一、概 述

　　犯罪主观要件，是指刑法规定成立犯罪必须具备的、犯罪主体对其实施的危害行为及其危害结果所持的心理态度。

　　“主观”，是反映支配行为人外在活动的主观意识。罪过属于心理态度的范畴，具有心理学的内容。它由认识因素与意志因隶构成，认识因素与意志因素直接反映行为人的情感态度。

　　罪过又是一个法学概念，具有刑法学的意义：它是犯罪主体对自己实施的危害行为及其危害结果所持的心理态度，它直接反映行为人对刑法所保护的社会关系的悖反态度。

　　犯罪心理态度的基本内容是故意与过失（合称为罪过），此外还有犯罪目的与动机。罪过与犯罪客观要件密切联系：罪过是对危害行为与危害结果的故意与过失；罪过必须表现在一定的危害行为中；罪过只能是行为时的心理态度，罪过的有无以及罪过形式与内容都应以行为时为准，而不以行为前或行为后为准。

　　刑法总则明文规定了故意与过失的含义。任何犯罪的成立都要求行为人主观上具有故意或者过失；不具有故意与过失的行为，称为无罪过事件，不可能成立犯罪。

　　“没有责任就没有刑罚”（责任主义），这是近代刑法的一个根本原理。根据责任主义的观点，成立犯罪除了要求行为人具有故意或者过失外，还要求行为人具有违法性认识的可能性以及合法行为（他行为）的期待可能性。一方面，刑罚的目的是预防犯罪，但是，对在刑罚不可能产生影响的心理状态下实施的行为处以刑罚，就收不到刑罚的效果。换言之，刑法通过对法益侵害行为的预告、制裁，使国民产生不犯罪的动机（对犯罪产生反对动机），只有当国民能够产生不犯罪的动机，即只有当国民在行为的当时可能认识到自己的行为违反刑法因而不实施违法行为时，对犯罪的预防才是有效的。所以，如果行为人没有违法性认识的可能性，对之科处刑罚就不能产生预防犯罪的效果。另一方面，对于人类的普遍尊重，是一种终极的态度。尊重人首先意味着将人作为自在目的，而不能作为实现其他任何目的的手段。在不能期待行为人实施合法行为的情况下，对其实施的符合客观构成要件的违法行为追究责任，无非是为了通过惩罚这种行为以达到防止这种行为的目的，这便将行为人作为实现目的的手段对待了，背离了尊重人的基本观念。概言之，只有当国民具有实施其他合法行为的可能性时，才能对其实施的违法行为给予法的非难。如果国民在行为的当时不可能选择其他合法行为，而对之给予法的非难，国民就只是因为运气不佳、命运不好而受到处罚。这不仅违背国民的法感情，而且也不能实现刑罚的目的。

　　二、犯罪故意

　　（一）概 念

　　根据刑法第14条第1款的规定，犯罪故意，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。犯罪故意由两个因素构成：

　　一是认识因素，即明知自己的行为会发生危害社会的结果；

　　二是意志因素，即希望或者放任这种结果发生。

　　认识因素与意志因素二者的有机统一才是犯罪故意：一方面，任何犯罪的故意都必须同时存在认识因素与意志因素；另一方面，认识因素与意志因素之间具有内在联系，突出地表现在，行为人所认识到的结果与所希望或者放任的结果必须是同一的，而且意志因素以认识因素为前提。

　　【分析】

　　甲与乙共谋次日共同杀丙，但次日甲因腹泻未能前往犯罪地点，乙独自一人杀死丙。关于本案，下列哪些说法是正确的？

　　A、甲与乙构成故意杀人罪的共犯

　　B、甲与乙不构成故意杀人罪的共犯

　　C、甲承担故意杀人预备的刑事责任，乙承担故意杀人既遂的刑事责任

　　D、甲与乙均承担故意杀人既遂的刑事责任

　　【解析】

　　所谓共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪。要成立共同犯罪，必须要有两个以上的行为人、共同的故意和共同的行为。共同故意犯罪不仅只是共同实施故意犯罪行为，共同实施犯罪预备行为也构成共同犯罪。“甲与乙共谋次日共同杀丙”，这就表明甲与乙在犯罪预备阶段有共同的故意和共同的行为，因此甲和乙成立故意杀人的共犯。对此排除B选项。在共同犯罪中，共同的行为意味着各个共同犯罪人的行为都是共同犯罪行为的一个有机组成部分，不能将单个行为人的犯罪行为和共同犯罪行为割裂开。如果共同犯罪中的一个行为人的犯罪行为达到了既遂状态，也就意味着所有共同行为人的犯罪犯罪行为也达到了既遂状态。甲和乙共同实施了犯罪预备行为，在犯罪实施阶段，甲由于意志以外的原因没有参与，乙继续在甲和乙共同故意的支配下实施了故意杀人的行为，并最终达到了既遂状态，那么甲作为共同犯罪人，其行为也自然达到了既遂状态。

　　（二）种 类

　　根据刑法的规定，故意可以分为直接故意与间接故意。

　　1、直接故意。是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。直接故意是认识因素与意志因素的统一。

　　（1）直接故意的认识因素是明知自己的行为会发生危害社会的结果。

　　第一，行为人明知自己行为的内容与危害性质。认识到行为的危害性质却仍然实施该行为，就说明行为人具有主观恶性。

　　第二，行为人明知自己的行为会发生某种危害结果。对危害结果的认识不要求很具体，只要求认识到危害结果的基本性质。例如，故意杀人时，只要求认识到有人会死亡即可，不要求具体认识到谁在什么具体时刻死亡。对危害结果的明知包括明知危害结果必然发生与明知危害结果可能发生两种情况；行为人所明知的是哪一种情况，应以行为人自身的认识为准，不以客观事实为准。对危害结果的明知表明行为人认识到自己的行为与危害结果之间的因果关系，但只要求行为人认识到因果关系的基本部分，不要求对因果关系发展的具体样态有认识。

　　第三，某些犯罪的故意还要求行为人认识到刑法规定的特定事实，如特定的时间、地点、对象等。例如，窝藏赃物罪的成立要求行为人明知自己所窝藏的是犯罪所得的赃物；嫖宿幼女罪的成立要求行为人明知卖淫者为幼女。根据通说，故意的成立不要求行为人认识到自己行为的违法性。

　　第四，对于规范的构成要件要素，行为人也必须具有认识。例如，贩卖淫秽物品牟利罪的行为人，必须认识到自己所贩卖的是淫秽物品。但这并不意味着行为人必须明知刑法中的淫秽物品的定义，只要行为人认识到自己所贩卖的是“毛片”、“三级片”、“黄色书籍”等物品时（外行人领域的平行评价），就应认定行为人认识到了自己所贩卖的是淫秽物品。

　　（2）直接故意的意志因素是希望危害结果发生。这里的危害结果是指行为人已经明知会发生的那种危害结果；希望是指行为人积极追求危害结果的发生，发生危害结果是行为人实施危害行为所直接追求的目的。

　　2、间接故意。是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。

　　间接故意的认识因素与直接故意的认识因素基本相同，区别在于：直接故意既可能是明知自己的行为必然发生危害结果，也可能是明知自己的行为可能发生危害结果，而间接故意只能是明知自己的行为可能发生危害结果。间接故意的意志因素是放任危害结果发生。这里的危害结果也是行为人已经明知的危害结果。放任是对危害结果的一种听之任之的态度，即行为人为了追求一定的目的而实施一定行为时，明知该行为可能发生某种危害结果；行为人既不是希望危害结果发生，也不是希望危害结果不发生，但仍然实施该行为，也不采取措施防止危害结果发生，而是听任危害结果发生；结果发生与否，都不违背行为人的意志。例如，甲为了掩盖自己的贪污罪行，企图放火烧毁会计室，深夜放火时发现乙在会计室睡觉，明知放火行为可能烧死乙，但仍然放火，也没有采取任何措施防止乙死亡，乙果真被烧死。甲的目的在于烧毁账簿，不是希望乙死亡，而是对乙的死亡所持的态度是听之任之，这便是放任的心理态度。由此可见，放任是以行为仅具有导致结果发生的可能性为前提的。

　　间接故意犯罪主要发生在以下两种情况：

　　一是行为人为了实现某种非犯罪意图而放任危害结果的发生，如狩猎人为了击中野兽而对可能击中他人持放任态度；

　　二是行为人为了实现某种犯罪意图而放任另一危害结果的发生，如为了抢劫财物而使用暴力放任被害人死亡，或者为了杀妻而在妻子碗内投放毒物时，放任孩子的死亡。

　　（三）认 定

　　对犯罪故意的理解与认定除了掌握上述种类与特征外，还要注意以下几点：

　　1、要将犯罪故意与一般生活意义上的“故意”相区别。犯罪故意具有社会危害性的特定内容，具体表现为对自己实施的危害行为及其危害结果的认识与希望或放任态度，而一般生活意义上的“故意”只是表明行为人有意识地实施某种行为。例如，行为人进行正当防卫时所具有的是一般生活意义上的“故意”，而不是刑法上的故意。

　　2、要将犯罪故意与单纯的认识或者单纯的目的相区别。故意是认识因素与意志因素的统一，因此，既不能用意志因素代替故意，也不能用认识因素代替故意。用“具有……目的”代替犯罪故意时，可能将间接故意排除在故意之外；用“认识到……”代替故意时，可能将过失归入故意。这都是不妥当的。

　　3、要将总则条文规定的“明知”与分则条文规定的“明知”相区别。刑法总则规定犯罪故意的认识因素是“明知”自己的行为会发生危害社会的结果，刑法分则某些条文对犯罪规定了“明知”的特定内容（如刑法第312条）。这两种“明知”既有联系又有区别。总则上的“明知”是故意的一般构成要素，分则上的“明知”是故意的特定构成要素。只有具备分则中的“明知”，才能产生总则中的“明知”，但分则中的“明知”不等于总则中的“明知”，只是总则中的“明知”的前提。

　　4、要将合理推定与主观臆断相区别。这里的推定是指根据客观事实推导行为人的心理状态。客观事实是检验行为人心理状态的根据，通过运用证据而得出结论与通过推定而得出结论这种手段之间的区别仅仅是一种程度上的区别。司法机关可以运用推定方法证明行为人有无故意心理状态，如根据行为人接受赃物的时间、地点、品种、数量、价格等推定行为人是否明知是犯罪所得的赃物。当然，推定必须以客观事实为根据，这是与主观臆断的区别所在；推定时应允许被告人提出相反证据以克服推定在特殊情况下的虚假性；推定方法只应在“故意”有无不清，又无法找出证据证明时加以运用，不得一概以推定方法代替调查取证。

　　【分析】

　　养花专业户李某为防止偷花，在花房周围私拉电网。一日晚，白某偷花不慎触电，经送医院抢救，不治身亡。李某对这种结果的主观心理态度是什么？

　　A、直接故意

　　B、间接故意

　　C、过于自信的过失

　　D、疏忽大意的过失

　　【解析】

　　如何认定养花专业户李某的行为？间接故意，是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。危害结果的发生与否都不违背行为人的意愿。但直接故意是行为人希望发生危害结果，危害结果不发生就违背了行为人的意愿。而过于自信的过失是行为人不希望发生危害结果，危害结果的发生是违背行为人意愿的。李某明知私拉电网对可能发生危害社会的结果是明知的，但其仍然在自己的花房周围拉上了电网，并且未采取任何防止结果出现的措施，对出现电死人的结果应是一种漠不关心的放任态度，应认定为间接故意。

　　（四）事实认识错误

　　故意是认识因素与意志因素的统一，因此，对客观事实的认识错误就可能影响故意。错误是指行为人的认识与实际情况不一致。对事实的认识错误分为具体的事实认识错误与抽象的事实认识错误。

　　1、具体的事实认识错误，是指行为人认识的事实与实际发生的事实虽然不一致，但没有超出同一犯罪构成的范围，即行为人只是在某个犯罪构成的范围内发生了对事实的认识错误，因而也被称为同一犯罪构成内的错误。具体的事实错误主要包括对象错误、打击错误与因果关系的错误。对于具体的事实错误，存在具体的符合说与法定的符合说的争论。前者认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实具体地相一致时，才成立故意的既遂犯；后者认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实，只要在犯罪构成范围内是一致的，就成立故意的既遂犯。通说采取法定符合说。

　　（1）具体的事实错误中的对象错误，是指行为人误把甲对象当做了乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象体现相同的法益，行为人的认识内容与客观事实仍属同一犯罪构成的情况。

　　【例如】

　　行为人本欲杀甲，黑夜里误将乙当做甲进行杀害。根据法定符合说，刑法规定故意杀人罪是为了保护人的生命，而不只是保护特定的甲或者特定乙的生命，因此，只要行为人主观上想杀人，而客观上又杀了人，那么就符合故意杀人罪的构成要件，成立故意杀人罪的既遂。本来，根据具体符合说，由于行为人本欲杀甲，而客观上却杀害了乙，二者没有具体地相符合，行为人对甲应成立故意杀人未遂，对乙应成立过失致人死亡。但现在的具体符合说论者也都认为，这种对象错误并不重要因而不影响故意犯罪既遂的成立。所以，就这种对象错误而言，具体符合说与法定符合说的结论完全相同。

　　（2）打击错误（方法错误），是指由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致，但这种不一致仍然没有超出同一犯罪构成。

　　【例如】

　　行为人举枪射击甲，但因没有瞄准而击中了乙，导致乙死亡。

　　在一段时间内，我国刑法理论以行为人主观上没有发生认识错误为由否认其为认识错误的一种情况。其实，认识错误并不限于行为人主观上发生了错误，而是包括行为人的认识与客观事实不相符合的一切情况。在打击错误的情况下，行为人的认识（对甲射击）与客观情况（乙死亡）就是不一致的（通常所说的手段错误，如行为人所使用的手段本来会发生危害结果，但行为人误认为不会发生危害结果；或者行为人本欲使用会发生危害结果的手段，但由于认识错误而使用了不会发生危害结果的手段；或者行为人所使用的手段不可能导致危害结果，但行为人误认为可以导致危害结果发生，实际上分别属于过失犯、未遂犯与不能犯的问题）。

　　关于打击错误，具体符合说认为，由于客观事实与行为人的主观认识没有形成具体的符合，所以，在上例中，行为人对甲承担杀人未遂的责任，对乙则承担过失致人死亡的责任；由于只有一个行为，故二者属于想象竞合犯，从一重罪论处。但是，由于具体的符合说存在诸多缺陷，刑法理论的通说采取法定符合说，即在上述情况下，行为人主观上具有杀人的故意，客观上的杀人行为也导致他人死亡，二者在刑法规定的故意杀人罪的犯罪构成内是完全一致的，因而成立故意杀人既遂。问题是，行为人本欲杀甲，但因为行为差误，同时导致甲与乙死亡的，应如何处理，根据法定符合说中的数故意说，行为人对甲与乙都成立故意杀人既遂。当然，采取数故意说并不意味着成立数个故意杀人罪，因为只有一个行为，所以应按想象竞合犯以一罪论处。

　　（3）因果关系的错误，是指侵害的对象没有错误，但造成侵害的因果关系的发展过程与行为人所预想的发展过程不一致，以及侵害结果推后或者提前发生的情况。因果关系的错误主要有三种情况：即狭义的因果关系的错误、事前故意与构成要件的提前实现。

　　第一，狭义的因果关系的错误，是指结果的发生不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况。例如，甲以杀人的故意用刀刺杀乙，使乙受伤，但乙为血友病患者，因流血过多而死亡。再如，甲为了使乙溺死而将乙推人井中，但井中没有水，乙摔死在井中。还如，甲以杀人故意向乙开枪射击，乙为了避免子弹打中自己而后退，结果坠人悬崖而死亡。要解决上述这些因果关系的认识错误问题，关键是要明确故意的成立所要求的对因果关系的认识，是一种什么程度的认识。

　　根据通说，只要行为人对因果关系的基本部分有认识即可，而不要求对因果关系发展的具体样态有明确认识。所以，行为人对因果关系发展的具体样态的认识错误，不影响故意犯罪既遂的成立。换言之，指向同一结果的因果关系发展过程的错误，在犯罪构成的评价上并不重要，因为既然行为人具有实现同一结果的故意，现实所发生的结果与行为人所实施的行为也具有因果关系，就必须肯定行为人对现实所产生的结果具有故意，因而成立故意犯罪既遂。

　　第二，事前的故意，是指行为人误认为第一个行为已经造成结果，出于其他目的实施第二个行为，实际上是第二个行为才导致预期的结果的情况。例如，甲以杀人故意对乙实施暴力（第一行为），造成乙休克后，甲以为乙已经死亡，为了隐匿罪迹，将乙扔至水中（第二行为），实际上乙是溺死于水中。刑法理论上对这种情况有多种处理意见：

　　第一种观点认为，行为人的第一行为成立故意杀人未遂，第二行为成立过失致人死亡罪；其中有人认为成立想象竞合犯，有人主张成立数罪。但以杀人的故意杀害了所要杀害的人，却成立杀人未遂，违反了社会的一般观念。

　　第二种观点认为，如果在实施第二行为之际，对于死亡持未必的故意（或间接故意），则整体上成立一个故意杀人既遂；如果在实施第二行为之际，相信死亡结果已经发生，则成立故意杀人未遂与过失致人死亡罪。但行为的客观事实完全相同，只因行为人是否误信结果发生，来决定是否将行为分割为两个行为，还缺乏理由。

　　第三种观点认为，将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为概括的故意，只成立一个故意杀人既遂。但这一学说有歪曲事实的嫌疑。

　　第四种观点认为，将前后两个行为视为一体，视为对因果关系的认识错误处理，只要因果关系的发展过程是在相当的因果关系之内，就成立一个故意杀人既遂。

　　通常认为，在这种场合，第一行为与死亡结果之间的因果关系并末中断，即仍应肯定第一行为与结果之间的因果关系，而且现实所发生的结果与行为人意欲实现的结果完全一致，故应以故意犯罪既遂论处。

　　第三，犯罪构成的提前实现，实际上是指提前实现了行为人所预想的结果。例如，甲准备使乙吃安眠药熟睡后将其绞死，但未待甲实施绞杀行为时，乙由于吃了过量的安眠药而死亡。再如，甲准备将乙的贵重物品搬至院墙外毁坏，但刚拿起贵重物品时，贵重物品从手中滑落而掉坏。要认定这种行为是否成立故意犯罪既遂，关健在于行为人在实施第一行为时，是否已经着手实行，如果能得出肯定结论，则应认定为故意犯罪既遂，如果得出否定结论，则否认故意犯罪既遂。

　　2、抽象的事实认识错误，是指行为人所认识的事实与现实所发生的事实，分别属于不同的犯罪构成，或者说，行为人所认识的事实与所发生的事实跨越了不同的犯罪构成，因而也被称为不同犯罪构成间的错误。

　　抽象的事实错误只有对象错误与打击错误两种情况：前者是指，行为人误把甲对象当做乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象体现不同的法益，分属不同的犯罪构成。例如，行为人本欲盗窃一般财物，却误将枪支当做一般财物进行盗窃。这种认识错误超出了犯罪构成的范围，行为人所认识的事实（盗窃财物）与现实所发生的事实（盗窃枪支）分别属于不同的犯罪构成。后者是指，由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致，而且这种不一致超出了同一犯罪构成。例如，行为人本欲射击乙，但因没有瞄准，而将乙身边价值近万元的宠物打死。同样，行为人所认识的事实（杀人）与现实所发生的事实（毁坏财物）分别属于不同的犯罪构成。抽象的事实错误实际上存在两种类型：一是主观方面轻而客观方面重，即行为人本欲犯轻罪，客观上却是重罪的犯罪事实，本欲毁坏财物却杀了人就是如此。二是主观方面重而客观方面轻，即行为人本欲犯重罪，客观上却是轻罪的犯罪事实，本欲杀人却打死了宠物就是如此。

　　根据法定符合说，对于抽象的事实认识错误，应当在主客观统一的范围内认定犯罪。详言之，不能仅根据行为人的故意内容或仅根据行为的客观事实认定犯罪，而应在故意内容与客观行为相统一的范围内，认定犯罪。在重罪不处罚未遂的情况下，如果重罪与轻罪同质，则在重合的限度内成立轻罪的既遂犯。

　　【例一】A出于盗窃财物（轻罪）的故意实际上却盗窃了枪支（重罪）时，由于主观上没有盗窃枪支的故意，故不能认定为盗窃枪支罪；A具有盗窃罪的故意，也实施了盗窃行为，枪支同时具有财产价值，因而可以评价为财物，于是，A的行为同时符合了盗窃罪的客观构成要件与主观构成要件，故应认定为盗窃罪。

　　【例二】B将他人占有的财物误认为是遗忘物而据为已有。B虽然在客观上实施的是盗窃行为（重罪），具有盗窃罪的违法性，但主观上仅具有侵占遗忘物（轻罪）的故意，缺乏盗窃罪的有责性；只有认定为侵占罪，才符合责任主义原则。

　　【例三】C以为是尸体而实施奸淫行为，但事实上被害人当时并未死亡。行为虽然符合强奸罪（重罪）的客观构成要件，但主观上仅有侮辱尸体（轻罪）的故意，只能认定为侮辱尸体既遂。

　　由此看来，对于抽象的事实错误（在重罪不处罚未遂以及在重罪处罚未遂但轻罪的既遂犯重于重罪的未遂犯的情况下），应当首先从轻罪的主观认识或轻罪的客观事实出发，然后再判断有无与之相对应的客观事实或主观认识，从而得出正确结论。如果主观认识是轻罪，而客观事实是重罪，则从主观认识出发，判断有无与之相对应的客观事实，如有，则认定为轻罪的既遂犯；如果客观事实是轻罪，而主观认识是重罪，则从客观事实出发，判断有无与之相对应的主观事实；如有，则认定为轻罪的既遂犯。但是，如果重罪处罚未遂犯，且重罪的未遂犯重于轻罪的既遂犯，则应以重罪的未遂犯论处。例如，甲故意向乙开枪射击，但因为没有瞄准而导致丙轻伤。对此，应认定为故意杀人未遂，而不能认定为故意伤害既遂。

　　行为人误将非犯罪对象当做犯罪对象加以侵害的（如行为人本欲杀害甲，黑夜里误将一只有害野兽当做甲杀死），或者行为人误将犯罪对象当做非犯罪对象加以侵害的（如行为人本欲杀死有害野兽，黑夜里误认为邻人为野兽而开枪射击致人死亡），虽然也存在认识错误，但主要属于未遂犯与不能犯、过失与意外事件的问题。

　　【分 析】

　　甲乘坐长途公共汽车时，误以为司机座位后的提包为身边的乙所有（实为司机所有）；乙中途下车后，甲误以为乙忘了拿走提包。为了非法占有该提包内的财物（内有司机为他人代购的13部手机，价值2.6万元），甲提前下车，并将提包拿走。司机到站后发现自己的手提包丢失，便报案。公安人员发现甲有重大嫌疑，便询问甲，但甲拒不承认，也不交出提包。关于本案，下列说法正确的是：

　　A、由于甲误认为提包为遗忘物，所以，甲的认识错误属于事实认识错误

　　B、由于甲误认为提包为遗忘物，因而没有盗窃他人财物的故意，根据主客观相统一的原则，甲的行为成立侵占罪

　　C、由于提包实际上属于司机的财物，所以，甲的行为成立盗窃罪

　　D、由于提包实际上属于司机的财物，而甲又没有盗窃的故意，所以，甲的行为不成立盗窃罪；又由于甲具有侵占遗忘物的故意，但提包事实上不属于遗忘物，所以，甲的行为也不成立侵占罪

　　【解 析】

　　本案是属于事实认识错误中的对行为对象的认识错误，误将甲对象当做乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象体现不同的社会关系。行为人虽然在客观上实施的是盗窃行为，但主观上仅具有侵占遗忘物的故意，故在盗窃罪的范围内，主客观并没有统一起来；只有认定为侵占罪，才符合主客观相统一的原则。由此A、B正确。

　　三、犯罪过失

　　（一）概 念

　　根据刑法第15条第1款的规定，犯罪过失，是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免的心理状态。

　　过失与故意均统一于罪过的概念之下，故二者具有相同之处：过失与故意都是认识因素与意志因素的统一，都说明行为人对社会关系的保护持悖反态度。但是，过失与故意又是两种不同的罪过形式，各自的认识因素与意志因素的具体内容不同，过失所反映的主观恶性明显小于故意，所以刑法对过失犯罪的规定不同于故意犯罪。

　　首先，过失犯罪均以发生危害结果为要件，而故意犯罪并非一概要求发生危害结果。

　　其次，刑法规定“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”，“故意犯罪，应当负刑事责任”，这体现了刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为特殊的精神。

　　最后，刑法对过失犯罪规定了较故意犯罪轻得多的法定刑。

　　（二）种 类

　　根据刑法的规定，过失可以分为疏忽大意的过失与过于自信的过失。

　　1、疏忽大意的过失

　　是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理状态。

　　疏忽大意的过失是一种无认识的过失，即行为人没有预见到自己的行为可能发生危害社会的结果；没有预见的原因并非行为人不能预见，而是在应当预见的情况下由于疏忽大意才没有预见；如果行为人小心谨慎、认真负责，就会预见进而避免危害结果的发生。但从司法实践来看，判断行为人是否具有疏忽大意的过失，并不是先判断行为人是否疏忽大意，而是先判断行为人是否应当预见自己的行为可能发生危害结果，如果应当预见而没有预见，就说明行为人疏忽大意了。因此，认定疏忽大意过失的关键是确定应当预见的前提与应当预见的内容。

　　应当预见的前提是行为人能够预见。应当预见显然是一种预见义务，这种义务不仅包括法律、法令、职务与业务方面的规章制度所确定的义务，而且包括日常生活准则所提出的义务。但是，国家只是要求那些有能力履行义务的人履行义务，即应当履行是以能够履行为前提的，所以，预见义务以预见可能为前提。而预见可能因人而异，需要具体确定。在判断行为人能否预见自己的行为可能发生危害结果时，应当把行为人的知能水平与行为本身的危险程度以及行为时的客观环境结合起来进行考察。有些行为人，按其知能水平来说，能够预见危险程度高的行为可能发生危害结果，但不能预见危险程度低的行为可能发生危害结果。有些行为人，在一般条件下能够预见某种行为可能发生危害结果，但在某种特殊情况下，由于客观环境的限制，却不能预见某种行为可能发生危害结果；在同样的客观环境下或对于危险程度相同的行为，有的行为人知能水平高因而能够预见危害结果，有的行为人知能水平低因而不能够预见危害结果。因而需要具体情况具体分析。

　　应当预见的内容是法定的危害结果。过失犯罪以发生危害结果为构成要件，构成要件是由刑法规定的，所以，行为人应当预见的结果不是一般意义的结果，也不是任何危害结果，而是刑法分则明文规定的危害结果。例如，在过失致人死亡时，行为人所应当预见的是自己的行为可能发生他人死亡的危害结果。

　　行为人能够预见因而应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，因而导致危害结果发生的，就成立疏忽大意的过失犯罪。

　　2、过于自信的过失。是指已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理状态。

　　过于自信的过失是有认识的过失。行为人已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，同时又轻信能够避免危害结果，这就是过于自信的过失的认识因素。行为人之所以在已经预见危害结果的情况下还实施该行为，是因为他轻信自己能够避免危害结果的发生，这表明行为人希望危害结果不发生。轻信能够避免，是指在预见到结果可能发生的同时，又凭借一定的主客观条件，相信自己能够防止结果的发生，但所凭借的主客观条件并不可靠，并不充分。轻信能够避免主要表现为过高地估计自己的主观能力，或者不当地估计了现实存在的客观条件对避免危害结果的作用，或者误以为结果发生的可能性小，因而可以避免结果发生。

　　过于自信的过失与间接故意具有相似之处，如二者均认识到危害结果发生的可能性，都不是希望危害结果发生，但二者的区别也是明显的：间接故意是放任危害结果发生，结果的发生符合行为人的意志，而过于自信的过失是希望危害结果不发生，结果的发生违背了行为人的意志；间接故意的行为人是为了实现其他意图而实施行为，主观上根本不考虑是否可以避免危害结果的发生，客观上也没有采取避免结果发生的措施．而过于自信的过失的行为人之所以实施其行为，是因为考虑到可以避免危害结果的发生；从法律用语上看，间接故意是“明知”危害结果可能发生，而过于自信的过失是“预见”危害结果可能发生。

　　【分 析】

　　朱某因婚外恋产生杀害妻子李某之念。某日晨，朱在给李某炸油饼时投放了可以致死的“毒鼠强”。朱某为防止其6岁的儿子吃饼中毒，将其子送到幼儿园，并嘱咐其子等他来接。不料李某当日提前下班后将其子接回，并与其子一起吃油饼。朱某得知后，赶忙回到家中，其妻、子已中毒身亡。关于本案，下列哪一说法是正确的？

　　A、朱某对其妻、子的死亡具有直接故意

　　B、朱某对其子的死亡具有间接故意

　　C、朱某对其子的死亡具有过失

　　D、朱某对其子的死亡属于意外事件

　　【解 析】

　　朱某对其子之死亡具有过失，而且是过于自信的过失。因为过于自信的过失是有认识的过失。朱某为防止其6岁的儿子吃饼中毒，将其子送到幼儿园，并嘱咐其子等他来接。这说明行为人已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，同时又轻信能够避免危害结果，这就是过于自信的过失的认识因素。但对于其妻子的死亡则直接故意。

　　（三）认 定

　　在认定疏忽大意的过失时，应当从分析行为入手，根据行为本身的危险程度、行为的客观环境以及行为人的知能水平，判断行为人在当时的情况下能否预见结果的发生，而不能站在事后的立场进行判断；不能因为结果严重就断定行为人能够预见、应当预见；也不能因为行为人所实施的是不道德或一般违法行为，就认定行为人能够预见危害结果的发生。

　　在认定过于自信的过失时，不能将合理信赖认定为轻信能够避免，例如，汽车司机在封闭的高速公路上驾驶汽车时，因合理信赖行人不会横穿公路而正常行驶，如果行人违反交通规则横穿公路而被汽车撞死的，该汽车司机不承担过失犯罪的刑事责任；不能将遵循了行为规则的行为认定为过于自信的过失，例如，从事科学试验的人总是预见了试验失败的可能性，但只要他们遵循了科学试验规则，即使试验失败造成了损失，也不能认定为过于自信的过失。

　　由于业务及其他社会生活上的关系，在特定的人与人之间、人与物之间形成了一种监督与被监督关系。监督者对被监督者的行为，在事前要进行教育、指导、指示、指挥，在事中要进行监督，在事后要进行检查；对自己所管理的事项，要确立安全的管理体制。进行这种监督与管理，是监督者的义务或职责。如果监督者不履行或者不正确履行自己的监督或者管理义务，导致被监督者产生过失行为引起了危害结果，或者由于没有确立安全管理体制，而导致危害结果发生，监督者主观上对该危害结果就具有监督过失。监督过失可以分为两种类型：一是因缺乏对被监督者的行为的监督所构成的狭义的监督过失：二是由于没有确立安全管理体制所构成的管理过失。

　　【分 析】

　　甲为上厕所，将不满1岁的女儿放在外边靠着篱笆站立，刚进入厕所，就听到女儿的哭声，急忙出来，发现女儿倒地，疑为是站在女儿身边的4男孩乙所为。甲一手扶起自己的女儿，一手用力推乙，导致乙倒地，头部刚好碰在一块石头上，流出鲜血，并一动不动。甲认为乙可能死了，就将其抱进一个山洞，用稻草盖好，正要出山洞，发现稻草动了一下，以为没死，于是拾起一块石头猛砸乙的头部，之后用一块磨盘压在乙的身上后离去。案发后，经法医鉴定，甲在用石头砸乙之前，乙已经死亡。依此情况，甲的行为构成何罪？

　　A、过失致人死亡罪

　　B、过失致人死亡罪与故意杀人罪（既遂）数罪

　　C、过失致人死亡罪与故意杀人罪（未遂）数罪

　　D、故意杀人罪

　　【解 析】

　　从开始的情况来看，甲是过失致乙死亡，成立过失致人死亡罪。后来又发现稻草动了一下，以为乙没死，即产生杀人的故意，于是拾起一块石头猛砸乙的头部，此时构成故意杀人罪的对象是不能犯的未遂。因果关系的错误不影响犯罪构成。因果关系错误的一般情况是第一个行为是故意行为，第二个行为是过失行为，第二个行为实现了第一个行为所追求的目的。因而以第一个行为所指向的犯罪的既遂认定。但本案恰好相反，第一个行为是过失行为，过失行为是没有犯罪目的的，因而这里也不存在因果关系错误的问题。由于行为人的认识错误，又故意实施了第二个行为，实际上第二个行为无法既遂（对象不能犯）。第二个行为是主体对客体认识的错误，成立故意杀人的未遂。第一个行为和第二个行为之间是互相独立的关系，因而认定为数罪。所以应认定其是过失致人死亡罪和故意杀人罪（未遂）数罪。

　　四、犯罪的目的与动机

　　（一）犯罪目的

　　虽然不具有故意与过失的行为不可能成立犯罪，但在某些情况下，具有故意的行为也可能不成立犯罪，因为某些犯罪的成立除了要求故意以外，还要求特定的目的。犯罪目的，是指犯罪人主观上通过犯罪行为所希望达到的结果，即是以观念形态存在干犯罪人大脑中的犯罪行为所预期达到的结果。犯罪目的实际上分为两类：

　　一是指直接故意中的意志因素，即行为人对自己的行为直接造成危害结果的希望（第一种意义的目的），如直接故意杀人，希望他人死亡就是行为人的犯罪目的。

　　二是指在故意犯罪中，行为人通过实现行为的直接危害结果后，所进一步追求的某种非法利益或者结果（第二种意义的结果），如刑法分则所规定的非法占有目的、牟利目的，等等。后一种意义的目的是比前一种目的更为复杂、深远的心理状态，其内容也不一定是观念上的危害结果。

　　这里所讨论的是后一种意义上的犯罪目的，研究这种目的的意义如下：

　　1、在某些犯罪中是区分罪与非罪的标准之一。刑法分则明文规定某些犯罪以具有特定目的为要件。如果行为人主观上不具有这种特定目的，则不构成犯罪或者只能构成其他犯罪，如赌博罪必须“以营利为目的”，否则不构成犯罪。这种犯罪称为目的犯。

　　2、在某些犯罪中是区分此罪与彼罪的标准之一。例如，同是收买被拐卖的妇女、儿童，如果出于出卖的目的，就构成拐卖妇女、儿童罪，如果不具有该目的，则仅成立收买被拐卖的妇女、儿童罪。

　　3、影响量刑。犯罪目的不同，说明行为人的主观恶性不同，因而导致行为的社会危害性产生差异，进而影响量刑。

　　（三）犯罪动机

　　犯罪动机，是指刺激、促使行为人实施犯罪行为的内心起因或思想活动，它回答行为人基于何种心理原因实施犯罪行为。故犯罪动机的作用是发动犯罪行为，说明实施犯罪行为对行为人的心理愿望具有什么意义。

　　产生犯罪动机需要具备两个条件：一是行为人内在的需要和愿望；二是外界的诱因与刺激。

　　犯罪动机与犯罪目的的共性表现在：都是行为人的心理活动，都通过犯罪行为表现出来，都反映行为人的某种需要，有时二者甚至是一致的。

　　犯罪动机与犯罪目的的区别在于：动机产生在前，目的产生在后；动机回答行为人实施犯罪行为的心理动因何在，目的回答行为人实施犯罪行为所希望发生的结果是什么；动机不以危害结果为内容，目的一般以危害结果为内容；同一性质的犯罪，动机可以多种多样，但目的只有一个；不同性质的犯罪，目的不相同，但动机可以相同。

　　犯罪动机是某些犯罪的构成要件要素。例如，刑法第399条所规定的“徇私”、“徇情”，刑法第423条所规定的“贪生怕死”等动机，就属于构成要件要素。此外，在以情节严重、情节恶劣为构成要件的犯罪中影响定罪，即当刑法分则规定情节严重、情节恶劣是犯罪的构成要件时，其中的情节包含了犯罪动机，因而动机的内容可能影响定罪。当然，动机的主要作用是影响量刑。同一犯罪的动机多种多样，不同的犯罪动机能够说明行为人的主观恶性不同，反映出改造犯罪人的难易程度，这是量刑所必须考虑的因素；

　　五、违法性认识的可能性

　　（一）概 念

　　违法性认识，是指认识到自己的行为是违法的。违法性认识的可能性，是指行为人在实施符合构成要件的行为时，能够认识到自己的行为是违法的。成立犯罪是否需要违法性的认识（可能性）、违法性的认识在犯罪论上处于何种地位，是存在争议的问题。违法性的认识问题，大多是作为违法性的错误（禁止的错误）问题从反面进行议论的。违法性的错误，是指没有事实错误，但不知道其行为在法律上是不被允许的，或者错误地以为其行为被法律所允许的情形。违法性的错误可以分为两种情形，一是可以回避的违法性的错误，在此情形下，行为人具有违法性认识的可能性；二是不可回避的违法性的错误，于此情形下，行为人没有违法性认识的可能性。

　　违法性的认识是对刑法的禁止规范或者评价规范违反的认识，所以，违法性的认识大体是指对形式的违法性的认识，而不是指实质的违法性（社会危害性）的认识。但是，违法性的认识不包括刑罚可罚性、法定刑的认识。换言之，对刑罚可罚性、法定刑的认识错误，不属于法律认识错误，不影响责任的程度。例如，根据刑法规定，对人户抢劫本应适用加重法定刑，但行为人在行为时误以为对人户抢劫仅适用基本法定刑。这种认识错误不属于违法性的错误。

　　实施了符合客观构成要件的违法行为的行为人不具有违法性认识的可能性时，不能对其进行法的非难。一方面，具有违法性认识的可能性时，才能产生遵从法的动机，才具有非难可能性；对于不可能知道自己的行为被法律禁止的人，不能从法律上要求他放弃该行为，因而不能追究其责任。唯有如此，才能保障行为人的行动自由。另一方面，刑法具有不完整性，且实行罪刑法定原则，侵犯法益的行为并不一定被刑法规定为犯罪。因此，即使行为人认识到自己的行为侵犯了某种法益，但合理地相信自己的行为并不被刑法所禁止时，即违法性的错误不可回避时，就不具有非难可能性。这一道理，不仅适用于故意犯，也适用于过失犯。换言之，违法性认识的可能性，是独立于故意、过失之外的故意犯与过失犯共同的主观要素。

　　（二）违法性的错误及其回避可能性的判断

　　1、违法性的错误的类型。违法性的错误，是指行为人认识到了符合客观构成要件的事实，但不知道自己的行为被法律所禁止的情形，也称为禁止的错误（行为原本被法律禁止，但行为人误以为不被法律禁止）。违法性的错误存在以下类型：

　　（1）直接的禁止的错误，即就禁止规范的存在有认识错误的情形。如误以为违法行为是合法行为而实施。

　　（2）间接的禁止的错误，即行为人虽然认、识到行为被法律所禁止，但错误地认为，在其具体案件中存在正当化规范，因面不违法。其中又包括两种情形：一是对法秩序并不承认的正当化规范存在本身的错误（容许的错误），二是对法秩序承认的正当化规范的界限作扩大解释的情形（容许界限的错误）。

　　（3）涵摄的错误（包摄的错误），即错误地解释构成要件要素，误以为自己的行为不符合构成要件要素的情形。显熬，这是一种解释的错误。涵摄的错误不是事实的错误，并不妨碍故意的成立。但是，涵摄的错误只是在某些场合可能成为禁止的错误。例郊，向主管机关询问后得到允许而以为其行为不符合构成要件的，就应认定为禁止的错误。

　　（4）有效性的错误，即行为人知道禁止规范，但误以为该规范无效的情形。

　　2、违法性的错误与事实的错误的界限。从事实的错误到违法性的错误之间，大致存在五种情形：

　　（1）自然的物理的事实的错误，如将人误认为狗而杀害的情形。这是最明显的事实的错误，不成立杀人故意。

　　（2）社会意义的错误，如行为人本来在贩卖淫秽文书，但误以为其贩卖的不是淫秽文书。这种错误也属于事实的错误。由于对事项的社会意义的认识，只要有行为人所属的外行人领域的平行评价就足够了，所以，只有在对这样的平行评价存在错误时（以为其他人都认为该文书不属手淫秽文书时），才是社会意义的错误。

　　（3）规范的事实的错误，是指对由民法、行政法等提供意义的事实的错误（大体上是社会意义的错误的一种）。例如，对盗窃罪的构成要件中的“公私”财物这一要素，如果不进行法的性质的理解就不可能得出正确结论。行为人的所有物在国家机关管理之下时，根据法律规定属于公共财物，行为人误以为是自己的财物而取回的，究竟是事实的错误还是违法性的错误，还存在争议。

　　（4）规范的评价的错误，即行为人对其行为的违法评价存在错误的情形，是典型的违法性的错误。

　　（5）法的概念的错误（涵摄的错误）。例如，行为人将他人的笼中小鸟放出，但误以为其行为不属于“毁坏财物”。这种情形不影响毁坏财物罪的故意。再如，误以为共同占有的物不是“他人的财物”而出卖的，也不影响盗窃罪的成立。

　　关于事实的错误与违法性的错误的区分基准，理论上存在不同学说。一般来说，关于客观构成要件该当事实的错误、关于排除犯罪事由的前提事实的错误，以及法律的事实的错误，是事实的错误；关于规范的评价的错误，是违法性（法律）的错误。据此，可以得出以下结论：

　　（1）即使不知道客观构成要件要素中记述的概念本身，但知道其要素的形状、机能、效果、法益侵害性时，也能认定故意。例如，即使不知道“甲基苯丙胺”这一名称，但知道其形状、性质，知道它是“滥用后会形成身体的、精神的依赖，可能对个人、社会带来重大害恶的药物”，就可以认定故意。

　　（2）就规范的构成要件要素而言，对法律的事实本身的错误，属于事实认识错误，对自己行为的法律评价属于法律认识错误。例如，行为人认识到自己的所有物在国家机关管理之中，但以为可以随时擅自取回该物便擅自取回该物。行为人没有事实认识错误，即具备盗窃罪的故意，但存在法律认识错误。行为人没有认识到其所有物在国家机关管理之中的，则属于事实认识错误。

　　（3）假想防卫、假想避险是一种事实认识错误。

　　3、违法性的错误的回避可能性的判断。如前所述，行为人不可能认识到行为的违法性时，或者说不可避免地产生违法性的错误时，不能以犯罪论处。那么，以什么基准、如何判断违法性认识的“可能性”？这与缺乏违法性的认识“是否不可回避”是本质相同的问题。只要缺乏违法性的认识具有“相当的理由”，行为人认为其行为被法律允许具有“可以接受的理由”，就应认为行为人没有违法性认识的可能性，因而不能以犯罪论处。

　　要认定存在违法性错误的回避可能性，必须具备以下条件：

　　（1）行为人必须具有认识违法性的现实可能性；

　　（2）行为人必须具有对其行为的法的性质进行考量的具体契机；

　　（3）必须可以期待行为人利用向其提供的认识违法性的可能性。

　　回避可能性的判断基准，不是“一般人”，而是具体状况下的“行为者本人的个人的能力”。

　　要避免违法性的错误，就需要进行法的状况的确认。大体而言，下列三种情形提供了对法的状况进行确认的契机：

　　（1）对法的状况产生了疑问时。行为人对法的状况产生疑问，意味着对行为的违法性产生疑问，但行为人没有真正地考虑该疑问，而是轻率地相信其行为具有合法性时，存在违法性的错误，而且该错误是可能避免的，行为人存在责任。在行为人对法的状况进行了咨询等情况下，并非一概具有或者不具有避免可能性。例如，行为人遵从最高人民法院的判例产生了违法性的错误时，在判例有分歧时，如果行为人遵从了上级法院的判例而产生了违法性的错误时，行为人信赖了主管机关的见解产生了违法性的错误时，这些错误应属于不可避免的错误。行为人信赖作为私人的专家意见而产生违法性的错误时，并非均属于不可避免的错误，因为即使是律师、法律学者等专家，也不属于对刑罚法规的解释、运用、执行负有法律责任的公务员，所以，如果允许信赖私人意见而行为，就有害于法制度的统一性。但另一方面，完全不允许国民信赖专家的意见，也是存在疑问的。所以，当行为人在信赖具有资格的法律家的意见时，应当进行具体的判断，有时也能排除责任。

　　（2）知道要在法的特别规制领域进行活动时。行为人要在法的特别规制领域从事活动时，没有努力收集相关法律情报的，其违法性的错误原则上属于可能避免的错误，不排除责任。

　　（3）知道其行为侵害基本的个人的、社会的法益时。行为人认识到自己的行为侵害他人或者公共的安全时，即使具有违法性的错误，该错误也是可能避免的，不排除责任。

　　六、期待可能性

　　（一）概 念

　　所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性的理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。期待可能性不仅存在着有无的问题（是否排除责任），而且还存在程度问题（是否减轻责任）。

　　（二）判断标准

　　所谓期待可能性的判断标准，是指判断行为人在实施符合构成要件的违法行为时是否具有适法行为的期待可能性的标准。这是期待可能性理论中争议最大的问题。

　　1、行为人标准说主张，以行为时的具体状况下的行为人自身的能力为标准。如果在当时的具体状况下，不能期待该行为人实施适法行为，就表明缺乏期待可能性。可是，如果行为人本人不能实施适法行为，就不期待其实施，那么就没有法秩序可言。而且，这一学说不能说明确信犯的责任，因为确信犯大多认为自己的行为是正当的，倘若以行为人为标准，这些人就缺乏期待可能性，因而不能承担责任，但事实上并非如此。

　　2、平均人标准人说认为，如果对处于行为人状态下的通常人、平均人，能够期待其实施适法行为，则该行为人也具有期待可能性；如果对处于行为人状态下的通常人、平均人，不能期待其实施适法行为，则该行为人也不具有期待可能性。但是，此说没有考虑到对平均人能够期待而对行为人不能期待的情况，这就不符合期待可能性理论的本意。

　　3、法规范标准说或国家标准说主张，以国家或者国家的法秩序的具体要求为标准，判断是否具有期待可能性。因为所谓期待，是指国家或法秩序对行为人的期待，而不是行为人本人的期待，因此，是否具有期待可能性，只能以国家或法秩序的要求为标准，而不是以被期待的行为人或平均人为标准。然而，期待可能性的理论本来是为了针对行为人的人性弱点而给予法的救济，所以，应考虑那些不能适应国家期待的行为人，法规范标准说则没有考虑这一点；而且究竟在什么场合国家或法秩序期待行为人实施适法行为，是一个不明确的问题，因此，法规范标准说实际上没有提出任何标准。

　　其实，上述三种学说只是把握了期待可能性判断标准的部分侧面，其对立并无重要意义。就行为人的身体的、心理的条件等能力而言，必须以具体的行为人为基准，而不可能以一般人为基准，但这并不意味着，以“因为是这个行为人所以没办法”为由而排除责任。“平均人”也不意味着统计学意义上的平均人，而是在何种程度上可以期待适法行为的意义上而言的，纯粹是规范的概念。在期待一方与被期待一方存在紧张关系时，如何判断就是规范问题。总之，只能在考虑行为人的能力的前提下，判断能够期待行为当时的行为人通过发挥其能力而不实施违法行为。