试论我国独立董事制度之完善
发布日期：2003-12-19 文章来源： 互联网
2001年8月，证监会公布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（下称“指导意见”）。指导意见填补了我国上市公司独立董事的制度空白，对于完善上市公司的治理结构具有积极的社会意义。相对而言，独立董事非新生儿，但因相关制度不完善而实际无法发挥其作用。应该说，指导意见仅是我国对于规范上市公司治理结构的框架文件，现有的《公司法》没有给真正意义上的独立董事以存在的空间和条件，其制度之完善尚需独立制度本身之修改和相关配套制度的跟进。本文试从这两个角度分析，旨在提出问题，抛砖引玉。
一、立法宗旨
指导意见规定，“独立董事应当按照相关法律法规、本指导意见和公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。”这句话提出了设立独立制度的目的。笔者认为，区别于发达国家的独立董事制度，我国上市公司具有自己的鲜明特别。正如引进国外的其他先进法律制度一样，我国借鉴美国的独立董事制度也应充分注意我国上市公司的特点。
我国上市公司的股权结构与西方国家上市公司的股权结构有着本质的区别。西方国家的控股股东一般是相对控股，持股比例通常最高也不超过30％，股权结构相当分散。而我国上市公司股权的集中程度相当高，仅国家股的比例就达54％，董事会成员70％左右来自于股东单位的派遣，来自第一大股东的人数超过董事会总人数的50％；监事会的成员大部分由工会主席和职工代表组成；公司董事长兼任总经理的现象相当普遍。因此，我国上市公司董事会、经理层、监事会这三个本应相互独立、互相制衡的机构表现为人员高度重叠和关联。公司的治理结构是否健全，公司的治理功能是否完善，在很大程度上取决于董事会能否真正代表公司全体股东利益，取决于能否形成以董事会为核心的完善的制衡机制。那么在原有的董事会中注入独立董事力量，能不能对全体股东利益制衡起到实际的作用呢？实践中，很多独立董事对于自身的使命尚缺乏明确认识。
笔者认为，考虑到独立董事都是有在职的其他工作，对于独立董事作过多的要求实际缺乏操作性，为此，我建议在相关立法中删除独立董事“维护公司整体利益”的宗旨，仅明确独立董事的作用为“维护公司中小股东的合法利益”。
二、独立董事与监事的权限划分
指导意见中对独立董事功能、作用的界定与《公司法》对监事会的规定存在交叉重叠之处，二者关系有待协调。我国公司法的内容过于简单，就监事的权限而言，条款过于原则。公司法规定，当董事和经理的行为损害公司的利益时，监事有权要求董事和经理予以纠正。但法律又赋予监事民事诉讼法上的诉权，也没有规定监事拒不行使监督职权的法律责任。指导意见规定独立董事的权限，似乎都可归类到监事的权属范畴中。
同时，证监会自身对于独立董事和监事权限实际缺乏清晰的认识。证监会于2000年6月6日颁布《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》的文件规定，“上市公司为他人担保，应当订立书面合同。担保合同应当按照公司内部管理规定妥善保管，并及时通报监事会、董事会秘书和财务部门”。
三、对公司管理层的诉讼
从独立董事制度的产生背景看，独立董事制度的产生背景就是美国20世纪70年代末80年代初出现的股民对公司董事会法律诉讼案。我国是通过证监会自上而下地履行行政管理职责过程中发现问题后颁布的，这样的立法模式实际是将独立董事制度寄托于个别立法者的聪明才智。最高人民法院《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》（法明传[2001]406号）规定，“我国的资本市场正处于不断规范和发展阶段，也出现了不少问题，如内幕交易、欺诈、操纵市场等行为。这些行为损害了证券市场的公正、侵害了投资者的合法权益，也影响了资本市场的安全和健康发展，应该逐步规范。当前，法院审判工作中已出现了这些值得重视和研究的新情况、新问题，但受目前立法及司法条件的局限，尚不具备受理及审理这类案件的条件。经研究，对上述行为引起的民事赔偿案件，暂不予受理。”笔者认为，独立董事制度的完善需要立法、执法部门、以及社会各界共同的理论知识和实践经验。最高人民法院的该司法解释，也许可达到社会稳定的目的，其结果将使得独立董事制度在股东权益诉讼方面缺乏实务案例。
相反，我们应当针对上市公司的管理层尽快设置出股东监督上市公司的代表人诉讼制度、群体诉讼制度、或者权益诉讼制度。
四、如何保证独立董事的独立性。
独立性是独立董事制度的立法目的。指导意见明确了担任独立董事的基本条件，规定七类人不得担任独立董事。为保证独立性，指导意见规定了独立董事的任职资格、权限、作用、任职环境等。
（1）从报酬看独立董事的独立性。
指导意见基本上不主张独立董事持有公司股份，尽量找个与该上市公司完全不相干的人作独立董事。如独立董事不持有公司任何股份、与公司没有业务关联，那么独立董事作为企业人力资本的出卖者，完全没有必要关心公司的经营。根据市场规律，收入激励和股权激励永远是提高工作积极性的两大工具。要使独立董事真正发挥作用，是否也应建立一套激励机制。毕竟，一个有股份的人比一个没有股份的人要更加关心公司的利益。独立董事的作用在于最终维护公司中小股东的利益，若独立董事本身就是中小股东的成员之一，独立董事不仅为了别人也为了自己的利益，将会对大股东损害中小股东利益的行为进行积极抵制。
根据指导意见的规定，上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露。除上述津贴外，独立董事不应从该上市公司及其主要股东或有利害关系的机构和人员取得额外的、未予披露的其他利益。看来独立董事的报酬由上市公司支付，那么独立董事能否真正独立呢？虽然津贴的标准由董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露。但如果以其他形式出现的，比如利益并不是直接从该上市公司及其主要股东或有利害关系的机构和人员取得的，或者不是本人取得的，又该如何监控。在指导意见中没有规定独立董事由哪个部门监管。
（2）从责任承担看独立董事的作用。
美国的独立董事都会自行购买保险，因为美国的独立董事要承担连带赔偿责任的风险。独立董事在如下两种情况下要承担赔偿责任，一是主观上被收买了，帮人做违法事情。还有一种是因为本人的知识构成、判断能力有限，使其没有意识到自己的行为会导致很坏的社会后果。目前我国还没有意识到这种惩罚的可能性。指导意见仅推荐上市公司建立独立董事责任保险制度，实际上我国尚这种险种。如在独立董事的任期内，上市公司出现重大的责任问题，比如虚增利润、操纵股价、信息披漏不规范，独立董事是否同其他的董事和责任人一样负担相关的责任。如果独立董事联手做出一些损害上市公司的利益，是否要负相关的法律责任。如何考评独立董事的业绩。除此之外，我国执业责任保险制度相应需大大加强。
公司治理在中国是一个艰巨而长期的任务，中国证监会正在就公司治理问题起草和制订相关法规、政策和标准，这些法规主要包括如何公平对待所有持股人、代理投票机制、关联方交易问题。在目前法制不甚健全、大股东持股比例较高的情况下，倘若没有配套制度尽快跟上，则将限制独立董事发挥更大的作用。
