侵权责任法之医疗纠纷专题解读
侵权责任法之医疗纠纷专题解读
卢盛宽
2009年12月26日《侵权责任法》出台，《侵权责任法》在我国历史上第一次把医疗损害赔偿责任设立专章进行规范，不仅明确了医疗损害赔偿责任，也对医患双方的行为进行了规范，体现了注重医患和社会大众利益的立法思想，是我国民法体系中的进步。《侵权责任法》出台后，法律界、医卫界相关人士均作出了回应。法律界人士认为，《侵权责任法》的最大意义在于明确了在医疗侵权中，适用过错责任原则。第一对医生是公平的，因为医生肩负的是过程，而不是结果；第二对医生的法律评价是正面的、积极的，不再是“出现不良后果就认定医生有过错”，对医生今后的行为模式会产生积极影响。医卫界人士认为，广大医生应该确实落实《侵权责任法》规定，努力提高医疗水平，尽到应尽的诊疗义务。
一、各国医疗损害举证责任比较
德国、日本、美国、德国代表了世界上两大主要法系——大陆和英美法系，四个国家司法系统都遵循“谁主张，谁举证”，即患者举证作为医疗损害举证责任的基本原则。但考虑医疗的复杂性，为保障患者权益，减轻或转换患者对医疗损害的举证责任，各国根据具体情况，在特殊情况下实行过错推定和举证责任倒置。与这些国家不同，在医疗损害赔偿中，我国的特殊性就在于，没有区别的情况下，将举证责任倒置作为基本的举证原则。
以同属大陆法系的德国为例，我国制定了“在医疗损害诉讼中由加害人对其失误行为与损害之间无因果关系负举证责任”的原则。其法律适用必须有两个前提：一是必须存在重大诊疗过失，且由患者举证证明医疗机构存在重大诊疗过失；二是重大诊疗过失能够引起伤害。诊疗过失是否足以引起实际伤害，需由医学专家提供鉴定意见予以证明。而日本则提出“过错之大致推定”，患者须证明医师有诊疗患者的事实，及患者因其医疗行为受到损害，同时必须证明这种损害的发生违背了经验法则，方可推定医师在医疗上有责任。医师须证明其医疗行为符合当时医疗水准，及依据当时临床医疗水平的医疗行为，但仍无法回避对患者产生损害的情形下，才可以免责。
在美国，由法官依据案件情况决定举证责任的分配。在医疗损害赔偿司法实践中，美国成功地运用了“事实本身说明过失”原则，即允许陪审团在缺乏直接证据的情形下，在一定条件下推断过失。
在法国，一般情况下，患者必须举证证明医疗机构或医护人员具有医疗过错，才能成立损害赔偿责任。医疗过错区分为“医疗科学上的过错”与“医疗伦理上的过错”，前者通常由患者承担举证责任，只有在特殊情况下，才完全免除患者举证，或是大幅度减轻病患的举证责任负担。对“医疗伦理上的过错”的举证责任，由医疗机构或医务人员承担。
二、我国医疗诉讼举证责任的发展进程
时间：2001年12月21日前 医疗诉讼适用“谁主张，谁举证”
在因医疗行为引起的侵权诉讼中，医疗机构与患者之间在距离证据的远近、接近证据的难易程度、收集证据能力的强弱等方面存在显著差异。但在2002年《医疗事故处理条例》出台前，医疗机构没有义务提供病历，而患者几乎要承担医疗诉讼中的全部举证责任，举证的过程对患方来说几乎是“不可能完成的任务”。据1987年制定的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》），患者诉医疗案件，没有医疗事故鉴定结论及鉴定不属于医疗事故的，法院不予受理。
2001年12月21日～ 2009年12月26日举证责任倒置规则出台
2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第4条第1款第8项规定，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”虽然没有法律明确规定，但该司法解释被广泛理解为医疗诉讼适用“举证责任倒置”，并在实践中广泛适用。举证责任倒置适用近10年时间里，对举证责任倒置的理解和应用似乎越来越违背立法者的本意。北京海淀区人民法院民事审判一庭庭长马军认为，在法律的适用和解读中，对举证责任倒置的理解有些扭曲。在司法实践中，举证责任实际上是在医患双方之间流动的，而不是由医方至始至终承担全部举证责任。问题在于，不仅一些患者有这种错误理解，医生似乎大多也这样认为。一些律师采取其他手段阻止医疗事故鉴定的进行，也让举证责任倒置更加“偏离正轨”。举证倒置措施的初衷是好的，但却带来了两个负面后果：一是部分患者无事也告医院；二是迫使部分医师本能地多做检查，留下证据保护自己，而最终加剧了看病贵。
时间：2009年12月26日《侵权责任法》出台寻求公平与公正
2009年12月26日，比《规定》法律位阶更高的《侵权责任法》正式出台，似乎终结了举证责任倒置。但事实是否真的如此？
专家认为这是一种附条件的过错推定。相比原来的过错及因果关系的双推定原则，《侵权责任法》第54条明确规定，医疗侵权行为的归责原则为过错责任原则。在患者因诊疗活动受到损害而与医疗机构发生损害赔偿纠纷的诉讼中，原告患者须就 “医疗机构及其医务人员有过错”进行举证，并承担举证不能的后果。但《侵权责任法》第58条又同时规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错……”这种“推定”过错与原来的举证责任倒置有很大的不同。原来是从“损害”直接推定“过错”，从现在的规定来看，必须要符合“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，虽然过错的推定依然适用举证责任倒置，但一定程度上实现了有条件的过错推定。
三、侵权责任法之医疗纠纷法条精解
第五十五条 医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。
本条明确医疗机构告知义务范围、解释了三个问题：1.什么情况下需要取得患者同意；2. 要说明的内容什么。当一种疾病有多种治疗方案，又互有优劣的时候，医生应该告诉患者有什么选择，让患者从自身利益最大化的角度来做选择；3. 说明的对象首先是患者，如有的情况不宜向患者说明的，则应向患者的近亲属说明，这是保护患者对自己身体的处置权和自身利益最大化作出的判断。该条同时规定了法律责任，医生没有尽到义务，没有损害，不承担责任；但是没有尽到义务，有损害，就需承担责任。在目前的司法实践中，因告知问题引发的医疗纠纷诉讼不在少数，表明我国现行法律法规的相关规定并不明晰，甚至存在冲突。《侵权责任法》对医务人员履行告知义务的行为作出了统一的规范。
法律规定，医务人员告知的对象是患者本人，如患者因年幼、神志不清或需要采取保护性医疗时，医务人员应向近亲属告知。另外，《侵权责任法》还明确将医务人员的告知分为口头和书面两种。口头告知是要告知患者的病情及医疗措施，而对需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的患者，医务人员则应及时向患者说明医疗风险及替代医疗方案，并要取得患者的书面同意。
第五十六条 因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。
如果不是生命垂危，只是情况比较紧急，应该取得患者家属的意见。而“垂危”或“紧急”，应由专业人员来判断。法律不可能把所有要写的情形和想法都写进去，立法者的价值取向在于：第一应该在一定情形下授予医生紧急救治的权限，第二这种紧急救治权限还应受到一定限制。
第五十七条 医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
第五十七条和第六十三条都对医疗机构及其医务人员的诊疗行为进行了规范。在今后的医疗纠纷中，医务人员在诊疗活动中是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务将是司法衡量的重要内容。这一点很可能在医疗活动中出现很多问题，因为是否尽到了相应水平的诊疗，是非常模糊的概念。一名医生给患者看病，应做多少检查才算是不漏诊？如何界定医生已经尽到了相应的义务？须有配套细则和部门规章。
第五十八条 患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。
本条规定使用了“推定过错”的说法，很多人也提出，既然已经违反法律法规等，就应该直接“认定”过错，把证明违反法律法规的责任交给患方。与《关于民事诉讼证据的若干规定》相比，该项规定更有利于医方，不利的一面是，人们习惯把患方看成弱者，如果让患方承担过错举证责任，舆论则可能会更加倾向于患方。
关于如何鉴定的问题，由于这部法律是实体法，鉴定问题属于程序，不规定也没有不妥。但是鉴于医疗纠纷鉴定中目前存在双轨制的混乱状态，如医学会鉴定、法医鉴定等，确实也带来很多问题。但是我认为，关于医疗技术的评价，作为专业技术人员，医生最有发言权。法医由于自身经历和知识结构的限制，对于临床医学的专业问题进行判断必然存在问题。
该条第一款应具体明确医生违反了哪些法律、哪些诊疗规范是有过错的。目前各医院、学会都有诊疗规范，应该执行哪一个并没有明确。医疗过程是复杂的，各种情况都可能遇到，在不能保证治愈全部疾病的情况下，一味按照原有的规范治疗，如何发挥医疗机构和医生的主观能动性？更何况医生完全按照诊疗规范来做，一旦发生不可预测的情况，如并发症的时候怎么办？这需要相关部门做进一步补充规定，使所有医生都知道哪些应该做，哪些不应该做。
第六十条 患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：
（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；
（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；
（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。
前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。
该条第三款中，“限于当时医疗技术条件”的表述不清。如果能按照“当时当地同类或同级别”的医疗机构的诊疗水平来要求更好，因为在医疗事故鉴定中，常常会出现专家用高标准衡量下级医疗机构的情形，完全没考虑到对方的医疗技术水平。
今年7月1日法案实施后，有可能大量医疗案件都会找到社会鉴定机构，但社会鉴定机构的公信力、科学性、技术性都较差，会给有关医疗的鉴定带来更多问题。我认为卫生行政机构应尽快修改《医疗事故技术鉴定暂行办法》，拓宽医学会的鉴定业务和范围，如不仅仅局限于做出医疗事故结论，同时还要做医疗过错的鉴定，并拓展两项业务：一是制定衡量“当时医疗技术条件”的标准，为各地医学会今后的操作提供参照；二是制定规范，鉴定“过度医疗”问题。
赵家良：当医生把所有情况都告知了，医疗机构就不应该承担任何责任了。什么程度算是“合理诊疗义务”应有详细规定，而对于医生来说，当尽到合理的诊疗义务后仍不能达到理想的治疗效果，最好的办法是尽快让患者转诊或转院。所以如果规定限于当地当时的医疗水平会更好。
医务工作者不能放大胆子什么都去做，必须知道自己的职责是什么，什么是该做的，什么是不该做的。从这个角度来说，该条款一方面对医生的医疗行为做出了规范，另一方面也调整了医生、医院、患者和家属的关系，保护了医患双方的利益，同时节约了社会成本、医疗成本。
第六十三条 医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。
“必要”与“不必要”都是相对的，在诊疗常规内实施的治疗一般情况下都是必要的，或者当时认为不应该，但过后可能就是必要的，这很难界定。该条中“不必要检查”是以“不违反诊疗规范”为前提，诊疗规范必须通过一定的程序来认定，这就涉及到了举证责任，谁认为实施了不必要的检查，谁就要承担相应的责任。
第六十四条 医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。
医疗机构和医务人员的合法权益受法律保护，这也符合公众的利益。因为医生的人身受到伤害，就意味着医生同时被剥夺了别人获得抢救和治疗权利，这同样是犯罪行为。我认为应该给出具体的惩罚，才能切实保证医务人员的人身安全。
四、前沿观点：患者消极“安乐死”成为可能
梁慧星说《侵权责任法》于今年7月1日正式实施后，现行的《医疗事故处理条例》将不再适用。现实生活中，有绝症患者，已经奄奄一息，甚至已经成植物人，但医院还是在患者身上插满各种管子，维持生命，这对患者和家属都是一种痛苦。按照新的法律规定，如果患者或家属不同意手术，医院则不得进行手术，这让消极安乐死成为可能。对患者来说，还有一大好消息。因药品、消毒药剂、医疗器械等缺陷，或者输血造成损害的，患者既可以向医院，也可以向生产者索赔。梁慧星说，这条规定意义重大。以往，有的生产厂商与医院采购者通过行贿受贿等方式，使不合格的药品器械流入医院。患者受到损害后，医院就推脱说是生产厂商的责任，而这些厂商往往在外地甚至外国。这就增大了患者索赔的难度。如今，有了这条规定，患者可以直接向医院索赔。笔者认为这条规定的更大意义还在于：医疗机构为了减轻自己的风险，就必须对购进的药品等严格把关，防止假冒伪劣产品进入医院，这对患者来说是一大福音，从某种程度上还可以提高医疗卫生行业及药品、医疗器械生产企业的社会责任感。
【律师介绍】：卢盛宽，中共党员，法学本科毕业，法学学士学位，2004年加入江西南芳律师事务所从业，师从全国优秀律师廖泽方。现为南芳所高级合伙人，担任所党支部副书书记、发展委员会副主任。
卢盛宽律师先后担任赣州市委、市政府接待处、赣州各大新闻媒体、赣州市民政局、共青团章贡区区委、江西省电信公司赣州分公司（含18县市区）、赣州市园林局、赣州万顺置业发展有限公司、赣州市虔青志愿者协会和赣州各类个体工商户等二十多家单位的常年法律顾问。办理的革命烈士彭昌华遗属待遇案，受到了中央电视台记者的专程采访，被司法部选入全国百件法律援助优秀案件；成功代理李素萍医生不服行政处罚案，受到国家级媒体新华网与《嘹望》周刊的长篇报道，在全国引起重大影响，一百多起合同、侵权以及婚姻家庭纠纷案件受到当事人好评，发表各类专业性文章三十多篇，始终以“匡扶正义维民权，勤奋严谨求公理”作为自己的服务理念。专业优势有合同法、保险法、侵权损害赔偿、公司企业法律顾问等。
主要荣誉有：“先进工作者”、 优秀共产党员”、“优秀青年”、 “优秀律师”以及“优秀党务工作者”等。
