【摘要】2006年以来，通过以问卷和访谈等形式在甘肃、宁夏等地开展的一系列对西部缺水地区雨水集蓄现状的实地调研和分析，我们发现西北地区雨水集蓄工程建设与保护在取得长足进步的同时，也存在着诸多法律问题。本文试从雨水集蓄工程的技术规范与工程实体两个方面探讨在西部地区雨水集蓄工程建设和保护中应当引起注意和着手解决的若干现实问题，以便为更好地促进西部地区雨水集蓄建设发展提供一些有益的思考。
【关键词】工程保护;合同;体制;权利救济
【写作年份】2007年


【正文】
　　2006年以来，我们通过大量的实地调查、资料收集，以问卷和访谈等形式对西北干旱缺水地区雨水集蓄现状进行了调研和分析。在调查中我们得知，近些年来，随着雨水集蓄利用技术的长足发展，一系列关于雨水集蓄工程保护与维修的法律问题也应运而生，本文试就这一问题进行一些粗浅的探讨。
　　
　　一、雨水集蓄工程保护中的技术规范问题
　　
　　在就雨水集蓄工程建设与保护方面进行的实地调研中，笔者发现了诸多因为缺乏以合同形式订立的明确债权关系而导致的工程技术与规范方面的一系列问题。
　　
　　在我们前去调查的甘肃省榆中县，当地的集雨灌溉办公室专门出台了《榆中县集雨节灌工程建设质量标准》。可是在实地考察中，一些地方的雨水集蓄建设项目并未按照建设规范进行建造，尤其是用于农业灌溉的公用水窖。一般说来，建造雨水积蓄工程需具备下列流转程序：（1）首先应根据当地地理环境、降水情况选择窖址，并由专业技术人员设计水窖结构；（2）建造伊始，定作人需与施工方订立合同。《合同法》第二百五十一条规定：“承揽人需要按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人则需向其支付报酬。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”；（3）是否有书面合同。而是否有合同主要受规模、对象、是否有偿三个因素的影响与制约。在调研中我们发现，绝大部分雨水集蓄工程的建设都没有书面合同，只要当事人达成合意即可产生效力，即使有书面契约，也只是对施工所涉及的一些问题进行简单说明，而没有关于违约责任、双方权利义务等方面的规定。若是为自家人畜饮水所建，农户会依照自家所需请熟悉的施工师傅为其精心设计、建造，勿需向其支付工资，只需按照当地礼仪表示酬谢即可，而使用扶贫资金修建的用于灌溉的水窖时，则会敷衍了事，粗制滥造，双方对待流转程序的态度颇为随意，从而导致了工程建设规格及标准失范，双方权利义务不明确，施工方的保护义务丧失。而原本约定的各种口头协议碍于人际关系，在农村这个特定地区也失去了其固有的作用。
　　
　　二、雨水集蓄工程保护中的工程实体问题
　　
　　（一）雨水集流窖的保护
　　
　　在调研地，所有的集雨工程都没有相关的合同文本来规定其物权性质，至于政府全额出资或部分投资修建的水窖等，更是没有明确说明此水窖以及所蓄雨水应归谁所有、管理，因此当事人对于水窖或集雨场的约束与管理也极为放松。在榆中县北山地区，我们对中连川乡、贡井乡和吕家岘乡进行了实地调查。在前往调查的途中处处可见田间地头那些已建成的蓄水工程和配套工程外观质量粗糙、低劣，还不时会发现一些破损不堪的水窖，窑体透水与坍塌情况也是随处存在，并由此引发大片土地的土壤肥力不够、农作物质量大幅度下降等一系列问题。究其原因，基本属于管理不善或无人看护所致。而村子里，农户房前屋后的水窖及配套设施管理却明显好于田间地头的水窖和集雨场。房前屋后水窖不仅蓄满了水，窖台窖盖设施完好，集水场地面平整，没有杂物，而且窖内水质良好。同一个村庄，同样自然条件，两种不同状况，不难说明雨水集蓄利用工程仍存在管理上的法律欠缺。调查中获知在当地某村，曾因产权不明确而发生过纠纷，分配给两个生产队的两口农业灌溉水窖因地理因素建在了相邻的地方，由于修建伊始就未明确这两口水窖归属于哪个生产队，也未分派专人看管维修，于是农户们便肆意使用所蓄雨水，并在两口水窖相继坍塌后将窖盖搬回家自行使用。随后这两个生产队因灌溉时无水可用而互相推诿责任，继而分成两派大打出手，村委会介入后仍未得到解决。
　　
　　《物权法》第三十二条规定：“物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。”第三十三条规定：“因物权的归属内容发生争议的利害关系人可以请求确认权利。”由于民间雨水集蓄工程的建设保护多是口头约定，而不进入相应的法律调解程序，其随意性强，双方权利义务关系也无明确约束，再加之自然习惯多，法律意识欠缺，法律条文中也尚未有相应的明文规定此类责任应由谁来承担，因此诸多纠纷难以有效解决的尴尬场景也是司空见惯，如政府出资扶持修建的水窖常常成了应付领导检查的样子货，由劣质水泥或敷衍施工造成的“玻璃水窖”也往往不堪一击。
　　
　　《甘肃省集雨节灌工程建设管理办法》第二十三条规定：“实行谁投入，谁建设，谁所有，谁使用，谁管护，责、权、利统一。”在农村这样一个特定区域内，由于雨水集蓄利用工程主要是以户为单位分散建设，而且集雨工程发展到一定规模后，投资比例以农户占主导地位，又逐渐趋向于分单元自主兴建，工程建设上也简单易行，在动工兴建时应进一步明晰产权，落实管理主体，让农户自行管理运行。此外，也不妨借鉴成功经验，以有利于工程长期稳定运行为原则，采用股份、拍卖经营权或租赁承包等措施加强落实每处工程的产权和管理主体，从而调动农民的建设积极性和管护责任心。[1]
　　
　　（二）雨水集蓄灌溉设施的保护问题
　　
　　由于受现行的家庭联产承包责任制所制约，群众采取的是长期承包使用土地，而对灌溉工程设施实行集体所有、集体经营、农户受益的管理体制，土地、灌溉工程设施、劳动力等各生产要素相互脱节，工程管理不到位，保护权责不明确，致使工程利用率低下，生产受到了极大制约。笔者认为可以通过以下几种方式来实现雨水集蓄灌溉设施的保护。
　　
　　1、分立经营权、所有权的合同经营
　　
　　根据相关调查显示，河北省唐山市丰南区也曾存在着相似的情况，但他们积极地探索了运行机制，并制定实施方法，以确保灌溉工程良性运行。[2]而吉林省也制定了《吉林省农村水利管理条例》，其中第二十五条规定：“国家投资为主兴建的农村水利工程由各级农村水利管理机构管理；集体投资为主兴建的农村水利工程由集体管理；个人投资兴办的农村水利工程由个人管理。小型农村水利工程可实行承包、租赁、拍卖和股份合作经营。”那么，在干旱的西北地区，同样也可以采取各种有效的方式，对灌溉设施进行承包、租赁，并与村集体签订合同，明确规定双方的责任与义务，建立权、责、利相统一的收入、经营和管理体制。通过这些行之有效的激励与约束机制，遵从所订立的合同，任务人对机泵、管灌等设施进行保护和维修，保证工程最大效益的发挥。而工程所有权与经营权分离后，也会使现有的灌溉工程充分发挥效益，使之走上良性发展道路。
　　
　　2、建立农村灌溉用水专业经济合作组织
　　
　　在法律程序上成立一个由地方政府、村民委员会、水管单位和农民代表组成的用水户协会，以某一灌溉区域为范围，由农民自愿组织起来实行自我服务、民主管理的农村用水合作。对农民进行相关知识培训；确定灌溉边界，划分用水小组，选举用水户代表，推选协会执委会候选人，并对执委会候选人和用水户代表进行培训；对协会内农户情况进行调查和登记；这些准备工作完成后，召开用水户代表大会，选举协会执委会成员，制定协会章程和各种管理制度，成立用水户协会，并在当地民政部门注册登记。用水协会属于农村专业经济合作组织，具有法人资格，是实行自主经营、独立核算、非营利性的群众性社团组织。同时用水户协会作为独立的社团法人，在法律和政策范围内享有自主管理的权利，任何组织和个人不能干涉协会内部事务，但协会也接受政府、水管单位及会员等的监督。在自主管理方面，处理好协会与村委会的关系，特别是只灌溉一个村的协会，要明确协会与村委会不同的责、权、利。随着条件的成熟，逐步将灌溉设施所有权移交用水户协会，并保证移交的灌溉设施能运行良好，如果将破损严重的灌溉设施当成甩包袱一样移交给用水户协会，反而增加协会和农民的负担。灌溉设施经营管理权或产权移交给协会后，能增强农民的主人翁意识，调动他们参加灌溉设施维护管理的积极性，协会也可以利用灌溉设施开展多种经营。
　　
　　3、切实推动政策性农业设施保险
　　
　　雨水集蓄工程作为一种农业灌溉手段，它的好坏直接关系着农业生产的效益，是缺水地区农民群众拥有的一种重要生产资料。因此，雨水集蓄灌溉设施作为一种农业经营生产中必要的固定物产，迫切需要农业保险的支持，以化解农业经营风险，安心生产，稳定经营。
　　
　　党的十六届三中全会提出将“建立政策性农业保险制度”作为深化农村改革、完善农村经济体制的一项重要政策工具，探索利用保险机制来促进“三农”问题的解决方式。但目前由于农业保险的高风险、高赔付，农民的有效需求不能足够支持一个完全商业化的农业保险市场，我国保险公司由于担心亏损，而不愿涉足农业保险的多数险种，农业保险业务量呈逐年负增长，农业保险市场“失灵”。而农业作为母体性产业，是国民经济的基础，是占总人口70％以上农民最主要的生活来源，有农业保险作保障，农业生产趋于稳定，经营者的收益保障程度提高，有利于改善农业和经营主体的经济地位，增加就业增长和区域稳定，是实现经济持续发展的根本保障。因此通过农业保险促进农业的稳定、发展直接影响到国民经济和社会的稳定发展。如果要真正保障农民利益，缩小城乡差距，我们就必须要根据农民个体生产经营、农业产业化和农村交通及基础设施发展的需要，制定具有可操作性的全国及地方农业保险法规，着力开发适应农民和农村需要的保险产品，提供小额贷款人意外保险、设施农业保险、安全农产品质量保险等等，为农村经济发展提供更全面的保险保障，促进农村经济平稳健康发展。
　　
　　四、结论
　　
　　广大农民对被侵害的权利的救济,大多都会采用私力救济的途径。由于中国乡土社会的传统模式，群众的行为更多的是按照长久以来形成的习惯进行,并非按照法律的规定。在乡土社会中实际作用的往往是农村里的习惯法。 “传统从来就是一种现实的力量,它既记录在历代典籍之中,也活在人们的观念、习俗与行为方式之中,并直接影响着各项制度的实际运作过程,不管这些制度是用什么样的现代名称。”[3]中国农村乡土生活、熟人社会的现状，往往会使当事人碍于颜面，想要为自己保留更多的人情，较好地维护人际关系，所以在权利救济方面，绝大部分当事人都会采取私力救济的方式，即使他们并不知道什么叫“私力救济”，可是这种形式在农村仍然占有很重的分量。此外，在中国传统的司法官看来，解决纠纷才是最重要的，而不是意图通过具体的纠纷解决来“建立一套旨在影响当事人和其他人的未来行为规则”[4]。所以，在处理邻里纠纷时，司法官常以解决纠纷为导向，必要时会牺牲法律规则来服务于现实之需，这种现象在基层法院也是司空见惯之事。
　　
　　可是当在双方权责关系难以明确的情况下，依靠国家司法权来确定双方的权利义务关系比民间调解更具有说服力。政府可以依据行政合同，通过协商与合意的达成机制，为当事各方提供了一个交流的平台，使各种利益诉求得以伸张，各种矛盾和冲突在相互沟通中妥协、调和直至达成最后的协议。这样，合同的内容也就能够满足各种不同的利害关系人的不同要求，达到双方权利的充分主张。由于在合同缔结过程中的充分协商，权利或权力与义务及相关的积极与消极法律后果事先都做出了明确的约定，合同在履行的过程中相对来讲也就较少产生法律纠纷。即使产生纠纷，由于合同明确了双方当事人的权利和义务，合同持有的契约精神使当事人之间在法律纷争的处理上更易通过协商而不是司法程序来解决。[5]
　　
　　通过实现对权利的救济，法律及其建构的作用也被充分发挥。权利的行使需要权利主体对权利的强烈意识。当前农村最紧迫的是培养农民的法律意识和权利意识，而农民的法制化进程在一个市场化、个人化的新时代，在个人承包制的背景下进行，其重中之重是加强经济推动的组织建设,国家制度应该促进而不是束缚这一趋势。[6]所以，从法律、制度的层面上提升农民法律维权意识以及组织化程度来保护农民的平等参与权利，已是势在必行。因此，在雨水集蓄工程建设不断推进的同时我们必须重视与之相伴而产生的法律问题，从权利与义务两方面完善雨水集蓄工程中的法律缺损，最大程度地保障雨水集蓄工程的高效运作，促进西部地区经济建设的发展。


【作者简介】
张静敏，女，兰州大学法学院2005级民商法硕士研究生；贾登勋，男，兰州大学法学院副院长，教授，硕士生导师，从事环境法和民商法研究。


【注释】
国家社科基金“西部干旱雨水集蓄利用法律问题研究”项目(06xfx007)和教育部人文社会科学基金“西部缺水地区雨水资源利用法律问题研究”项目(05JA820012)阶段性成果
[1]王卓：《西北黄土高原区雨水高效利用模式》，载《发展》，2006年第11期
[2]魏秀爱：《唐山市丰南区节水灌溉工程调查分析》，载《河北水利》，2005年第11期
[3]曹锦清：《黄河边的中国》，上海文艺出版社，2000年版，第125、312页
[4]转引自顾元：《衡平司法与中国传统法律秩序》，中国政法大学出版社，2006年版，第8页
[5]魏立超：《行政合同特权的程序控制》，载中国优秀硕士学位论文全文数据库.
[6]梁爽：《弱势群体的宪法权利保护比较研究》，人大复印资料宪法学行政法学，2004年第11期，第29页.