现行刑事法律和司法解释对刑事附带民事诉讼制度规定的过于笼统，存在一定的缺陷。审判和执行实践中，各地法院作法比较混乱，存在问题突出。诸如，在审判实践中存在着程序到位了，案件判决了，但纠纷解决不了；在立案环节，立案流于形式，把关不严；在执行环节，案件来了，执行不了，强制执行权利异化成了执行义务，执行法院和执行法官被申请执行人牵着鼻子走，申请执行人不信法，不信执行法院和执行法官，反而相信信访，相信大领导。信访件满天飞，执行法官忙于写回复，写报告，甚至还有相当多的当事人胡搅蛮缠，你上班他上班，你下班他下班，非哭即闹，严重妨碍法院的正常工作秩序。本文仅就审判和执行实践中的问题作简要探析。
一、附带民事诉讼的法律依据及案件审理特点

刑事诉讼附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告刑事责任的同时，附带解决被害人或者人民检察院所提出的，由于被告人的犯罪行为所引起的物质损失赔偿而进行的诉讼活动。刑事诉讼附带民事诉讼是刑事诉讼法的组成部分，其所要解决的是被害人因犯罪行为而受到的物质损失的赔偿。所以，从解决实质问题的性质来说，它属于民事诉讼，因该赔偿与犯罪行为有关，所以把它归属于刑事诉讼中。《刑法》第36条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”。“人民法院在必要的时候，可以查封或者扣押被告人的财产”。这是刑事附带民事诉讼的法律依据。刑事附带民事诉讼实质是种特殊的民事诉讼。

刑事犯罪派生出民事赔偿问题，此种案件中的刑事部分与民事部分，二者相辅相成，是一个有机的统一体，有着不可分割的关系。从我院近几年所审理的刑事附带民事案件看，此类案件多以交通肇事、故意伤害案为多，能占到90%的比例。在处理刑事附带民事诉讼案件中，只有将刑事部分与民事部分通盘考虑，才能科学地进行量刑工作和赔偿工作，实现司法公正。如将二者割裂开来，孤立量刑和孤立赔偿，就会破坏刑事附带民事这一有机整体，破坏量刑与赔偿之间存在在的必然联系，从而损害司法公正。这是因为赔偿是否充分表明了被告人不同的悔罪态度，赔偿得充分与否必然影响到量刑的轻重。最高人民法院《关于附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。因此，人民法院在审理刑事自诉附带民事诉讼案件时，必须树立刑事部分与民事部分的统一整体观念，坚持刑事部分与民事部分同步审理，恰如其分地解决好量刑问题的赔偿问题。二者同步审理能充分体现我国刑法、刑事诉讼法规定刑事附带民事诉讼的立法本意。（一）规定刑事附带民事诉讼，在实体上有利于公正处理案件。犯罪行为给被害人造成的经济损失大小，是衡量其社会危害程序的一个重要标准；如果被告人赔偿了被害人经济损失，应视为减轻弥补了犯罪后果，属悔罪表现，法院在量刑时应作为考虑情节。因此，查清被告人的犯罪行为是否给被害人造成了经济损失，所造成经济损失的大小，以及被告人的赔偿情况，既有利于正确解决损害赔偿问题，又有利于刑事案件的准确处理。（二）规定刑事附带民事诉讼，在程序上有利于贯彻诉讼经济原则。把两种诉讼活动合并一起审理，简化诉讼程序，不仅节省法院的办案时间和人力、财力，对于被害人、被告人、证人等诉讼参与人来说，也可以避免参加两个法庭的审理所带来的诉累。

二、司法实践中存在的问题

1、刑事部分与民事部分难整合，刑事审判陷入困境。

刑事附带民事诉讼兼具刑事、民事诉讼双重性质，是刑事之讼与民事之诉因具有内在联系而形成的相对可分的合并之诉。一些单纯的刑事审判由于复杂的附带民事诉讼的参与，使刑事审判陷入困境。民事法律、法规庞杂且变动较大，司法解释繁多，复杂的民事问题由刑事法官处理，而且将刑事责任和民事责任揉在一起庭审，在一份法律文书中评析，具有相当的难度。就我们目前刑事法官的素质而言，其对刑事审判经验丰富，但对民事审判工作却知之不多。反之，民事法官对刑事审判同样知之不多。要求刑事法官必须精通民事法律，审理复杂的民事诉讼，让刑事法官难以适应。有的案件，本来刑事部分事实清楚、案情简单，刑事法官可以及时判决，由于附带了复杂的民事诉讼，刑事法官先研究民事法律，使刑事审判受其影响不能做到高效率的审判，常使刑事审判陷入困境。

2、重刑轻民，不注重附带民事赔偿的调解工作，轻率下判，达不到定纷止争的效果。

设立刑事附带民事诉讼制度的目的就是为诉讼便利和更好实现对被害人的民事权利救济。一方面，刑事附带民事诉讼必须能够体现诉讼对效率的追求，即通过诉的合并审理，能够提高人民法院审判效率，有利于争议迅速解决；另一方面，通过附带诉讼，对两种不同性质争议的解决都更有利，特别是因公权力的在追究犯罪刑事责任的同时介入了民事赔偿事项，会更有利于赔偿问题的解决，既减轻了当事人的讼累，也可以避免作出相互抵触的裁判。长期以来，很多人由于观念上奉行国家本位主义，过于强调公益优先，未能正确认识到附带民事诉讼的本质属性乃民事诉讼，而错误地将刑庭审理的附带民事诉讼视为刑事诉讼的附属程序。

除自诉案件外刑事诉讼的启动是国家基于公权而发动，具有强制性和地位的不平等性；民事诉讼的启动是公民个人发动，具有较强的自愿性和平等性。法庭上，代表国家支持公诉的公诉人与代表个人利益的原告人基本上平起平坐，被告人处于被诉的地位，心理上处于劣势，往往不敢抗辩。原告人（或自诉人）、被告人处于矛盾的对立面，容易造成一方得理不饶人，慷慨陈词，漫天要价，此时，被告人一方要么违心应允，要么与原告人（或自诉人）打心理战，暗自角力，要么破罐破摔，坐牢可以，要钱没门。此时，处于主导地位的刑事法官，一定要起到杠杆和调压器的作用，既然是为了解决民事问题，就不能过于强调“司法中立”，一个真正意义上的法官，一个有良知的法官，就要充分利用最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条的规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”这一砝码，这一砝码于原告人（自诉人）、被告人均有好处，若对此充分释明，循循善诱，主动调解，多方位、多渠道做说服教育工作，将法、情、理溶于一炉，往往会功到自然成。千万莫轻易丢却手中的砝码盲目下判。然而在司法实践中，刑事法官往往做不到这一点，原因很简单，只要裁判了，案件就了结了，刑事法官也太平了，对于原告人往往最关心的钱的事，也就是矛盾纠纷能否彻底解决的问题，那是执行法官的工作，事不关已，高高挂起。殊不知，这样的裁判在司法实践中，往往是十判九空。作为被告人而言，其心态自然是既然刑都判了，唯有坐牢的份儿，何来主观能动性，要钱没门。刑事被告人有无赔偿能力以及赔偿能力的大小在实践中一般很难认定，此类案件民事部分只要在刑事审判阶段调处失败，很大程度就意味着执行工作的失败。

3、刑事审判、执行案件立案与执行环节脱节，缺少相互牵制，导致执行难。

（1）刑事审判和执行是两个不同环节，司法裁判和强制执行是有联系的，但更多的是区别，有联系只是为你提供执行依据，但不能说，你裁判了，就会得到不折不扣的执行。当事人认为打赢了官司，你法院就必须给我执行，执行不了，执行不到位，就说你打法律白条，是不兑现。刑事审判与执行环节的脱节，其实就是相互间的区别，刑事审判只管审判，被告人有无赔偿能力以及赔偿能力的大小是案件执行阶段要考虑的问题，其实这是一种认识上的错误，刑事中的民事审判，要考虑被告人有无悔罪态度（量刑考虑情节），能充分赔偿原告人（自诉人）的经济损失，就是有悔罪重要表现，悔罪仅表现在虚伪的口头上，而无实际赔偿行为，就称不上悔罪，鉴于此，刑事审判法官审查被告人有无悔罪实际表现时，就有法定义务去查明被告人有无赔偿能力及赔偿能力之大小，原告（自诉人）亦负相应的举证义务，但在实践中，刑事法官很少去查被告人的赔偿能力及赔偿能力的大小，原告人（自诉人）亦未负起相应的提供被告人财产线索的举证义务。被告人有时为了不想承担民事赔偿责任，往往通过各种途径转移、变卖财产，以显示没有赔偿能力，刑事法官也极少对被告人财产采取诉讼保全措施，势必造成执行被动。

（2）执行案件立案流于形式。立案环节，完全是中转环节，按执行规定，申请执行人申请执行，必须提供被执行人明确的财产线索。立案中，往往也有申请执行人提供的相关材料线索，但所提供的财产线索，均未提供相关证据予以证实。到了执行环节，经查证，申请执行人所提供的被执行人的财产线索，往往夸大，甚至虚空。立案环节未起到一定把关的作用，易给当事人造成法院好忽的不良印象。

（3）执行局孤军应对刑事附带民事案件的执行问题，独力难撑。从一定意义上说，刑事法官或民事法官审结完附带民事诉讼案，就万事大吉。这时，刑事附带民事案件的执行，往往是被执行人尚在服刑，其财产线索无法而又难以查明，就是查到财产线索，基层组织大多不愿配合法院强制执行工作。而申请执行人又过于依赖执行法院和执行法官，甚至认为法院和法官不能及时兑现生效判决，就是法院和执行法官的错，这是你们的工作职责，执行问题解决不了，我的吃喝拉撒问题你法院就得解决。由此，导致申请执行人恶法院，天天找你，甚至闹你，严重影响法院的正常工作秩序，几乎成了屡见不鲜的事了。要么恶意捏造一些虚空的事实，上告或上访，抓住你怕上访、怕信访的软肋，迫使你出钱消灾。执行法院和执行法官疲于应付，无可奈何。尤其是给执行法官造成空前的思想压力，坐卧不安，束手无策。

三、化解附带民事诉讼案件在司法实践中存在问题的办法

1、充分重视刑事附带民事诉讼制度的价值，从附带民事诉讼的审判环节着手，力争案结事了。

刑事附带民事诉讼案件大多繁杂和琐碎，矛盾集中，既要解决好刑事部分，又要统筹兼顾解决好民事赔偿部分，工作存在一定难度，尤其刑事法官在厘清民事法律关系上往往压力重大。实践中，刑事法官长期从事刑事审判，民事审判法官长期从事民事审判，现有的刑事法官中，有的虽从事过民事审判工作，但从事民事审判的经历往往都比较短，有的甚至未从事过具体的民事审判工作。若要真正地审好刑事附带民事诉讼案，这就要求作为一名刑事审判法官既是刑事审判的专家，更是民事审判的专家。一种最行之有效的办法就是轮岗交流，一是将具有良好民事素养的民事审判法官交流到刑庭长期搞刑事审判工作，二是将年轻的刑事审判法官交流到民事审判岗位定期学习锻炼。

切实加强案件民事赔偿部分的调处力度，调解不仅要用在庭审上，尤为重要是要搞好庭外调解工作，耐得住性子，多来几个反复。调解中，法官要树立自己的中心地位、指导地位，一定要有“我是法官我主宰”的意识，不能让当事人牵着鼻子走。首先，要做好受害人一方的工作，坚决防止漫天要价，上纲上线，意图宰割被告人的作法。其次，在做被告人及其亲属工作时，不仅要关心被告人一方的处境，更要注重尽到法律释明义务，陈述利害，最大限度地化解被告人的抵触情绪。再次，认真做好对被告人赔偿能力的调查工作，要有被告人所在基层组织出具的被告人财产状况证明及收入情况证明，至少要形成一个财产调查目录，有的放矢，该采取诉讼保全措施的坚决采取，这样做，不仅能彻底打消被告人规避法律的侥幸念想，而且可打消受害人一方的无端妄想，力促民事部分达成调解协议，更为定罪量刑工作做好铺垫，水到渠成，定纷止争。

2、搞好立案审查工作。

申请执行有2年的申请执行期限限制，文书生效了，当然要申请执行。刑事附带民事案件的执行，一是采取刑庭移送执行，二是采取申请人申请，立案庭立案转送执行。实践中，法院多采取申请立案制，针对刑事附带民事案件的特殊性，即被告人大多均在服刑，法院又很难查证被告人明确的财产线索，案件执行标的额又相对较大，目前，个案标的额往往达到十几万元，甚至几十万元。针对这样的案件，应采取立案登记制度。对有明确财产线索的，正式立案受理，进入执行程序；对那些没有明确财产线索的，先登记，不正式立案，登记以后，就把申请期限给中断了，什么时候你能够提供财产线索而且举证，就正式立案执行，建立这样的立案登记制度，不仅对申请执行人有利，更对法院有利。

3、用足用活法律规定的强制执行措施。

不能过于强调被动原则、中立原则。在现行体制下，你越是强调被动原则，你的执行工作就越被动。目前情况下，工作最难做的不是查不到被执行人财产线索和被执行人的下落，而是申请执行人无理纠缠上访，只要案件一天得不到执行，执行法院和执行法官就一天不太平，这些申请执行人不会放过你。强调被动原则，你就会成为东郭先生，就会受当事人欺。强调被动原则，执行工作无疑得不到正常开展，执行案件越积越多，矛盾就累积的越多，你的心里压力就越大。目前，执行中采取的一些办法还是很有效果的，如搞财产调查，搞守候，搞零点行动、假日行动。针对附带民事诉讼执行案，采取拘留措施往往收效甚微，几年的监狱都蹲过，怎么在乎你区区15天的司法拘留，这在执行实践中无不得到验证。但当你拿起刑法武器，追究你拒不履行生效判决、裁定罪时，其效果就大相径庭。我院近二年针对一起交通肇事赔偿执行案、一起故意伤害附带民事赔偿执行案、一起雇工损害赔偿执行案、三起针对同一被执行人的民间借贷执行案等共6案4被执行人以涉嫌拒不履行生效判决、裁定罪移送公安机关侦查，都收到了意想不到的效果。这些看似执行不了的案件，在公安侦查阶段，全部执行清结。这类经验告诉我们，只要法律有明文规定的强制执行措施，你就应充分发挥主观能动性，大胆尝试运用，不要有所惧怕，同时对这样的案件大胆宣传，制适有利的舆论氛围。只有这样，你才能摆脱执行工作的被动局面。

4、打好执行和解牌。

当事人双方达成执行和解协议，其目的就是为了实现各自的利益。在执行中，申请执行人愿意与被执行人达成和解协议，主要是因为他们认为，按照和解协议的内容让被执行人履行义务比按生效判决或强制执行更有利于自己权利的实现。如被执行人暂无财产可供执行，或被执行人的财产暂时无法变现，此时申请执行人认为，为避免被执行人的抵触心理，让被执行人分期分批筹款来履行义务更容易实现自己的债权，所以其选择了与被执行签订和解协议的方式。实践中，若单靠申请执行人与被执行双方达成一份执行和解协议，是根本不可能的。没有执行法官的主动参与，积极斡旋，就不会达成执行和解，这是执行实践中不争的事实。执行和解，靠的是执行法官主动参与，执行中，需要执行法官充分释明法律，陈述利弊，疏导劝解，准确把握双方当事人的心里和意图，积极斡旋，促使当事人权衡并把握小利益的丧失与大利益的赢取间的微妙辩证关系，让申请执行人深刻感悟并理性认识到执行法院、执行法官不是万能的，对于一些特殊案件的执行，并非一定要采取法律规定的措施和方法，有时，这些强制措施的采取，并不一定能给你带来利益，甚至给你带来害处，做到相互退让，相互理解，促成和解执行，不失为一种万全之策。

5、建立司法救助基金。

对被执行人确无履行能力，而申请执行人又确无收入来源且生活困难者，国家理应予以人文的关怀，给予适当的救助。但是法院不是政府、不是民政部门，这要靠法院去倡导，去争取，有了这个基金，用好这个基金，就会对法院大有好处，至少可以缓解部分案件的信访压力。

6、切实抓好执行队伍建设。

中央11号文件强制指出：“各级人民法院在继续认真搞好执行队伍整顿，尽快将不适应工作的人员调离执行工作岗位，同时确保按不少于全体干警现有编制15%比例配备合格执行人员。”中央这个规定是用心良苦，各级法院也动了不少脑筋，花了不少精力。从目前的法院队伍现状看，仅这个15%的比例就无法满足，也不可能满足，至于配备合格执行人员也只能停留在书面和口头上。执行法官地位不高，是不争的事实，执行工作又是法院最艰难、最辛苦、最受气的工作，审判难，执行更难，大多干警都不愿从事此项工作，尤其在基层一线的执行干警体会更为深刻。这个岗位本身不具有吸引力，又何来合格人才、优秀人才。你认为现有的执行人员不合格，你将他调离到什么地方，只能是越调越好，其结果是表现坏的处境好，表现好的处境坏，这样的逻辑太荒唐，说到底，改变执行队伍现状，必须从制度抓起，切实提高执行法官的地位，要建立起一套使执行干警政治上有追求、事业上有作为、形象上有标准、生活上有关心有照顾的执行工作制度和激励机制，最大限度地调动执行干警的工作热情和创造性，唯有如此，执行队伍才有人才，有好人才，执行工作也才会步入健康良性的轨道。

周明