代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人得请求以自己的名义代位行使债务人的权利的一种权利。我国《合同法》首次规定了债权人代位权制度，然而，《合同法》及其解释的规定与传统民法上的代位权制度有很大的不同。在代位权的行使上，是否承认以仲裁方式行使代位权的合法性，我国《民事诉讼法》和《仲裁法》规定不明确，理论和实践上均有争议。本文试从以下方面论证代位仲裁权的合法性及其行使方式。
一、代位权的性质和仲裁协议的相对性

代位权是法定权利，属于债权的效力。代位权由法律直接规定无须当事人特别约定。债权一旦产生，法律就赋予债权人以代位权，该权利随债权转让而转让，随债权消灭而消灭，具有保全债权请求力的作用。代位权是以自己的名义行使他人的权利。债权人是以自己名义，为自己利益而行使代位权。然而，债权人行使的并非自己的权利，而是债务人对次债务人的权利；债权人本身对次债务人并无任何权利，只是代债务人行使债务人的权利。

有否定代位仲裁权的观点认为，由于仲裁协议的相对性，债务人与次债务人订立仲裁协议，只说明债务人本人和次债务人的仲裁意愿，而不能说明当时债权人也有仲裁的意愿，也不能表明次债务人愿意同债权人进行仲裁，并因此否定仲裁协议在债权人与次债务人之间的约束力和可执行性。关于这一问题，需要明确的是，债权人代位债务人行使仲裁请求权，其提交仲裁的争议仍然是债务人与次债务人之间的债权债务争议，争议的范围、争议的本质和争议的内容都没有变。债权人所行使的权利是代位权，所行使的权利原本是债务人的，受制于债权人对债务人的债权和债务人与次债务人之间债权债务关系；债权人在代位仲裁请求中所提出的权利主张和所承担的举证责任，同债务人行使仲裁请求权基本上同出一辙。与同债务人之间进行仲裁相比，次债务人所面对的代位权仲裁请求，并不因为债权人行使了代位权而发生实质变化，也不会对次债务人的权利有任何实质影响。

二、代位权的制度价值

代位权作为债的保全制度的一种，打破了债的相对性原则，扩张了债权人的权利，确认了债权可以产生对第三人的效力，增加了债务人的责任财产数额，从而增大了债权人受偿的可能性，保障了债权的实现，有效减少了由于债权的相对性和平等性带来的实现风险。法律确立了债权人在法院代位行使债务人到期债权的地位，那么，为了保护债权人的同一价值取向，法律为何不可以或者不应该确立债权人在仲裁庭或仲裁机构代位行使债务人到期债权的地位呢？如果债务人与次债务人之间就债权债务争议的解决订立有仲裁协议，债务人原本具有的请求权是仲裁请求权，而不是法院诉讼权，那么，如果法律不确立或不认可债权人代位债务人在仲裁机构提起代位权仲裁请求的合法地位，却要求或迫使债权人到法院提起代位权诉讼，并不合理。同时，由于债务人和次债务人之间有仲裁协议，法院对于债权人的代位诉讼请求可能予以驳回，这样，更不利于债权人债权的保全。

三、代位权的构成要件

代位权虽然于债权成立时即产生，但其仍是一种可能权，只有在法定情形下才能行使，因此行使代位权应当具备一定条件。

1、债权人对债务人的债权合法。债权人对债务人享有的债权必须是依法成立的，为法律承认并保护的，是合法的。否则，若债权不成立、被撤销、无效或被解除，则债权人就原债权不享有代位权。

2、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。这是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或仲裁方法向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债务，致使债权人的到期债权未能实现。至于原因如何可以不予考虑，对此法律亦未要求债权人就此承担举证责任。当然，债务人虽怠于行使到期债权，但对于债权人的债权并无影响时，债权人亦无代位权。例如，债务人的财产足以充分清偿其债务，债权人只须诉请人民法院强制执行即可获得满足，此时债权人则无行使代位权之必要。

3、债权人的债权已到期。债务人对次债务人的债权须为到期债权，债务人已陷于迟延，怠于行使其权利，而其财产状况又足以对债权人的债权造成损害，此时债权人代位权的行使才是有条件的。因此，实践中债务人对次债务人已发生效力的债权，在次债务人迟延履行以前，债权人无权行使代位权。

4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。债务人对次债务人的权利，为债权人代位权的标的，这种权利可能是财产权利，也可能是诉讼等方面的权利，但是专属于债务人的权利不能代位行使，例如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。实践中，不得扣押的财产及非财产性的权利，债权人亦不得代位行使。由于代位权行使要件明确规定了债权必须是非专属性的，因此，不会存在由于债务人的债权的人身性而导致仲裁协议无效的情形。由于仲裁条款的存在与生效并不是以当事人之间存在人身信任关系为必要条件, 次债务人不能以此理由拒绝接受仲裁条款在他和债权人之间生效。

四、债权人代位权的行使方式：从法院裁判请求权和仲裁请求权的关系看

国外立法中对代位权的行使规定了裁判和直接行使两种方式。从我国合同法的有关规定看，代位权的行使方式或途径是以债权人自己的名义向人民法院提起诉讼。至于是否可以向仲裁机构以自己的名义代位行使债务人的到期债权，则没有明确规定，不过，该法律也没有排除在仲裁机构提起代位权仲裁请求的可能。

诉，是指按照民事诉讼程序向法院对一定的人提出权益主张，并要求法院予以解决和保护的请求，诉的基本特征有三个方面：其一，提出这种请求的一方，是自己的权益受到侵犯的和与他人发生争议的个人或法人；其二，该权益的争议应当适用民事诉讼程序解决；其三，请求的目的，是为了使法院通过审判，保护受到侵犯和发生争议的权益。 诉权则是指向法院对一定的人提出诉这种请求的权利。诉权可分为程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。前者又叫起诉权，是请求法院对权益的争议进行审判的一种权利。后者是提请法院运用审判这一特殊手段，强制实现权益请求，要求明确被告的义务和强制履行其义务的权利。

在提起仲裁时，当事人则要按照仲裁程序向仲裁机构或仲裁庭对特定的人提出权益主张，并要求仲裁机构或仲裁庭予以解决和保护。仲裁的性质虽具有民间性，但其“准司法性”是客观存在的。申请人向仲裁机构或仲裁庭提出仲裁请求，其实质与原告向法院提起诉讼没有区别，都是针对对方当事人主张权益，都是要求有权审理案件的机构就所主张的权益做出有约束力的决定，以实现所主张的权益。仲裁请求的提起也具有诉的三个基本特征。在许多国家，关于仲裁程序的法律规定都被纳入民事诉讼法典或民事诉讼法中，是民事诉讼法的组成部分。 把提起仲裁视作民事“诉讼”的一种方式，看来并无不妥，只不过仲裁具有民间性或私人性，而不象法院诉讼具有国家性或公共性。

五、代位权行使的效力

代位权之行使涉及债权人、债务人及次债务人三方当事人，因此其必然会产生下列三方面的效力：

1.对债务人的效力。债权人之所以行使代位权，缘于债务人有危机债权人的利益的、怠于行使其权利的消极行为，所以，代位权行使的后果，应当完全归属于债务人，由此增加债务人的财产，而为债权人债权的担保。司法实践中，应当注意一旦人民法院通过裁判允许债权人行使代位权，则债务人对其被债权人代位行使的权利的处分权即应受到限制，同时也不得妨碍债权人行使代位权，以充分发挥代位权之保全作用。另外，债务人对行使代位权的效果仍然怠于受领的，债权人可以代位受领。

2．对债权人的效力。代位权行使之目的在于增加债务人的偿债能力，为债务人的全体债权人提供共同担保，因此，债权人虽然以自己的名义行使代位权，但是，只能要求次债务人向债务人履行债务，所以，其债权就代位权行使结果也无优先受偿权。另外，债权人就行使代位权所支出的费用，可以请求债务人偿还。

3．对次债务人的效力。代位权之行使究其实质是债权人代债务人之地位行使其权利，就次债务人而言，无论债权是由债务人行使，还是由债权人代位行使，就其法律地位及利益均无影响，因此，次债务人对债务人所享有的一切抗辩，均可以向债权人主张。

 徐州市鼓楼区人民法院  周琪 聂新国