“医本仁术”，自古以来，医生承担着“救死扶伤”的重大使命，履行着“治病救人”的崇高职责，享有着“白衣天使”的盛誉。但近年来，随着社会的进步、患者权利意识的高涨和法制秩序的建立，医患纠纷案件数量猛增，东港法院在2009年共审理医疗纠纷19件，是前三年同类案件数量之和。医患纠纷由单纯的患者与医疗机构之间的矛盾，正逐渐转化为患者与人民法院的矛盾、社会矛盾。因此如何准确适当地解决医疗纠纷，兼顾医疗机构的运行发展权与患者的生命健康权，已成为当务之急。就此笔者将要探讨医疗纠纷案件中几个方面的问题：1、医疗纠纷案件案由的确定，2、医疗案件中的法律适用，3、医疗纠纷案件中的鉴定问题。

　　一、医疗纠纷案件案由的确定

　　医疗服务合同是医疗机构与患者之间就明确相互权利义务关系的合同，也是医疗机构与患者产生纠纷的基础。在患者因医疗机构或医护人员的过错而产生损害时，存在违约责任、侵权责任竞合的现象。合同法赋予了当事人选择权。《医疗事故处理条例》设定的是追究侵权责任。最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》第一条规定：因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。一是肯定侵权法救济，二是“因医疗事故以外的原因”就包含着除了追究侵权责任外，还可以追究违约责任。当事人可以选择侵权之诉或者违约之诉。而在2008年4月1日施行的《民事案件案由规定》中对医疗纠纷规定了两种案由：一是在第一部分人格权纠纷内的生命权、健康权、身体权纠纷下设立了医疗损害赔偿纠纷，它是指医疗机构在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病人死亡、残疾、组织器官损伤导致功能障碍事故而引起对受侵害人的赔偿纠纷；二是在第四部分债权纠纷内的服务合同纠纷下设立了医疗服务合同纠纷，它主要是指医疗机构与患者双方在行使合同权利和履行合同义务过程中产生的纠纷。故在审判实践中要根据当事人选择的不同诉因，分别确定案件案由，如果当事人选择了违约之诉，则案由应确定为医疗服务合同纠纷；如果当事人选择了侵权之诉，则案由应确定为医疗损害赔偿纠纷。

　　二、医疗案件中的法律适用

　　在东港法院2009年审理的医疗纠纷案件中，绝大多数案件的案由定为医疗损害赔偿纠纷，只有极少数系因患者不按照医疗服务合同的约定支付医疗费引发的医疗服务合同纠纷。根据合同法原理，在医疗服务合同纠纷中，法院应以《合同法》为审理案件的法律依据，当事人只能就其所受的直接物质损失向另一方主张权利，并且不存在承担精神损害抚慰金的赔偿问题。但不可否认，医疗服务合同不同于一般的民事合同，合同双方特别是医疗机构的权利义务并没有具体化、特定化，医疗机构的合同义务建立在法律、法规对医务人员所要求的技能掌握既注意义务上，医疗机构违反了该合同义务，才能承担违约责任。

　　同时，在东港法院2009年审理的医疗纠纷案件中，涉及到了医疗行为的各个阶段，在护理、诊疗、手术、康复的各个环节均出现了原因各异的纠纷。纠纷的形成原因主要包括：（一）因医务人员责任心不强，在诊疗过程中出现误诊误治引发的纠纷；（二）因医疗机构的器械设备配置达不到相应的诊治标准引发的纠纷；（三）因医疗机构违反告知义务，侵犯患者知情权引发的纠纷；（四）因患者不遵从医嘱，不积极正当配合，导致出现不良后果引发的纠纷；（五）因患者或其家属的不健康心态引发的纠纷。出于举证、赔偿项目等多方考虑，绝大多数当事人在起诉时选择了损害赔偿之诉，其中既包括了因医疗事故引发的损害赔偿纠纷也因医疗事故以外的原因引发的损害赔偿纠纷。

　　第一，医疗损害赔偿案件不适用《消费者权益保护法》。

　　在医疗损害赔偿纠纷案件中，有人主张应适用《消费者权益保护法》进行处理，这在司法实践中也一直存在着争议。笔者认为，不妥。首先，《消费者权益保护法》调整的是消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务过程中其权益受到侵害而产生的法律关系，患者到医疗机构进行诊疗不属于生活需要的范畴；其次，在医患关系中，既不可能按照《消费者权益保护法》的规定保证医患双方享有平等的选择权，也不可能完全遵循自愿原则以及在医疗消费中做到完全的公平交易，医院对前来就诊的患者只有救治的义务而没有选择的权利；再次，一般的经营者提供的商品和服务都有一个比较明确的标准，在提供与接受服务中能根据这些标准实行公平交易，消费者的权益能较好地得到保障，经营者也有明确的标准来规范自己的行为，而在医患关系中，医疗机构不能对患者保证治愈，治疗应达到何种程度才算公平交易，对此，没有也不可能有一个明确量化的标准。因此，医疗损害赔偿纠纷案件中不应适用《消费者权益保护法》来处理。

　　第二，因医疗事故引发的医疗损害赔偿案件，应适用《医疗事故处理条例》。

　　根据最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》第一条：条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理。和第三条：条例实施后，人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时，参照条例第四十九条、第五十条、第五十一条和第五十二条的规定办理。2002年9月1日实施的《医疗事故处理条例》，是为了正确处理医疗事故，保护患者和医疗机构及其医务人员的合法权益等结合医疗行为本身具有的特殊性而由国务院颁发的行政法规，其专门用于调整医疗活动中的损害赔偿问题，故在属于医疗事故的情况下，适用而且应该适用《医疗事故处理条例》进行处理。

　　第三，对于有损害结果但不构成医疗事故的案件，应适用《民法通则》及《最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释》。

　　在不构成医疗事故的情况下，医疗机构是否应当承担赔偿责任? 存在以下二种观点：第一种观点认为，根据《医疗事故处理条例》第四十九条第二款规定：“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”，故在不构成医疗事故的情况下，医疗机构不应承担赔偿责任；第二种观点认为，根据《民法通则》第一百零六条第二款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任”，不构成医疗事故，不代表医疗机构没有过错，只要医疗机构有过错，并符合侵权的构成要件，即应承担赔偿责任，即使医疗机构和患者均无过错，根据《民法通则》第一百三十二条：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”的规定，适用公平原则，在考虑受害人的损害程度及当事人的经济状况的情况下，由医疗机构与患者合理分担。

　　笔者同意第二种观点，因为医患关系为民事法律关系。由于受传统观念的影响，医疗机构的医务人员在给患者看病时，处于主导、“以我为主”的地位；患者只能处于配合、“服从”的地位，从表面看医患之间的关系不平等。但医院不是国家行政机关，医务人员不是国家机关工作人员，医患关系建立在医疗机构和患者双方自愿的基础之上，医疗机构为患者提供医疗服务，患者对其享受的医疗服务支付费用，医患之间是完全平等主体间的民事法律关系。既然是民事法律关系，就应该受到民事基本法的调整。《医疗事故处理条例》作为处理医疗事故的特别法，在审理医疗损害赔偿纠纷案件中优先适用，在《医疗事故处理条例》没有规定或者规定与民事基本法相冲突的地方，应按照民事基本法的规定来处理，医疗行业本身具有的高风险性和公益性应予考虑，却不能与基本法的立法精神相违背。

　　第四，如何平衡医疗损害赔偿案件中适用法律的“二元化”现象。

　　通过上述分析，可以看出，在审判实践中，对因医疗事故引发的医疗损害赔偿案件，一般适用《医疗事故处理条例》进行处理，对于有损害结果但不构成医疗事故的案件，应适用《民法通则》及《最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释》来处理，这就造成了医疗损害赔偿案件中适用法律的“二元化”，并且适用后者计算的护理费、死亡赔偿金、精神抚慰金等赔偿项目，其标准都要高于按照《医疗事故处理条例》规定的标准，光死亡赔偿金一项的差别按现行的标准就在30万元以上，造成了两种类型的医疗损害赔偿纠纷案件裁判结果明显不平衡：医疗行为构成医疗事故的，医疗机构过错程度较重，赔偿数额却少；医疗行为不构成医疗事故，医疗机构过错程度较轻，赔偿数额却多。

　　由此，引起了人们对法律适用的激烈争议，也有部分地方对该问题采取了变通、灵活的处理方法，如我省在《山东省高级人民法院2008民事审判工作会议纪要》（鲁高法（2008）243号）中规定“……对于医疗事故损害赔偿纠纷，如果根据医疗事故处理条例计算的赔偿数额明显低于按照最高法院人身损害赔偿司法解释计算的数额的，可酌情提高赔偿数额，但最高不应超过最高人民法院人身损害赔偿司法解释所确定的范围和标准。”但对于如何“酌情提高”，未作明确规定。东港法院认为通过调整精神损害抚慰金的方式是行之有效的方式。因为精神损害赔偿除了具有抚慰功能（即通过对精神损害的物质赔偿，在一定程度上抚慰受害人或者死者近亲属的精神痛苦，使其痛苦得到一定程度的缓解）外，还具有填补和衡平功能，通过精神损害抚慰金填补受害人或死者近亲属所遭受的损害，以衡平侵害人与受害人或者死者近亲属之间的利益关系。对于调整的数额应综合考虑事故等级、院方的过错以及患者死亡时的年龄、工作、家庭收入来源情况、抚养子女等情况，并据此判决了一案，当事人双方均表示服判息诉，并根据以上思路调解了另一起因医疗事故导致患者死亡案，均取得了良好的社会效果。

　　三、医疗纠纷案件中的鉴定问题

　　医疗纠纷案件中的鉴定一直是个老生常谈的问题。根据最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》第二条规定：“人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。”医疗损害赔偿纠纷案件中的鉴定包括医疗事故鉴定和普通司法鉴定。

　　在东港法院2009年审理的19起医疗纠纷案件中，进行医疗事故鉴定的有13件，占68.4％，其中不构成医疗事故的有7件，患者继续申请再次鉴定的3件，经省级医学会再次鉴定该3件，全部属于医疗事故；由于患者方不配合导致无法进行医疗事故鉴定的2件；经鉴定构成医疗事故的4件，其中1件申请再次鉴定，再次鉴定的结果中医疗事故等级升高。在19件案件中，1件患者方于诉前委托进行了普通司法鉴定；1件在诉讼过程中双方均同意不进行医疗事故鉴定而直接进行普通司法鉴定；1件在经医学会鉴定不构成医疗事故后委托进行普通司法鉴定。可以看出，鉴定结果直接影响到纠纷的性质，直接对抗医患双方的权益，是医患双方及审判机关关注的焦点。

　　第一，医疗事故鉴定与普通司法鉴定之间的关系。

　　医疗事故鉴定，是指医学会对医疗事故作出技术审定，通过调查研究，以事实为依据，以医学科学为指导，判明纠纷性质，分析纠纷产生的原因，指出因果关系，并明确主要责任者和其他责任者的过程。根据《医疗事故处理条例》第三十一条第二款的规定，医疗事故鉴定主要包括：（1）医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；（2）医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系；（3）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；（4）医疗事故等级；（5）对医疗事故患者的医疗护理医学建议。普通司法鉴定则是指具有鉴定资质的鉴定机构进行的一般司法鉴定，它主要是确定医疗机构的行为是否具有过错、过错程度大小、患者伤残程度或损失程度。在多个鉴定结论相互冲突的情况下，可以通过让作出相反鉴定结论的鉴定人出庭相互对质或通过委托具有专门知识的人出庭协助当事人对鉴定结论进行质证的方式确定鉴定结论的采信。但应尽量避免重复鉴定、多头鉴定以减少诉累，减轻当事人的经济负担。对于医疗事故鉴定与普通司法鉴定之间的关系具体分情形分析如下：

　　1．在构成医疗事故的情况下，原则上不允许继续进行普通司法鉴定。

　　如前所述，因医疗事故引发的医疗损害赔偿案件，应适用《医疗事故处理条例》进行处理。所以，在构成医疗事故的情况下，原则上不允许进行普通司法鉴定，若鉴定结论有缺陷，则可以通过补充鉴定、重新质证或补充质证的方法解决。

　　2．在医疗事故鉴定结论和普通司法鉴定结论同时存在的情况下且鉴定结论相互冲突的情况下，如何采信？

　　从鉴定结论的内容看，两种鉴定结论的内容并不完全相同，医疗事故鉴定主要鉴定该病例是否属于医疗事故及医疗事故的等级，普通司法鉴定主要鉴定医疗机构是否有过错、患者伤害程度，所以在鉴定内容上二者在多数情况下，是相互补充的;从专业性的角度看，医疗事故鉴定由医学会作出，医学会是纯学术性团体，其鉴定工作基本上排除了卫生部门的行政干预，且是最早介入医疗事故的鉴定中，故其鉴定结论是最原始、可信度高的证据，其证明力要稍高于一般鉴定机构作出的司法鉴定。所以在审判实践中，应正确处理二者之间的关系，在二者同时存在的情况下且鉴定结论相互冲突的情况下，应优先采信医疗事故鉴定结论。

　　3．在不够成医疗事故的情况下，能否继续进行普通司法鉴定？

　　如前所述，对于有损害结果但不构成医疗事故的案件，应适用《民法通则》及《最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释》。不构成医疗事故并不代表医疗机构一定不承担责任，此时的案件性质就发生了变化，应该按照一般民事纠纷进行处理，应当允许患者就医疗机构的行为是否存在过错等进行普通司法鉴定，以确定责任。当然，允许患者继续进行普通司法鉴定并不代表医疗机构必须承担赔偿责任，医疗机构是否需要承担赔偿责任，还要看医疗机构的行为是否符合侵权的四个构成要件，只有满足了侵权的构成要件，才能依据相关法律规定承担民事赔偿责任。

　　4．因患者一方不配合导致无法进行医疗事故鉴定，如何裁判？

　　在东港法院2009年审理的医疗纠纷案件中，有两案因患者不配合导致无法进行医疗事故鉴定，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。而有无过错或有无因果关系的认定通常属于医疗领域的专门问题，涉及专业性相当强的医学知识，医疗机构提交原始诊疗记录等资料只是履行了部分举证责任，而未履行全部举证责任，经医疗机构申请，由人民法院根据当事人双方讼争的具体情况委托医学会进行医疗事故技术鉴定，既是医疗机构正当行使举证权利，又是人民法院正确行使司法判断权的需要。《医疗事故处理条例》第三十条第二款规定：“双方当事人应当按照本条例的规定如实提交进行医疗事故技术鉴定所需要的材料，并积极配合调查。当事人任何一方不予配合，影响医疗事故技术鉴定的，由不予配合的一方承担责任。”因此，当对医疗行为有无过错或医疗行为与损害结果之间有无因果关系不负举证责任的患方，因其故意或过失违反义务行为（包括不作为），使原本负有举证责任的医疗机构无法或不易提出证据时，妨碍了医疗机构正当行使举证权利，在事实认定上，对于被妨碍医疗机构的主张理应做有利于医疗机构的调整。在患者亦不能提供证据证明医疗机构对其诊疗过程中违反医疗规范导致现有的损害后果发生，或证明现有的损害与被告的诊疗行为有必然的因果关系的情况下，应驳回患者要求医疗机构承担赔偿责任的诉讼请求。

　　第二，首次医疗事故鉴定的公正性有待提高。

　　《医疗事故处理条例》较之《医疗事故处理办法》的进步之一就是改变了过去由卫生行政部门组织存在的“既做运动员又做裁判员”、“老于给儿子鉴定”、“老子的自我鉴定”问题,但仍没有解决医疗事故鉴定特别是首次医疗事故鉴定缺乏公正性的问题。

　　笔者在前面已经陈述过，进行医疗事故鉴定的组织是纯学术性团体的医学会，其鉴定结论是最原始、可信度极高的证据。但从东港法院2009年审理的医疗纠纷案件中的鉴定情况看，对其中的4例首次医疗事故鉴定进行了再次鉴定，再次鉴定的结果均推翻了首次鉴定的结果，而且这4例首次医疗事故鉴定均是由本地医学会进行的，这不能不说是值得人们深思的现象。另外，医疗事故鉴定时间长、鉴定人员在鉴定结论上不具名、鉴定人员不出庭作证、跨区域鉴定等问题都给审判工作带来了不便。

 山东省日照市东港区人民法院  王林林