引言：由案件引发的问题
（一）案情简介

2005年2月，宋蓉因怀孕到区妇幼保健院进行常规产前检查，6月13日区妇幼保健院为宋晓蓉作三维彩超检查，未见异常，9月26日宋蓉在区妇幼保健院剖宫产下一女，10月1日宋晓蓉与其女出院。2006年6月25日，宋蓉与其夫徐林带新生女到区妇幼保健院看病，初步诊断为心脏收缩期杂音及重症肺炎。宋蓉与徐林认为区妇幼保健院在为宋蓉作产前检查时没有尽职尽责，没有检查出小孩患先天性疾病，即将小孩留在区妇幼保健院离去。区妇幼保健院考虑到小孩患有重症肺炎，而自己没有治疗小孩肺炎的能力，遂将小孩送到四川省人民医院（以下简称“省医院”）治疗，并预交了相关的治疗费用。此后，区妇幼保健院多次与宋蓉、徐林联系，告知小孩在省医院住院治疗，希望二人到省医院看望小孩、并办理相关住院手续。同时区妇幼保健院向公安机关报案，经公安机关多次调解未果。至今，小孩在省医院住院治疗已产生9000千余元的医疗费。为了正常开展医疗活动，保护其合法权益，区妇幼保健院向法院提起诉讼，诉请法院判决：一、宋蓉、徐林夫妇承担法定的抚养义务和监护责任；二、宋蓉、徐林夫妇付给区妇幼保健院预交的医疗费9000元。

（二）问题的提出

上述案件是一起典型的医疗纠纷，被告宋蓉、徐林认为医院没有善尽义务，没有检查出小孩患先天性疾病，遂将小孩留在区妇幼保健院，对此小孩的父母应当承担什么责任；对于被告宋蓉、徐林遗留在医院的小孩，区妇幼保健院又应当承担什么责任。针对上述问题，笔者认为，本案涉及是亲权及对未成年人监护责任、管理责任或一般职业看护责任的问题，由于亲权及对未成年人的监护内容丰富，因此，本文仅限于讨论因医疗纠纷父母将小孩遗留医院的责任问题。

一、父母不履行亲权或滥用亲权的责任

父母对子女的责任或者说权利义务，来自两个方面，一是亲权，二是监护。亲权是指父母对未成年子女在人身和财产方面的管教和保护的权利和义务。 而监护是指监护人对未成年人和精神病人的人身、财产和其他合法权益依法实行的监督和保护。 亲权缘于身份，仅限于父母对未成年子女行使；监护基于法律设定，监护人不仅包括被监护人的尊亲，如祖父母、外祖父母，兄、姐，还包括关系密切的其他亲属、朋友，以及还包括监护机关等。无论是亲权还是监护，其目的都是保护未成年人健康成长、以及未成年人的合法利益。笔者区分亲权与监护，目的在于明确父母对子女的责任。

（一）亲权与监护

1、亲权

亲权在罗马法称为父权（patria potestas），有支配权利之意义，在日耳曼法称为Mundiun，（Munt Mund）有保护权利之意义。近代法已有由支配权力，而趋于保护权利。亲权由单独父权而趋于父母之共同亲权。在我国，亲权概念仅存在于学理之中，并没有以法律的形式明确的加以规定，但有学者认为，尽管法律没有明确使用亲权这一概念，仍可从法条中读出关于亲权的规定，如江平教授认为：我国《民法通则》没有亲权概念，以监护包含亲权。我国民法中的父母对子女的监护权就是亲权。彭万林教授认为：未成年人通常处于父母的亲权保护下，在其父母已经死亡或丧失行使亲权的能力时，由父母以外的亲属非亲属担任监护人，因此，监护制度是亲权制度的补充或延续，《民法通则》第16条第1款尽管称未成年人的父母为“监护人”，但未将父母列入包括祖父母、外祖父母、兄、姐等监护人的顺序，表明立法对父母与其他监护人区别看待。正因如此，《民法通则》第16条第1款的规定，宜解释为亲权而非监护。 而杨立新教授则认为：《婚姻法》第23条（原为第17条）关于“父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。”这一规定的全部内容，就是亲权的全部内容，与亲权的概念完全相合，只是这一规定过于简略，没有规定亲权的具体内容，但这并不妨碍确认亲权的概念。《婚姻法》第23条（原为第17条）就是亲权，是对亲权制度的法律确认。 笔者赞成上述两种意见，认为：无论是《民法通则》第16条第1款还是《婚姻法》第23条，实际上是对亲权的是另一种描述，其已包含亲权的内容，即对未成年子女保护和教育的权利和义务。因为身份的缘故，父母担负了保护、教育未成年子女的义务，基于这种天然（法定）义务，理应对未成年子女尽职尽责。亲权不能任意抛弃，因为亲权和父母对未成年子女的义务紧密联系，不能单独存在，这是亲权的本质属性。父母只有通过行使亲权，才能履行自己对未成年子女的义务，放弃亲权，意味着拒绝履行义务，为法律所禁止。如果父母滥用亲权或出现重大懈怠，则可依法予以剥夺。

2、监护

监护是指监护人对未成年人和精神病人的人身、财产和其他合法权益依法实行的监督和保护，是在自然人具有权利能力而无行为能力的情况下，帮助这种自然人的权利能力得到实现，从而得到生存和发展，使家庭成员与社会成员之间的互助义务得到法律的强制性的保障。 《民法通则》规定“未成年人的父母是未成年人的监护人”，此外，还规定未成年人的祖父母、外祖父母、兄姐也可作为法定监护人；当没有法定监护人或者法定监护人之间对担任监护人有争议的情况下，可以由职能部门或法院指定监护人。关于监护的性质，在我国，无论是民法理论还是审判实务中，认为监护是一种身份权，是父母的义务，同时也是父母的权利；法定义务必须履行，而法律赋予的权利不能被剥夺，二者相加构成监护权，并确保未成年人健康成长。然而事实上，在《民法通则》关于监护的规定中，从来就没有赋予监护人任何利益，监护人也不可能在履行监护义务时获得利益。尽管《民法通则》第18条第2款规定“监护人依法履行监护的权利，受法律保护”，但这个“权利”并没有通常意义上可带来利益的权利，仅仅是保护监护人履行监护义务。 因此，笔者认为，监护不是法律赋予监护人的权利，而基于保护未成人的利益，为监护人设立的法定义务。

监护被错误的认为是一种权利，与我国民事法律规范没有明确区分监护与亲权有关。一般情形下，父母是未成年人的天然监护人，没有父母，未成年人的祖父母、外祖父母、兄姐是监护人，这就很容易导致人们认为，监护是建立在亲权基础上的一种身份权。但其实不是，监护并不仅仅依赖于亲权而产生，亦不能等同于亲权。亲权与监护虽然都包含对无行为能力人人身和财产两方面的保护和管理，但亲权缘于血亲，而监护则由法律设定。亲权可以有与身份相关的权利，亲权人还可以对未成年人的财产享有用益权，而监护人不能通过监护获得任何利益。由于监护一种单纯义务性责任，因此，法律将其确定这强制性义务，明确负有监护义务的监护人，必须履行监护职责，保护被监护人的利益。

（二）不履行或滥用亲权的确认

不履行或滥用亲权，是指父母以不作为的方式怠于使行亲权，对未成年人人身是否面临危险漠不关心，或者不正确使行亲权，疏于保护对未成年人，放任自流，或者利用未成年人获取不正当利益。不履行或滥用亲权与虐待、遗弃等构成刑事犯罪的情形存有较大的区别。例如，父母因为新生儿有较为严重的先天残疾，将其遗弃在路边或某一个车站等，造成弃儿死亡或者造成严重的人身伤害，那么即可依照《刑法》261条的规定，以遗弃罪论处。如果社会危害性不大，没有造成严重后果，且情节轻微，即使行为人违反了法律规定，依照《刑法》的关于 “情节显著轻微危害不大的，不认为犯罪”的规定，就不能适用《刑法》加以处罚。《刑法》上的“情节显著轻微危害不大的，不认为犯罪”应当是民法上的不履行或滥用亲权的分界线；刑法上不认为犯罪，民法上则认为构成虐待、遗弃。而不履行或滥用亲权较二者次之。本文列举案例的被告宋蓉、徐林认为医院没有善尽义务，没有检查出小孩患先天性疾病，遂将小孩留在区妇幼保健院，并不是法律意义上的遗弃行为。因为，二被告并没有“弃”的意思，而是凭经验自认为医院不会对新生儿置之不理，其主观上具有以新生儿为筹码获得利益的因素，同时，由于产妇在产前保健及生育均在保健院进行，保健院要找到他们并不困难，不具有“弃”的条件，所以不能认为二被告的行为是遗弃。二被告只是采用了错误的纠纷解决方式，其行为已经构成不履行或滥用亲权。

（三）不履行或滥用亲权的责任

父母不履行或滥用亲权，分为人身和财产两个方面，本文仅讨论人身上违反义务，未涉及财产上的违反义务。要确认父母不履行或滥用亲权，首选应当明确亲权法律关系当事人之间的关系。在亲权法律关系当事人是父母和未成年子女，传统民法理论认为，在亲权法律关系包括亲权人和客体，亲权人为父母，客体为子女。对上述观点，我国民法理论不能接受，原因是，在身份权法律关系和一切民事法律关系中，人不能成为客体。学理认为，权利义务所共同指向的标的，就是民事法律关系的客体。如果将子女作为亲权的客体，等于认子女为亲权权利义务的标的，这显然不符合民事法律关系的基本原理。 因此，我国学者认为，亲权的客体是亲权人（父母）的身份；父母是权利人，未成年子女在形式上是义务人。未成年子女是亲权法律关系中形式上的义务主体，不是权利客体。现代亲权法律关系中义务的实际履行人是父母，这意味着亲权和父母对未成年子女的义务不可分离。父母可以支配未成年子女，但这种支配以维护未成年子女的利益为宗旨，不是主体对客体的支配。 父母的支配意在行使对未成年子女人身利益的保护，其中抚养就是保护的重要内容，也是亲权的核心内容。在亲权抚养关系中未成年子女是权利主体，亲权人（父母）是义务主体。亲权人（父母）对未成年子女抚养是法定的义务。针对父母不履行或滥用亲权的责任，我国并没有明确直接地规定。通常是依照《民法通则》第18条第3款关于“监护人不履行监护职责或侵害被监护人的合法权益，应当承担相应的责任……人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格”的规定，以及《未成年人保护法》第五十三条关于“父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益，经教育不改的，人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销其监护人的资格，依法另行指定监护人。被撤销监护资格的父母应当依法继续负担抚养费用”的规定， 对行为人的行为作出裁判。但是，由于我国没有关于剥夺亲权的规定，且审判实务中，存在尊亲中难找监护人的情形；职能机关负担重，不能及时解决监护问题，以及判决后执行困难等实际情况，就目前笔者所了解掌握的情况看，尚无一例剥夺亲权的判例。

三、医疗机构对遗留的未成年人的责任

医生治病救人。而人命关天，倍加职业的注意实为医务人员执业之根本。但医生不是万能的，判断医务人员是否已尽职业的注意，应着眼于医务人员作出的是否是最佳的判断，着眼于现行医疗技术的水平，着眼于医务人员善意的关怀。病人家属借口医生未尽最佳职业注意，将病人遗留在医院，实不可取。特别是病人家属将未成年人的病人遗留在医院，借追究责任之名获取不当利益，更是不能允许。但就医院而言，不能因为病人家属遗留病员不对就对病人弃之不理，仍然应当忠实的履行救死扶伤的职责。

（一）医院应当继续履行职责

对于因与医院发生医疗纠纷产生怨气，将未成年人遗留在医疗机构，医院不能因为其亲权人不行使用亲权或滥用亲权，对未成年病人置之不理，仍然应当将该未成年人视为病人，继续进行治疗。因为，无论未成年人的亲权人的行为是否合法，与医院形成医疗关系的是未成年人，即病人，而不是未成年的亲权人。尽管亲权人不履行亲权或滥用亲权，可能会给医疗行为造成困难，如有些治疗需亲权人的签名认可，交纳相关的治疗费、药费等。但是，困难并不等于医院与病人之间医疗关系的终结。在医院与病人之间仍然存在医疗关系时，医院就不能终止医治活动，否则，医院就要承担违约责任或损害赔偿责任。同时，由于医院的特殊性，在正常的医疗行为没有结束之前，医院可以将亲权人遗留未成年人的行为报告职能机构，请求相应的机构给予帮助，要求亲权人正确行使亲权。在没有获得职能机构允许的情况下，医院不能将未成年人移送至民政收养机构，更不能将亲权人遗留的未成年人视为弃儿送给其他人。

（二）医院应当承担看护责任

亲权人将未成年人遗留在医院，只是暂时不履行亲权，其行为不能等同于亲权人丧失亲权，此时，由于未成年没有亲权人监护，医院必然要代替亲权人行使部分职责，但这个责任不是监护责任，而是医院正常的看护病人的职责。因为亲权的丧失和监护的取得，均需要法定程序，不能依突变的情形自然获得。如《未成年人保护法》第五十三条关于“父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益，经教育不改的，人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销其监护人的资格，依法另行指定监护人。

1、亲权的丧失

在现代立法思想，亲权关系不仅为亲权之私法的关系，同时为“国家”所应保护之公法上关系，故父母如对示成年子女不尽其为亲权人之义务或滥用其权利时，“国家”依申请或依职权，予以干涉。所谓亲权的丧失，是指亲权人因法定的原因而失去行使亲权的资格。一般认为，亲权人丧失亲权的法定原因有以下几种：①亲权人对未成年子女人身实施犯罪；②教唆或引诱未成年子女犯罪；③侵害未成年子女人身权利和财产权利；④不履行亲权义务，达到一定的严重程度；⑤滥用亲权造成一定后果；⑥亲权人有显著劣迹。在我国，血缘备受重视，血浓于水之情结浓厚，且历史上也无剥夺亲权之传统，因而现在司法实务中尚无剥夺亲权之程序。当出现上述危害亲权的情形时，通常依靠的亲权人之外的其他尊亲，或者社会力量监护未成年人，而不是直接由人民法院依诉讼程序剥夺亲权。因此，尽管亲权人怠于行使亲权，使未成年人暂时处于无人监护的情况，基于亲权是父母对未成年子女的身份权，未经法定程序，仍不能随意剥夺亲权。

2、监护的取得

亲权与监护是两个不同的法学概念，两者关系可以理解为有亲权无监护，监护是亲权的延伸和补充。设立监护的条件，一是那些不在亲权照顾下的未成年人（其他无民事行为能力人又当别论）；二是处于亲权人不能行使亲权的未成年人。依照《民法通则》的规定，除父母外，其他被列为顺序的自然人或者相关职能机构可以担任监护人，具体有两种方式，一是可以由有监护资格的法定监护人约定；二是由未成年人住所地的居民委员会或村民委员会指定。未经上述程序，无论是自然人还是其他社会团体，均不能获得监护。对于未成年人暂时脱离亲权人，如在幼儿园、学校生活、学习的未成年人，幼儿园、学校担任的是管理责任，不是监护责任。本案被遗留的未成年人虽然处于不在亲权照顾之下，医院也不能因此取得监护。

综上所述，由于亲权人遗留未成年人不导致亲权丧失，基于有亲权无监护的原则，不发生监护变更，医院也不能取得监护。因此，对于父母不履行亲权，医院承担的既不是临时监护责任，也不是管理责任，而是其职业的看护责任。如果未成年病人被治愈，亲权人仍然不履行亲权，医院不能放任不管或擅自转移到其他地方，而应当报告相关职能机构，在征得同意后，将未成年人送至民政收养机构。

结语：建立亲权制度，完善违反监护的责任

（一）建立亲权制度

当前，在我国现行法律中并没有明确使用亲权，有关亲权的规定也只是零星散见于《民法通则》、《婚姻法》和《未成年人保护法》。因此，有学者认为，“社会主义法系多未设亲权制，但有亲权的实际内容。” 笔者认为，由于在大陆法系国家（包括我国）的民事立法中，亲权与监护是两个不同的法学概念，二者不宜混同使用，因而应通过立法弥补这一缺陷，适应现代家庭的需要，建立符合我国国情的亲权制度无疑是适当的。通过对民法或婚姻法的修正，从亲权的主体、行使亲权的原则、亲权的内容、亲权的丧失、恢复和消灭等方面加以明确规定切实保护亲权，保护未成年人。

（二）完善违反监护的责任

《民法通则》第18条第3款关于“监护人不履行监护职责或侵害被监护人的合法权益，应当承担相应的责任……” 但问题是，接下来法律并没有规定不履行监护责任应当承担什么样的责任，尽管这里留有区别情况课以相应责任、处罚的意思。但是，由于规定过于笼统、空洞，在审判实务中很难操作。因此，笔者认为，完善违反监护的责任应属当然。但在制定相关责任时，不能脱离我国的家庭、亲属传统，以及现行法制建设的现状，明确在违反监护责任时应当承担什么样的民事责任、行政责任和刑事责任。同时还应考虑到，涉及亲属关系不仅是一种法律关系，也是一种家庭关系，各种责任不宜划分过细，应留有余地，给相关职能机构分工合作、多层次适用法律创造条件。

 四川省成都市锦江区人民法院  张红