【摘要】近年来，各种类型的违法建筑（如“小产权房”等）在我国各地广泛存在，而居高不下的房价在一定程度上更是对违法建筑的蔓延起到了推波助澜的作用。违法建筑的大量出现，除了带来建设秩序、城市管理等诸多挑战之外，因违法建筑而引发的民事纠纷也日益增多。探讨和分析违法建筑的买卖、租赁、抵押等法律问题，具有重要的现实意义。
【英文摘要】 In recent years, various types of illegal building (such as “small property right”, etc.) in our country exists extensively, and the high price of the real estate is in a certain extent to the spread of illegal building has an important role. Illegal building, besides bring order, urban management challenges, due to illegal building of civil disputes are increasing. It has an important practical significance to discussing the transactions of illegal building, the tenancy of illegal building, and the mortgage of the illegal building.
【关键词】违法建筑；物权法；买卖；租赁；抵押
【英文关键词】illegal building；property law；transactions；tenancy；mortgage
【写作年份】2009年 
  【正文】
 目前，房价无疑已成为最受人们关注的焦点之一，而政府住房保障的水平及能力远不能满足人们的住房需要。为了实现居者有其屋，人们通过各种方式实现住房梦，各种类型的违法建筑（如“小产权房”等）应运而生。因违法建筑引起的民事纠纷亦随之日益增多。本文在物权法视野下对包括“小产权房”在内的违法建筑的买卖、租赁、抵押等法律问题，进行深入而全面的研究，以期为解决因违法建筑引起的民事纠纷提供指导。

一、违法建筑概述

所谓违法建筑，是指不符合城乡整体规划、土地利用总体规划，或者未办理或超越建设用地规划许可、建筑工程规划许可进行建设而处于不合法状态的建筑。违法建筑所违之“法”，应为公法，主要是涉及土地利用管理、城乡规划和建设秩序管理等方面的法律法规。

违法建筑的违法性表现在两方面：一是，建设行为的违法性，又称程序违法，即违法建筑的建设行为未获得相关行政主管部门的审批、许可，或未严格按照主管部门的审批、许可进行建设。二是，建筑物本身的违法性，又称实质违法，即违反相关法律法规中的义务性或者禁止性规定。违法建筑违反了《土地管理法》、《城乡规划法》、《建筑法》等法律法规中的禁止性规定，如违反土地利用总体规划、城乡规划的实施等。

二、违法建筑利用的现实意义

我国现存的大量违法建筑中，有相当多的违法建筑并非必须要立即拆除。例如，有的建筑用地虽属农用地，但符合未来用地规划，经征收后可以转化为建设用地；有的建筑物虽属于违反城乡规划，但并不妨碍当前的城乡规划或者近期的城乡规划；有的建筑物属于程序性违法，即没有办理建设工程规划手续，但工程本身实际上并不违反城乡规划，如能完善相关手续，还可以转化为合法建筑。上述种种违法建筑，作为人类创造的现实财富，客观上并不会因为其先天违法性而被闲置，相反，他们已经并且还将服务于人们的生产、生活。[1]

三、违法建筑买卖的法律效力

建筑人建造违法建筑一般是为了自己使用，但是也有将其出售获取利益的。随着我国房地产市场的高速发展，商品房价格不断攀升，人们对于住房的需求，与高房价之间的矛盾日益加深。作为对现实状况的某种回应，全国各地产生了大量在集体土地上兴建房屋向城市居民进行销售的现象，虽然这些房屋多属于违法建筑，无法获得法律的认可，但是相较于合法商品房的高额价格而言，这些房屋受到了市场的广泛欢迎，甚至在一定程度上成为实现居者有其屋的一个有效途径。这就是近年来炒得沸沸扬扬的所谓“小产权房”现象。因违法建筑引发的民事纠纷日益增多，如备受关注的北京宋庄画家房屋买卖纠纷案。

负担行为是指使一个人相对于另外一个人（或若干人）承担为或不为一定行为义务的法律行为。处分行为是指直接作用于某项现存权利的法律行为，如变更、转让某项权利、在某项权利上设定负担和取消某项权利等。[2]负担行为是产生请求权的法律行为，而处分行为是产生支配权的行为。买卖的过程存在两个法律事实：一是作为物权变动原因的买卖合同，二是作为这一原因的结果的所有权转移。订立买卖合同的行为，在当事人之间设立债权债务关系，是物权变动的原因行为，买卖合同是给双方当事人设定了负担的行为，因此被称为负担行为。转移所有权的行为是物权变动的结果行为，是直接处分所有权的行为，因此被称为处分行为。

在任一种以物权的设立、转移、变更为目的的交易中，如果能够顺利完成，就会产生负担行为，也会产生处分行为。其中负担行为是这一交易的原因，所以这一行为又被称为原因行为或者基础行为；而后来发生的物权实际设立转移变更的行为是交易的结果，所以它又被称为结果行为。在依据法律行为发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，它们的成立生效依据不同的法律根据，即所谓的“区分原则”。[3]我国《物权法》第15条中已明确规定了物权设立、变更、转移、消灭的负担行为与处分行为的效力相区分的原则。根据“区分原则”，作为原因行为的负担行为与作为结果行为的处分行为依不同的法律根据生效，因此违法建筑买卖的债权效力与物权效力应当依不同的法律根据而生效。

违法建筑买卖的债权效力能否生效，取决于订立该买卖合同的负担行为的效力。违法建筑买卖合同不同与一般买卖合同的特殊之处就在于其标的物的违法性，因违法建筑无法初始登记产生无法办理产权过户登记等法律问题。违法建筑买卖的标的物具有先天违法性，但标的物的违法性不能等同于法律行为的违法性。正如有学者所言“标的物违法是指标的物的产生不符合法定的程序或法定的方式或其它法律禁止性规定，而法律行为违法是指该行为有损私人利益或社会公共利益，故该行为可能会被宣布无效或被撤销。真正影响法律行为效力的并非是标的物的违法性，而是法律行为的违法性。”[4]违法建筑虽具有先天违法性，但是以其为标的物的买卖行为的效力并不因此而必然违法。违法建筑的利用具有现实意义，违法建筑的买卖在一定的时空范围内可以做到物尽其用、促进商品流通，且目前我国法律也无将违法建筑买卖行为认定为无效行为的规定。因此，违法建筑的违法性不能阻却买卖合同的有效成立。

违法建筑无法初始登记导致无法办理产权过户登记，亦不能影响买卖合同的效力。负担行为（原因行为）只能按照负担行为的生效要件判断其是否生效，物权是否发生变动不是该行为的生效要件。如果该行为是一项债权关系的约定，那么该行为的成立与生效都应该按照债权关系法律行为的判断标准确定。[5]建筑人出卖违法建筑，违法建筑因无法初始登记导致无法办理产权过户登记，不能发生建筑物所有权转移的物权效力，买受人不能取得建筑物的所有权，即违法建筑买卖的结果行为不生效。但结果行为不生效并不意味着物权变动的原因行为不生效，因此，违法建筑买卖不发生物权变动效力，并不影响买卖合同的债权效力。违法建筑买卖合同产生债权效力，建筑人作为出卖方，依合同负有交付违法建筑的义务，买受人得依买卖合同而占有违法建筑，并可以为使用和收益。

违法建筑买卖的物权效力，取决于建筑人出卖建筑物的处分行为的效力。根据物权法原理，不动产买卖若要发生物权变动的效力，必需进行不动产物权变动登记，即所谓的不动产物权变动登记生效主义。对此，我国《物权法》第9条已经明确作出规定。因此，不动产物权的转让，必须依法进行登记才发生物权转移的效力，受让人才能取得该物权；相反，若未经登记，纵使买卖合同有效，也无法发生物权转移的效力，受让人无法取得该物权。违法建筑由于其先天违法性，无法进行产权初始登记，也就无法办理过户登记，即违法建筑买卖无法进行不动产转让登记。通过以上分析可知，违法建筑买卖由于违法建筑的违法性无法进行所有权转移登记，即建筑人出卖建筑物的处分行为不产生物权变动的效力，买受人不能取得建筑物的所有权。

综上所述，违法建筑买卖的法律效力是：（1）只要订立买卖合同的行为符合法律行为的有效要件，则发生债权效力。建筑人作为出卖人依合同负有交付违法建筑的义务，买受人可依买卖合同而占有违法建筑，并可以为使用和收益。（2）违法建筑买卖不发生物权变动的效力。即出卖人虽转移建筑物的占有，但是并不发生所有权转移的法律效果。出卖人亦不得以此为由要求买受人返还建筑物，买受人对于建筑物的占有受法律保护。

四、违法建筑租赁的法律效力

目前，建筑人将违法建筑出租给承租人获取租金收益的现象广泛存在，尤其是在沿海经济发达地区。如沿海发达城市中大量出现并长期存在的“城中村”、“农民房”等多属于违法建筑，建筑人将这些违法建筑出租，既是自己活动租金收益，又满足了人们基本的居住需求。那么违法建筑租赁的法律效力究竟如何？

建筑人因其建造行为而取得对建筑物的占有利益，违法建筑的先天违法性不能影响建造人对建筑物的占有、使用、收益。根据我国《民法通则》第58条及《合同法》第52条的规定，认定合同无效的标准是违反法律、行政法规的强制性规定。可见，合同是否无效的关键是考察合同是否违反了全国人大及其常委会通过的法律或国务院通过的行政法规，其他诸如地方性法规、规章等的规定均不足以作为认定合同无效的依据。因此，违法建筑租赁合同的效力取决于其是否违反了法律、行政法规的强制性规定。我国现行的法律体系中，关于违法建筑不得出租的规定[6]多出现于地方性法规、部门规章、政府规章及规范性文件中，而法律、行政法规中尚未有此类规定。所以，违法建筑租赁合同的标的物虽然具有违法性，但是租赁合同尚不构成违反法律、行政法规的强制性规定。

违法建筑租赁尽管标的物违法，但是不影响合同效力，只要符合法律行为的生效要件，合同即有效，产生债权效力。建筑人依合同将违法建筑转移给承租人占有、使用，承租人依合同向建筑人支付租金。

五、违法建筑抵押的法律效力

抵押是指：“债务人或第三人不转移担保物之占有，将该财产作为债权之担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”。[7]违法建筑抵押即是以违法建筑作为抵押物设定抵押，担保债权的实现。

我国《城市房地产管理法》第46条规定，房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。因此，房地产抵押的标的物必须是合法的房地产，即作为抵押物的房地产必须是取得房地产权证的合法房地产。违法建筑无论实质违法还是程序违法，在法律属性上都构成违法，不具有合法性，因此无法以违法建筑作为抵押物来设定抵押。同时，我国《物权法》第184条及《担保法》第37条均规定，所有权不明或者有争议的财产不得抵押。建筑人对违法建筑并不拥有法律上的所有权，只是一种占有的事实状态，只享有占有的利益[8]，故违法建筑不具有明确的所有权，无法设定抵押。

我国《物权法》第187条规定，以建筑物为抵押物设定抵押权的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。可见，我国物权立法中对于建筑物抵押的设定采取的是登记生效主义，只有依法办理了登记的建筑物抵押才生效，抵押权才产生；而未经登记的建筑物抵押则不生效，抵押权不产生。因此，房地产抵押须依法办理抵押登记，否则，该抵押无效。违法建筑因其违法性，无法办理初始登记，进而也无法以其作为抵押物办理抵押登记。违法建筑因其违法性，不能作为合法的抵押物，也不能依法办理抵押登记，因此违法建筑抵押无效。

六、附有违法建筑的房屋利用

近年来，在已交付使用的住宅小区内出现了大量违法搭建的行为。建筑人在现有房屋的四周、院落、屋顶、阳台等擅自搭建建筑物。通过违法搭建行为建成的违法建筑，有的与原有商品房结构相联依附于原有房屋，有的独立于原有房屋但是位于原有房屋自用土地范围内，原合法商品房即成为附有违法建筑的房屋。

附有违法建筑的房屋在法律性质上具有双重性，其原有房屋性质为合法建筑；未经建设工程规划许可审批而擅自搭建形成的建筑物不具有合法性，属于违法建筑。因而，建筑人对于附有违法建筑的房屋所拥有的权利应当有所区分,即合法部分依法享有所有权，而违法部分不享有法律上的权利，只是一种占有的事实状态。

由于附有违法建筑的房屋的双重法律属性，对该类房屋的利用上产生巨大争议。我国一些部门规章、地方性法规中，对于附有违法建筑的房屋的利用上做了明确的限制[9]，如附有违法建筑的房屋不得进行抵押登记，不能办理过户登记等等。附有违法建筑的房屋，法律属性上是部分合法、部分违法，因其附有违法建筑而直接限制了房屋的转让、抵押等，实质上是基于部分违法而限制了原有的合法房屋所有权的行使。所有权是完全物权，所有权人对于标的物具有占有、使用、收益、处分等权能，所有权的特性就在于其直接支配性。对此我国《物权法》第39条有明确规定，所有权人对自己的不动产依法享有占有、使用、收益和处分的权利。近现代以来，民法从“个人本位”的权利观发展至“社会本位”的权利观，从所有权绝对的原则发展至所有权限制的原则。但是，不可否认的是，对于所有权的限制无一不是明确规定于相关法律之中的，除此以外所有权的行使别无其他限制。同时，按照物权法定原则，不单是物权的种类由法律规定，物权的内容也由法律规定，即所谓的“物权的内容法定”。[10]作为公民基本财产权利的物权，其内容只能由全国人大及其常委会通过的法律加以规定，其他诸如行政法规、地方法规、规章之类均不能对此做出规定。因此，附有违法建筑的房屋，其合法部分的所有权的行使不因附有违法建筑而受限制。所以，附有违法建筑的房屋，其合法房屋仍然享有完全物权，得充分行使所有权的各项权能，可以进行抵押、转让等处分。相应地，对不合法部分的违法建筑，建筑人只是一种占有的事实状态，其所产生的民事法律问题，依前文所述的规则来处理。
 
【作者简介】
史以贤，男，汉族，江苏人，2008年毕业于北京大学法学院，法律硕士，主要从事房地产法研究，现供职于上海市松江区住房保障和房屋管理局。 
【注释】
[1] 参见刘武元：《违法建筑在私法上的地位》，《现代法学》，2001年第4期。
[2] [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔、邵建东等译，谢怀栻校，法律出版社2003年版，第435页。
[3] 参见孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2009年版，第248—257页。
[4] 参见杨延超：《违法建筑之私法问题研究》，《现代法学》，2004年第2期。
[5] 参见孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2009年版，第263页。
[6]如建设部《城市房屋租赁管理办法》第6条、《上海市房屋租赁条例》第8条、《上海市拆除违法建筑若干规定》第17条。
[7] 孙鹏、肖厚国：《担保法律制度研究》，法律出版社1998年版，第137页。
[8] 参见刘宗胜、乔旭升：《论违章建筑侵害赔偿》，《学术交流》，2006年第3期。
[9] 如建设部《房屋登记办法》第22条、《上海市房地产登记条例》第20条、21条、31条、36条、46条、49条。
[10]参见王利明：“物权法定原则”，《北方法学》2007年第1期。