对方正在从事非法制造、买卖等前提下，为了获得确实的证据而与对方成交。“引诱他人从事违法活动”则是指：在未掌握对方实施违法行为的任何证据的情况下，故意以某种利益诱使对方从事违反法律的交易。凡存在“引诱他人从事违法活动”因素的，不但所获证据要证明的事实不能被采信，如果涉及对他人权利的侵犯，引诱者还应当承担主要的侵权责任。如在盗版软件侵权诉讼中，如果被告人本来没有盗版侵权的意图，而在原告所提供的利益诱惑下才临时起意，实施了盗版软件的行为，此种行为所转成的证据材料，便是应予排除的非法证据。如上述案例2中的取证方式就有引诱的嫌疑，一旦被广泛使用，将对正常的市场秩序造成破坏。反之，如果被告一直实施盗版软件的行为，原告的购买行为只是给被告提供了一个销售盗版软件的机会，则此种证据收集行为便不存在违法因素，故而其证据也不应受排除。

2、“陷阱取证”不得侵害他人的合法权益。对于利用高科技手段侵权的民事案件，在很多情况下确实难以取证时，可以在一定范围内允许“陷阱取证”。但必须是在没有采用欺诈、诱骗的手段，且没有对他人的合法权益造成损害。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条对民事诉讼中的非法证据设定了两个判断标准：其一，看取证行为本身是否侵害了他人合法权益；其二，看取证行为本身是否违反了法律禁止性规定。比如，如果对不特定主体进行陷阱取证，以出售用此方法获得的证据进行赢利，或以明显高于市场的价格诱使他人开始实施侵权行为，或者严重违反公序良俗，则应当否定使用该方法获得证据的效力。因此，民事诉讼中非法证据排除的根本性标准在于：收集该特定证据的手段与结果是否对他人的合法权益造成了侵害。而由于“陷阱取证”方式是法律没有明文规定的，是否侵害他人合法权益就成为判断其是否合法的唯一标准。

3、结合其它证据综合确定瑕疵证据的证明效力。只能依靠陷阱取证获得的主要证据，一般情况下，应当作为认定事实的根据。对方提出异议的，应当承担陷阱取证程序上为非法的举证责任；陷阱取证获得的主要证据如有程序或方法上的严重瑕疵，一般不能单独作为定案的根据，只有在其他证据以佐证方式加以补强的情况下，才能作为定案根据，由提供瑕疵证据的一方当事人承担补强证据的举证责任。民事诉讼法第69条以及《若干规定》第69条的规定内容便均是证据补强原则的具体体现。

还有一种观点认为，法官应该审查该“陷阱取证”方式是否获取侵权证据的唯一方式。即在具体的知识产权侵权案件中，如果原告还有其他方式可以取得被告侵权的证据，原告没有采用其他方式而采取以“陷阱取证”的方式获得侵权证据，此种情况下取得的证据不应采纳。就如上述北大方正、红楼研究所诉高术天力公司、高术公司侵犯软件著作权一案中，二审判决就以“就本案而言，此种取证方式并非获取上诉人侵权证据的唯一方式，此种取证方式有违公平原则，一旦被广泛使用，将对正常的市场秩序造成破坏”为由，不认可北大方正公司和红楼研究所的“陷阱取证”。笔者认为，是否为唯一的取证方式的判断，缺乏客观标准，一些证据对某些当事人来说，陷阱取证是唯一的方式，而对另一些当事人来说，却不是唯一的，而且法律法规也没有将非唯一方式取得的证据排斥在法律之外。就上述案例3来说，由于软件侵权案中取证的困难程度，北大方正采取的方法在理论上虽然不是惟一方法，但在目前法律规定之内，却是最有效的方法。

关于公证取证与陷阱取证关系。在实践中，公证取证与陷阱取证往往是相互关联的，笔者承办的知识产权案件中，无论是通过陷阱取证的方式获得的证据还是正常途径获得的证据，大多数权益人都通过公证的方式固定证据，但毕竟公证取证和陷阱取证又是两个不同的问题，根据我国的有关法律规定，公证证明具有高于一般证据的效力，人民法院应直接认定公证证明记载的法律事实，提出公证的一方可以免于举证，除非另一方当事人提出足以推翻公证证明的相反证据。我国公证部门目前所从事的主要业务中，打假取证占了很大的比重，公证部门实际上起到了辅助取证的重要作用。特别是在软件著作权侵权案件中，由于计算机软件本身的特性，使得软件侵权的取证非常困难。侵权者可以很容易地修改或删除软件，以使侵权行为不留痕迹。有时，权利人已经通过市场购买等方式获得了侵权的证据，但诉讼过程中，侵权者往往会以软件可能被修改，证据缺乏确定性，或干脆否认被控侵权软件是其复制销售的，从而以证据缺乏与被告的关联性为由，否认自己的侵权行为。在这种情况下，公证取证就显得很必要。公证取证就是以公证机关的公信力，将权利人取证的过程记录下来，将取得的证据封存在公证机关，在诉讼时提交法庭，作为侵权的证据，公证机关可以隐名公证，但隐名公证并非陷阱取证。公证机关仅行使的是证明权，是一种对陷阱取证行为的证明，是对权利人实施的何种行为以及在取证过程中，双方都做了、说了什么进行证明，不涉及原告的行为性质，原告取证方式是否合法，即原告所采取的陷阱取证是恶意诱发型还是机会提供型取证，原告的取证是否合法以及是否值得提，这需要法官结合其他案件的事实来综合认定，它获得的证据主要是程序证据，而不是实体证据。

综上，陷阱取证系权益人针对侵权人实施，既不会损害社会公共利益，也没有相应的法律禁止，同时考虑到我国知识产权案件当事人取证实现实体正义的能力较弱，调查取证的环境较差，权利人在取证过程中位居不利的地位，为了不让权利人的正当权益受到侵犯时无从救济，“机会提供型”陷阱取证已成为目前法律框架下知识产权案件主要的取证方法，法官应根据法律的精神，结合具体案情，视案情予以裁量。

注释：

[1] 即侦查人员在毒品犯罪的侦查中，一旦发现贩毒者手中拥有大量毒品急于寻找购买对象，就可以毒品需求者的身份假意购买，在毒品“成交”过程中，将毒品查获、将贩毒者缉捕归案。见//hanjilawyer.com.cn/neiwai/nei97.htm. 如今，这种侦查手段已成为国际上普遍采用的缉毒方法。

[2] 吴丹红、孙孝福：《论诱惑侦查》，载《法商研究》2001年第4期。关于Encouragement，See Daniel Potenberg , The Police Detection Practice of Encouragement , 49 Va.L.Rev.1963, p.871.

[3] 关于北大方正员工的取证经过，可参看2002年9月24日的中央电视台《今日说法》，以及汪洪口述、杨品记录：《你一步步踏入我的陷阱》，//qiye.news.sohu.com/00/00/news201720000.shtml，2002－06－21下载。

[4] 引自《方正盗版“迷局”》，//tech.sina.com.cn/it/e/2002-08-08/1411131008.shtml，2002－12－05下载。

浙江省杭州市滨江区人民法院   叶伟