内容摘要：刑事审判权范围尚未有明确与统一的定位，文章仅仅是择取现实纠结的角度，分三个层面对此问题进行了总结与梳理。纠结之一，附带民事诉讼被告准入规则不一致。纠结之二，赃款赃物的处理与民事诉讼的“不和”。纠结之三，在罪名变更与累犯两个问题上暴露定罪量刑权与公诉权的相互僭越。本文针对不同情况主要从程序的合理设置入手，以求法律上的衡平。其一，附带民事诉讼被告的准入规则统一为“有责主体”；附带民事诉讼被告的追加要遵循一事不再理原则并配套相关的程序。其二，赃款赃物可以一并判决退赔的，一并在刑事文书中予以判决；不能判决的，待刑事判决生效后可以直接提起民事诉讼而不需等待追赃完毕。其三，罪名变更要经历一定的辩论程序；累犯要分情况在起诉书中予以认定。
一、刑事审判权范围的内涵

（一）审判权的性质与范围

法学理论中有一种社会契约论，即社会成员认识到了集体力量的强大，他们就集合起来，通过彼此之间的默契，把自己的权利交给国家。国家就担负起了保护社会成员的义务，国家通过审判的方式来保护社会成员，这就是审判权。因此，审判权在性质上是国家权力不可分割的组成部分。

另一方面，为了防止国家权力、审判权力的滥用，以“依法治国、法治社会”为理念基础的社会制度应世而生。审判权必然要受法律的规范，法律也必然影响着审判权的范围命运。在实证法中,审判权限主要集中于宪法和程序法的规则中。间接地,实体法权利也决定着审判权的范围。 因此，现行实体法律规范和程序法律规范，正是本文研究审判权的范围所在。

（二）刑事审判权的范围

刑事审判权的范围，从审判权的外延而言，是指区别于诉权、行政权、检察权，以定罪与量刑为核心的案件审判权；从审判权的内涵而言，是指区别于民事审判权、行政审判权，以刑事案件的处理为核心的案件审判权。因此，刑事审判权的范围，是围绕被告人，以定罪量刑为核心的审理权。

审判权，顾名思义，是行使对于案件的审查权与裁判权，查明案件的法律事实并对案件依据法律作出裁判。刑事案件审判权的范围，一方面涉及刑事案件的审查权，如对刑事案件立案的审查、对证据的审查以及对程序的审查。另一方面，也是最核心的方面，刑事审判权需要根据查明的事实对案件作出裁判，具体又可分为对实体事项的裁判权和对部分实体事项、程序事项的裁定权、对纯粹程序事项的决定权。前者主要以定罪、量刑为核心，对被告人的罪名、刑期、赃物的处理以及追缴或者赔偿（涉及附带民事）等问题作出判决；后者如裁定维持原判或发回重审、裁定减刑、假释以及决定转为普通程序等。可见，刑事审判权的范围在广义上是一个非常宽泛的内容。此处，笔者仅仅是从狭义的实体事项判决权角度，对刑事审判权的范围问题做进一步的分析与思考。具体而言，主要是涉及刑事审判权范围中的附带民事诉讼被告、赃物赃款的处理以及定罪量刑的两个问题在实践中遭遇的纠结。

二、纠结1——刑事附带民事诉讼的“个人管辖权”囧境

刑事审判权的一项特殊之处就是还享有对附带民事案件的审判权，即不仅仅涉及对犯罪案件的处理，还涉及到对一些民事侵权案件的处理。刑事附带民事案件也有其“管辖权”，当然这里的管辖权不是指各级人民法院之间或同级人民法院之间受理一审民事案件的分工和权限，而是笔者特指附带民事案件与普通民事案件的分工和权限。法院要对案件具有管辖权，必须同时满足两个条件：即法院对所涉案件具有“主题管辖权”（Subject Matter Jurisdiction），即法院具有审理该类型的案件的权力，同时，法院还需对案件当事人具有“个人管辖权”（Personal Jurisdiction），即法院具有对诉讼中涉及的当事人作出影响其权利义务的裁决的权力。 那么，法院对刑事附带民事诉讼案件的哪些当事人具有“个人管辖权”，特别是哪些被告人可以区别民事诉讼而进入刑事诉讼程序，实践中仍然存在一定的困惑。

(一)附带民事诉讼的被告范围问题

附带民事诉讼，是由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失而提起的赔偿诉讼。虽然是以犯罪行为为核心，但是具体起诉的被告人又不限于作出犯罪行为的刑事被告人。根据1998年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第八十六条规定，附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括：刑事被告人（公民、法人和其他组织）及没有被追究刑事责任的其他共同致害人；未成年刑事被告人的监护人；已被执行死刑的罪犯的遗产继承人；共同犯罪案件中，案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人；其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。可见，对附带民事诉讼的的被告范围认定不是以“行为主体”为标准（即谁犯罪，谁赔偿），而是以“责任主体”为标准（即谁有责，谁赔偿）。然而，实践中对被告范围问题，特别是作为共同被告问题，何去何从，真有种让人雾里看花的感觉。

以下，笔者以经常处理的交通肇事罪案件为例，来说说关于附带民事诉讼被告人的那些事儿。

1．肇事司机与车主不是同一人，车主是否可以作为附带民事诉讼的共同被告？从“责任主体”标准入手，车主承担责任的法律依据决定了其是否应作为附带民事诉讼的共同被告。1992年1月1日起施行的《道路交通事故处理办法》第三十一条规定了“承担赔偿责任的机动车驾驶员暂时无力赔偿的，由驾驶员所在单位或者机动车的所有人负责垫付”，即车主的垫付责任。但2008年5月1日起施行的《道路交通安全法》取消了这一规定，因此对于车主是否应当承担责任人，承担怎样的责任，都不一而足。根据最高人民法院的相关解释，对以下三种情况下车主的赔偿责任做出了具体的规定：由于车辆被盗而导致司机与车主不是同一人的，车主不承担赔偿责任 ；由于连环购车未办理过户手续而导致司机与车主不是同一人的，车主不承担赔偿责任 ；由于使用分期付款购买的车而导致司机与车主不是同一人的，车主不承担赔偿责任 。另外，车辆发生借用、租赁、承包、挂靠等情况的，省高院以会议纪要、批复等文件形式，根据各种情况分散地规定了车主的连带责任作为实践操作的依据，但具体在判决书的制作过程中并不能予以引用。可见，关于车主责任的问题在2008年之后，虽然有最高人民法院的相关解释，但都规定的是不赔的责任；而省高院的文件虽规定了赔偿的责任，但效力范围仅限于一省之内。当然，这些问题将随着2010年7月1日侵权责任法的施行而画上句号。

2．雇主雇佣雇员的的过程中，发生交通事故，雇主是否可以作为附带民事诉讼的共同被告。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，从法律规定角度而言，雇员（即驾驶员）交通肇事的，雇主亦是附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人，应该作为共同被告。但是司法实践中，一般却倾向于不将雇主作为附带民事诉讼的共同被告。

3．交通肇事中，保险公司可否作为附带民事诉讼被告人，要求其承担相应的保险责任。

笔者认为，在交通肇事罪中，驾驶员也即被告人往往负事故的主要责任或者全部责任，其投保的保险公司应在有效保险合同范围内承担赔偿责任。但是，此处保险公司的赔偿责任是基于保险合同的相对性，由保险公司向投保人承担，而不是向其他人承担。作为附带民事诉讼的有责赔偿主体，应是指应向被害人承担赔偿责任的主体。因此，保险公司是赔偿责任的主体，但不是向刑事被害人赔偿的主体。也即，这里其实存在两个不同的诉讼——被害人与肇事人的侵权之诉和肇事人与保险公司的合同之诉。故，从理论上来讲，保险公司不宜作为附带民事诉讼的被告人。实践中，对该问题的操作也经历了一番“变革”，即由起先的不允许将保险公司作为附带民事诉讼的被告，到现在慢慢地允许将交强险中的保险公司作为附带民事诉讼的被告，但不允许将商业险中的保险公司作为附带民事诉讼的被告。

以上是笔者举例的三种情况，结论似乎是对被害人应承担赔偿责任的主体未必是附带民事诉讼的被告，而附带民事诉讼的被告又未必是对被害人应承担赔偿责任的主体。

(二)对另案处理的同案犯可否追诉

实践中，偶尔会出现这样的情况（Case1）：A（已判决）、B（在逃另案处理）共同犯罪给C造成了经济损失。C在对A的刑事诉讼中已经提起过附带民事诉讼并形成了生效的法律文书（附带民事诉讼判决书或调解书），但未能得到全额赔偿，其在B归案后是否可以对B提起附带民事诉讼？即，被害人是否可以追诉另案处理的同案犯，要求其承担共同赔偿责任。答案只能是可以或者不可以。

如果可以追诉，那么追诉的程序怎么走？如果仍然是按照附带民事诉讼进行，那么在前案已经就附带民事诉讼问题判决或者调解结案的，后案又该如何处理？比如，前案已经判决的，后案的附带民事诉讼既不合适判决也不调解。因为，如果再次判决或者调解，则将出现因同一诉讼请求形成前后两份不同的法律文书，严重损害了先前生效法律文书的既判力。如果前案已经调解的，后案同样也不适合判决或者调解。如果不可以追诉，驳回其起诉的理由是什么？不能追诉做是否违背了法律的公平、公正原则，损害了被害人的合法利益？这些问题都将是看似无法解决的死结。

以上是我们从事后的角度来看待和思考问题。那么，我们能否从事前角度来预防此类尴尬情境的出现呢？比如，再遇到这类情形时，我们已经预料到了将来可能出现被害人追诉B的情况，那么在对A的附带民事诉讼过程中，能否通知C追加B为共同被告？从民事诉讼程序设计的角度而言，A、B作为共同侵权人，C仅对A提起民事侵权之诉，人民法院应当通知其追加被告B。即，作为一个共同侵权之诉，其诉的标的具有不可分性，是必要共同诉讼，人民法院必须合一审理和判决，以避免同一方多数人各自为诉讼行为的结果所形成的裁判抵触。 可见，民事诉讼的程序设计已经考虑到了类似本案的情况。接下来的问题是，既然法院通知C追加B作为共同被告，C可能同意追加，也可能不同意追加。

情景一：C同意追加。然而B因为在逃而无法参加诉讼。所幸，民事诉讼还设计了缺席判决制度，对B缺席的情况经法定传唤之后仍可以继续开庭审理。但是，最主要的问题还是在开庭之后，法院就处在既不能判决也无法调解的严重问题。因为B同时还是刑事被告人，其是为了躲避刑事责任才在逃的，法院处理此类刑民共存的案件时，有一个先刑后民的原则，即要先对其刑事部分作出判决，再对其民事部分作出判决。因此，对于在逃的B，由于其刑事部分尚未判决，民事部分自然也不能作出判决。先刑后民的理念强调的是刑事未判，民事也不能判，但可以调解，问题是B人都无法找到，自然也就不可能调解。

情景二：C不同意追加。根据民事诉讼法的规则，则法院应通知B作为第三人参加诉讼。B在逃，因此存在通知不能的情形。

综上，无论从事前还是事后的角度，我们似乎都难以找到解决问题的突破口。

三、纠结2——赃款赃物的刑事审判权与民事侵权之诉的纠缠

根据法律的相关规定，赃款赃物可以是指犯罪分子违法所得的一切财物（刑法第64条），可以是指公、检、法扣押、冻结的被告人的财物（刑诉法第198条），也可以是指追缴的财物（《人民检察院刑事诉讼规则》第276、277条）。因笔者要讨论是赃款赃物的刑事审判权与民事侵权之诉的关系，故此处所谓的赃款赃物也主要限于犯罪分子违法所得的但实为被害人所有的合法财物。

2000年《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（以下简称规定）第一条规定，因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。同时，该规定第五条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”这些规定给我们的一个直接信号就是，对于被犯罪分子非法侵占和处置的被害人的财物，只有先经过追赃程序且追赃不能的情况下，才可以另行提起民事侵权之诉。这一方面可能是基于对先刑后民的规则顾虑，但另一方面也无疑给被害人维权设置了一道无形的门槛。司法实践中，可能出现法院认为属于追脏范围而不予受理，而侦查机关认为属于可以提起民事诉讼的范围而追缴已基本无望的尴尬局面。难怪有同仁质疑其是“刑事优先处理的原则似乎早已习惯性的忽悠了我们民事权利的独立性”。 赃款赃物的刑事审判权与民事侵权之诉何去何从，我们还在反思的路上。

四、纠结3——定罪量刑权与公诉权的“灰色”地带

定罪量刑权是一个很丰富的研究课题。这里，笔者主要触及的是与公诉权相联系的两个方面，及法院的直接变更罪名权与检察院的累犯认定问题。

（一）刑诉法162条——审判权对公诉权的僭越之嫌

根据刑事诉讼法第162条第（一）项及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第176条第一款第（二）项的规定，法院在刑事公诉案件审理完毕后，认为检察机关起诉指控的罪名与法院审理查明的犯罪事实不符，法院直接根据审理查明的事实、证据重新认定罪名，对被告人作出有罪判决。该条规定，向来为司法界所诟病。

上述条款规定了法院直接变更罪名的权力，其本意可能是提高诉讼效率、节约司法资源，但却背负了审判权僭越公诉权的巨大嫌疑。实际上，上述条款的规范不仅仅是偷袭了公诉权，还一定程度地剥夺了辩护人和被告人的正当辩护权。缺乏必要的辩论程序，无疑是法院直接变更罪名权的阿基里斯之踵。

（二）累犯问题——公诉权对审判权的逾越之疑

累犯（一般累犯），是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。对于累犯这个概念基本没有异议，但对于实践认定累犯这个问题还是存有一定的疑问。

例如(Case2)，甲2004年曾因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑一年，2006年又因盗窃2000元财物被提起公诉。检察机关在提起公诉的起诉书上除了写明甲构成盗窃罪，提请法院依法判处外，一般还会另写上这么一句“……甲系累犯……”。这里存在两个问题：一是甲因一个犯罪行为而被两次加重刑罚，是否有重复评价的嫌疑；二是后罪“应当判处有期徒刑”的认定主体是谁。如上述案例中甲盗窃2000元财物（盗窃罪的起点数额）的量刑一般是拘役四个月，由于要认定累犯，因此其基础刑起码要提升至有期徒刑六个月（第一次加重），之后由于是在五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚并判处有期徒刑八个月（第二次加重）。这样对于甲来说是明显不公平的。再者，从行使公诉权的角度而言，公诉权是人民检察院对公安机关等部门侦查终结后移送起诉的案件，进行审查，并依法作出提起公诉、不起诉的决定的权力。公诉权其本质仍是一种请求权，只能提请法院依法判决。因此，笔者认为对于累犯中的后罪是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”的认定主体仍在法院。除非该罪适用的法定刑幅度已经毫无争议的规定只是有期徒刑以上之刑罚，否则检察院在起诉书上不宜直接认为是累犯。

五、刑事审判权范围的法律衡平追求

（一）附带民事问题的抉择

1．统一附带民事诉讼被告人的“入门”标准。既然规定倾向于“责任主体”的标准，那么就统一以此为标准。责任主体——“对刑事被告人的犯罪行为依法（向被害人或者被害人家属）应当承担民事赔偿责任的单位和个人”，赔偿的对象要件是该条的一个隐含条件。基于这样的认识，我们得出，上述的车主和雇主都可以作为附带民事诉讼的被告人，而保险公司则不宜作为附带民事诉讼的被告人，不管其投保的是交强险还是商业险。

2．根据一事不再理的原则，拒绝对另案处理的案件再次提起附带民事诉讼并严格遵循必要的程序。一事不再理原则是指同一纠纷经人民法院终审裁判后，当事人不得以同一事实和同一理由再次向人民法院提起诉讼，人民法院也不得重复立案和审理。一事不再理原则中的“一事”指的是“一诉”。判断前诉与后诉是否同一诉，原则上可从当事人和诉讼标的两个方面进行判断。一般而言，当事人不同，诉也不同。但在必要共同诉讼中，必要共同诉讼人在前后诉中即使人数不同，也不构成不同的诉。

再以Case1为例，在对A附带民事的判决或调解生效后，再对B提起附带民事诉讼则不应允许。依据就是一事不再理的原则。但是，这里还是有个程序的遵循问题需要探讨。 一是法院追加被告人的职权问题。如A、B作为共同的侵权人是必要共同诉讼人，C在起诉A的时候，依照我国民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知B参加诉讼；依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，法院应当追加B为共同被告。二是起诉权作为一项私权，当事人有自由选择被告的权利。根据民法理论，共同侵权行为是债的发生原因之一，也就是说，受害人为债权人，共同侵权人是债务人，其法律效果就是全体侵权人负连带责任。 我国《民法通则》第87条对连带之债规定为：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”因此，C在起诉是有权只选择A作为被告，法律应当尊重当事人的选择。基于这种局面，笔者认为，法院在追加B为被告时， 应询问C是否同意。如果C同意追加B，基于B的刑事责任先于其民事责任处理原则，中止附带民事诉讼的处理。如果不同意追加B，C必须作出如下选择：（1）放弃对B的全部诉讼，只要求A承担全部赔偿责任，并在之后要受一事不再审原则的限制，不能对B追诉；（2）暂时放弃对B的应承担责任部分诉讼，但是只能要求A承担其应当承担的部分，允许在判决生效后对B应承担赔偿的部分予以追诉。

综上，笔者认为针对Case1的类似情况，可以这样处理：对于已经受理尚未处理完毕的，以程序瑕疵为由（未经过通知及追加被告人）撤销原判决或者调解，将B追加为共同被告重新立案审理；对于尚未受理的，在以后的诉讼中法院通知并追加B作为共同被告，C同意追加的，中止审理并待B抓获后再恢复审理，C不同意追加的，由C选择放弃对B全部诉讼或者其应承担赔偿部分的诉讼。

（二）追赃与诉讼的协调

对于财物被被告人非法占有或者处置的，虽然法律规定了追赃和诉讼双重保护模式（即先进行追赃，在追赃或者退赔仍不能弥补经济损失的，可以提起民事诉讼），但是权利人实际上并不能及时维护其权利。一是，追赃时间过于漫长，被害人需要等待追赃处理完毕才能提起民事诉讼；二是即使能够及时提起民事诉讼，可能还要受到先刑后民原则的限制而被中止审理。实际上，被害人的财物被毁坏可以提起附带民事诉讼，而财物被非法占有或处置不能提起附带民事诉讼，对后者已经是一次不公平待遇；在后者被排除出附带民事诉讼范畴的同时，对其另行提起民事诉讼又设置了另外一道追赃的屏障，则是再次的不公平待遇。因此，看似追赃与诉讼的双重保护模式，实则为对其的两次“贬谪”。

那么，如何在现有的法律框架下，协调追赃与诉讼的关系？笔者的意见如下：案件尚处于侦查或者公诉阶段的，走追赃程序，依法由公安机关、检察机关进行追赃；案件到了审理阶段，则分情况处理。（1）符合附带民事诉讼规定的，可以在刑事案件处理的同时一并提起附带民事诉讼，不用走追赃程序；（2）不符合附带民事诉讼，但赃款赃物的数额、去向等证据到位的，可以在刑事审理的过程中一并判决对赃物赃款予以追缴后者退赔；不符合附带民事诉讼的，有关赃款赃物的数额、去向等证据也不到位的，在刑事审理的过程中不宜对赃款赃物一并作出判决，但可以在刑事判决生效后提起民事诉讼，不必无限期地等待法院追赃。

（三）定罪量刑的两个方面

1．设置变更罪名的辩论程序

变更罪名的规定业内批评已久，其问题的症结仍在于缺乏一个正当的程序。目前，司法界有关将量刑纳入庭审程序的司法改革及试点工作正在如火如荼的展开。罪名的变更往往涉及到量刑变更，因此，有必要将罪名变更纳入庭审程序并进行充分的辩论。下面，笔者分两种情况对此进行讨论。

第一种情况，法院认为需要变更罪名的（大多数情况如此），以二次开庭为原则。第一次开庭先查明起诉书指控的主要犯罪事实，以此确定被告人是否构成犯罪并进而判断是否需要变更罪名。第一次开庭是为了确保“未经人民法院判决任何人不得被认定为有罪”。第一次开庭是确定被告人有罪无罪的前提，也是变更罪名的基础。第二次开庭则是针对案件查明的事实，人民法院认为需要变更罪名的再次开庭。为了保障控辩双方充分地行使控诉权与辩护权，在第二次开庭前，法院应将拟定变更的罪名告知控辩双方并给予一定的准备时间（比如十天）。在第二次开庭的时候，主要就变更的罪名进行罪名的辩论及相应的量刑的辩论。

第二种情况，被告人或辩护人认为需要变更罪名的，可以在第一次开庭的辩论阶段提出。如果案件是适用简易程序的，由于公诉人通常不出席庭审，则宜转为普通程序再进行审理。如果案件是适用普通程序的，被告人或者辩护人当庭在法庭辩论阶段提出变更罪名的，审判长则应先询问公诉人是否需要一定的准备时间再就变更后的罪名参加法庭辩论。如果公诉人认为不需要准备的，则法庭继续进行辩论；如果公诉人认为需要时间准备的，则审判长应宣布休庭并择日再次开庭就变更后的罪名主持辩论。

2．累犯与起诉书认定问题

累犯（一般累犯）与起诉书的认定问题，归根究底是对法条规定的后罪“应当判处有期徒刑以上的刑罚”的不同理解和操作问题。针对类似Case2的情况，笔者的建议如下：

（1）后罪的法定刑幅度明确只有“有期徒刑以上”而无其他选择的，公诉机关在起诉书上可以直接认定累犯。如后罪是强奸罪（一般处三年以上十年以下有期徒刑，五种法定情形处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑），再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪是没有争议的，可以确定地在起诉书上认定累犯。

（2）后罪的法定刑幅度既有有期徒刑以上之刑罚的，也有有期徒刑以下之刑罚的，分情况对待。以后罪是盗窃罪为例，盗窃数额较大的法定刑幅度为3年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处或者单处罚金；盗窃数额巨数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；盗窃金融机构数额特别巨大的，或者盗窃珍贵文物情节严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 公诉机关根据案件的情节选择的法定刑适用幅度仍在有期徒刑以上的（如盗窃数额巨大），则可以在起诉书上直接认定累犯；如果根据案件的情节选择的法定刑适用幅度既有有期徒刑，又有拘役、管制等刑罚的，则不宜在起诉书上认定累犯。

朱成亚 陈双双 邵增辉