一、共同犯罪与身份

　　（一）无身份者与有身份者的共同犯罪

　　不具有构成身份的人与具有构成身份的人共同实施真正身份犯时，构成共同犯罪。例如，一般公民不可能单独犯脱逃罪，但可以教唆、帮助依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃，因而构成该罪的共犯。

　　（1）刑法分则所规定的国家工作人员等特殊主体仅就实行犯而言。至于教唆犯与帮助犯，则完全不需要特殊身份。

　　（2）我国刑法有关共犯人的规定已经指明了这一点。

　　（a）刑法第29条第1款前段的规定：教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。其中的“犯罪”与“共同‘犯罪”当然包括以特殊身份为主体要件的故意犯罪。因此，只要被教唆的人犯被教唆的罪，教唆犯与被教唆犯就构成共同犯罪。

　　（b）刑法第27条第1款的规定，从犯只能存在于共同犯罪之中。这表明，起帮助作用的人，也与被帮助的人成立共犯。当然，帮助犯也可能是胁从犯；

　　（c）第28条的规定说明，胁从犯也只存在于共犯之中。

　　上述所表达的含义是，一般主体教唆、帮助特殊主体实施以特殊身份为构成要件的犯罪的，以共犯论处。

　　（3）假如认为无身份者与有身份者共同故意实施以特殊身份为要件的犯罪时，一概不成立共犯（除有明文规定的贪污罪之外）的话，那么刑法总则关于共同犯罪的规定就成了一纸废文，总则也不能起到指导分则的作用。例如，一般公民教唆国家机关工作人员叛逃的，一般公民教唆、帮助司法工作人员刑讯逼供的，一般公民帮助在押人员脱逃的，一般公民教唆国家工作人员挪用公款的，均不成立共犯，而且通常只能宣告无罪。这些结论无论如何不能得到国民的赞同。

　　在此情况下，应如何确定犯罪的性质？根据刑法理论的通说，应当按照实行犯的犯罪性质决定共同犯罪的性质。例如，国家工作人员与一般公民相勾结，利用国家工作人员职务上的便利，侵吞公共财物的，国家工作人员为实行犯。所以，对该共同犯罪人应认定为贪污罪的共犯，对一般公民也应以贪污罪论处。

　　具有不同身份的人共同犯罪时，如非国有公司的工作人员甲与国有公司委派到该非国有公司从事公务的国家工作人员乙共同侵占该非国有公司的财产时，可以将具有低位身份的人视为无身份者，将具有高位身份的人视为有身份者，按照上述法理确定共同犯罪的性质。

　　（二）不真正身份犯的共同犯罪

　　不具有加减（从重处罚、从轻或减轻处罚）身份的人与具有加减身份的人共同实施不真正身份犯时，固然构成共同犯罪，但刑法关于刑罚加减的规定仅适用于具有加减身份的人，而不适用于不具有加减身份的人。例如，刑法第 243条第2款规定，国家机关工作人员犯诬告陷害罪的，从重处罚。非国家机关工作人员与国家机关工作人员共同故意实施诬告陷害罪时，构成该罪的共犯。对国家机关工作人员应从重处罚，对非国家机关工作人员则不能适用该规定从重处罚。

　　事实上，除了身份以外，对其他特定的主观要素与共同犯罪的关系，也应按上述结论处理。例如，某种犯罪的成立以行为人主观上具有特定目的为要件，不具有该特定目的的某甲，明知某乙具有该特定目的，而与之共同故意犯罪的，成立以该特定目的为主观要素的犯罪的共犯。同理，如果特定目的影响刑罚轻重，则对无特定目的的共犯人适用通常之刑。因此，可以得出如下结论：凡参与以特定的个人要素为构成要件要素之犯罪的人，虽不具有这种要素，仍是共犯。因特定的个人要素致刑罚有轻重时，不具有这种要素的共犯人，仍科处通常刑罚。

　　二、共同犯罪的认识错误

　　共同犯罪的认识错误，这一个是相当复杂的问题，我国刑法理论还没有展开研究。如果共犯人具有法律认识或事实认识错误，原则上也适用处理法律认识错误与事实认识错误的原则。但共同犯罪的认识错误也存在特殊之处，下面略举几例加以说明。

　　【例1】

　　甲、乙共谋杀害在某博物馆工作的丙，并同时举枪向丙射击，甲击中了国家保护的珍贵文物，乙没有击中任何目标。这是一种共同正犯，由于甲、乙对丙有共同杀人故意，但没能造成丙的死亡，故成立杀人未遂的共同犯罪。甲的行为另触犯了过失损毁珍贵文物罪，过失犯罪不构成共犯，故乙不成立该罪的共犯。甲的行为又是一行为触犯数罪名，属于想象竞合犯，故对甲实际上只能以杀人未遂论处。

　　【例2】

　　部分共犯人对另一部分共犯人的行为性质产生认识错误时，应当在两种犯罪性质重合的范围内成立共同犯罪。例如，甲邀约乙对丙实施暴力，乙以为甲只是希望伤害丙，事实上甲具有杀人的故意，甲，乙共同对丙实施暴力，导致丙死亡。在这种情况下，只能在故意伤害罪的范围内认定甲与乙构成共同犯罪（共同正犯），并都对死亡结果承担责任。但由于甲具有杀人故意与杀人行为，对甲应另认定为故意杀人罪。再如，甲教唆乙破坏公用电信设施，乙理解错误，破坏了军用通信设施。由于甲有教唆他人破坏公用电信设施的故意与行为，成立破坏公用电信设施罪的教唆犯，乙在此范围内与甲成立共犯（部分犯罪共同说）。但由于乙的行为另符合破坏军事通信罪的构成要件，故对乙的行为认定为破坏军事通信罪。

　　【例3】

　　甲教唆乙杀死藏在草丛中的丙，乙便开枪射击，但由于丙刚好离开，实际上只毁坏了丙的贵重财物。甲与乙都具有杀人的故意，分别实施了杀人的教唆行为与实行行为，故成立杀人未遂的共犯。乙的实行行为毁坏了他人财物，但刑法规定故意毁坏他人财物的才成立犯罪，故对该行为不能独立定罪。

　　【例4】

　　甲以为乙是没有达到刑事法定年龄的人，以间接正犯的意图唆使乙实施盗窃行为，事实上乙达到了刑事法定年龄，并实施了盗窃行为。如果刑法将共犯人分为正犯、教唆犯与帮助犯，则必须确定甲是间接正犯还是教唆犯。尽管我国刑法将共犯人分为主犯、从犯与胁从犯，对于教唆犯，应当按照他在犯罪过程中所起的作用处罚，但在是否成立共犯的意义上说，仍然有必要分清甲是间接正犯还是教唆犯。对此，刑法理论上有人主张甲成立间接正犯，有人主张甲成立教唆犯。根据刑法原理，应在主客观相统一的范围内，将甲认定为教唆犯。在相反情况下，即以为对方达到刑事法定年龄进行教唆，实际上对方没有达到法定年龄的，也只能在主客观相统一的范围内，认定为教唆犯。

　　三、共同犯罪与犯罪形态

　　在单独犯罪中，行为人已经着手实行犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞时，该犯罪属犯罪未遂形式，该行为人是未遂犯；行为人自动中止犯罪时，该犯罪属犯罪中止形态，该行为人是中止犯；依此类推。

　　共同犯罪是二人以上共同故意犯罪，在同一共同犯罪中可能有的共犯人是未遂犯，有的共犯人是中止犯，这是因为犯罪未遂与犯罪中止在客观上存在共同点，没有发生特定的危害结果。而之所以没有发生特定的危害结果，相对于部分共犯人而言，是基于自动中止，相对于另一部分人而言属于由于意志以外的原因未得逞，因而对不同的犯罪人应当确定为不同的犯罪形态。在此意义上说，共同犯罪的形态，应是共同犯罪中的各共犯人的犯罪形态。

　　上述这种情况只能出现在未遂与中止、预备与中止的场合，换言之，只要共犯人中没有人成立犯罪中止，那么，共同犯罪的形态与各个共犯人的犯罪形态，则基本上是统一的（如前所述，教唆犯也可能存在例外）。例如，如果共犯人中一人的行为导致既遂，则其他共犯人均成立既遂；如果共犯人中的一人着手实行犯罪，其他共犯人不可能成立犯罪预备。

　　根据刑法总则有关共同犯罪的规定以及惩办与宽大相结合的基本刑事政策，对共犯人必须区别对待。因此，研究同一共同犯罪中的共犯人是预备犯、未遂犯、中止犯还是既遂犯，就具有特别重要的意义。共同犯罪与预备、未遂、既遂的关系是比较好解决的问题。（1）二人以上为了实行犯罪而共同预备，但由于意志以外的原因而未能着手实行的，均为预备犯。（2）共同正犯已着手实行犯罪，由于意志以外的原因而末得逞的，就是共同正犯的未遂；（3）二人以上共同实行犯罪，部分人的行为导致结果发生，部分人的行为未导致结果发生的，根据“部分实行全部责任”的原则，均以既遂犯论处。（4）就共同正犯而言，当所有正犯者都自动中止犯罪时，均成立中止犯。共同正犯中的一部分正犯自动停止犯罪，并阻止其他正犯实行犯罪或防止结果发生时，这部分正犯就是中止犯；其他没有自动中止意图与中止行为的正犯，则是未遂犯。如果共同正犯中的一部分正犯中止自己的行为，但其他正犯的行为导致结果发生时，均不成立中止犯，而应成立既遂犯。因为共同正犯者之间具有相互利用、相互补充的关系，形成为一个有机整体，即使中止了自己的“行为”，也不能认为中止了“犯罪”。例如，甲、乙、丙三人共谋对丁女实施强奸，共同对丁女实施暴力后，甲、乙实施了奸淫行为，但丙自动地没有实施奸淫行为。对此，不得认定丙成立强奸罪的中止。因为对共同正犯采用“部分实行全部责任”的原则，丙不仅要对自己的行为及结果负责，还耍对甲、乙的行为及其结果负责。既然甲、乙的行为已经造成了侵害结果或者说已经既遂，丙理当对甲、乙的犯罪既遂承担刑事责任。所以，丙只是放弃了自己的行为，并没有中止犯罪。（对于这个问题，专家们还是有争论的，有人认为对于强奸这样的犯罪，是举动犯，如果行为人没有身体动作还是应当认为是犯罪中止。）但是，不管怎么说，丙放弃奸淫行为的情节，对丙而言是一个十分重要的酌定量刑情节。

　　教唆犯、帮助犯自动中止教唆行为、帮助行为，并阻止实行犯的行为或其结果时，成立教唆犯、帮助犯的中止犯。反之，实行犯自动中止犯罪，对于教唆犯、帮助犯来说属于意志以外的原因时，实行犯是中止犯，教唆犯、帮助犯属未遂犯。

　　由上可见，对于共犯人的犯罪形态，仍应根据刑法所规定的各种形态的特征予以认定，不得另立认定标准。在各共犯人的犯罪形态相同的情况下，各共犯人的犯罪形态与整个共同犯罪的形态具有一致性；在各共犯人的犯罪形态不相同的情况下，就难以（也无必要）确定整个共同犯罪的形态。

　　[分析]

　　下列帮助、教唆行为中，能独立构成犯罪，不按共犯处理的有哪些？

　　A、协助他人实施组织卖淫犯罪

　　B、煽动他人颠覆国家政权

　　C、有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚

　　D、帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重

　　[解析]

　　A项情形依刑法第358条规定，构成协助组织卖淫罪；

　　B项情形依刑法第105条规定，构成煽动颠覆国家政权罪；

　　C项情形依刑法第417条规定，构成帮助犯罪分子逃避处罚罪；

　　D项情形依刑法第307条规定，构成帮助毁灭、伪造证据罪。从刑法的这些条文看，这些犯罪在具有帮助、教唆行为的都不按照共犯处理，而是按刑法的直接规定进行处理。

　　[分析]

　　王某怀疑其妻与其表兄刘某有不正当关系，遂于某晚跟踪其妻至刘某住所。进屋后，王发现其妻披头散发，正在哭泣，刘某站在旁边，王大怒，遂殴打其妻，并与刘发生争吵。王知道刘某有百万家财，决定抓住这个机会狠狠敲诈他一笔，于是谎称到其父母家中解决问题，将刘某骗至其姘妇叶某的住所（当时叶不在家），并对刘某进行殴打、捆绑，反锁屋门将刘拘禁达一天之久。刘某在不堪忍受的情况下，承认与王妻有不正当关系，提出用金钱补偿，并在王的胁迫下，先后三次给家人打电话，要家人将30万元放在某公园指定场所，刘的家人并未照办。不久，叶某返回住所，王某以实情相告，叶未加制止，并与王某一起致信刘妻，信称：刘某系卑鄙小人，现在我等控制之中，为示惩戒，速送30万元至某公园指定地点，钱到放人，不得报警；否则，后果自负。刘妻害怕，将钱放至指定地点，并通知王。王某叫叶某去公园取钱，叶某不敢去。于是，王某留下叶某看管刘某，自己去取赃款。在王外出取钱之时，刘某哀求叶某将自己放掉，并称王某心狠手辣，钱到手后，决不会放过叶某。叶某恐惧，将刘某放掉，并和刘某一起去派出所报警，带领公安人员去公园捉拿王某。人们赶到公园时，王某早已携款逃走。叶某在共同犯罪中属于：

　　A、主犯

　　B、从犯采集者退散

　　C、胁从犯

　　D、实行犯

　　[解析]

　　BD 根据刑法第27条第1款的规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。由案情也可知，叶某在本案中是从犯。实行行为是刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的行为，从本题交待叶某“与王某一起致信刘妻”、“看管刘某”等行为说明叶某同时也是实行犯。