外商投资性公司的身份冲突及其法律应对
发布日期：2004-02-04 文章来源： 互联网
外商投资性公司?简称“投资公司”?是外商根据中国的法律在中国境内设立的一种新的投资主体形式，在性质上仍然属于中外合资经营企业或外资企业，［1］从功能上看则属于控股公司的范畴。［2］投资公司一经设立便具有了中国法人的资格，因此它首先是以中国法人的形式存在的，但与此同时，其对外投资则在法律上被视同为外资，可以享受外资独有的优惠待遇并受我国外资法体系的规范和调整，换言之，从投资的角度看，投资公司又是以外国法人的身份在中国进行经济活动的。这样一种身份冲突的存在是由于我国外商投资性公司立法无意间在资本识别上引入了“资本控制标准”的结果，背后有着复杂的政策和法律背景。投资公司的身份冲突和法规之间的不协调必然会导致一些不利的法律后果，如何去化解这一冲突、完善我国的外商投资性公司制度便是摆在我们面前的一个首要的问题。本文就是试图克服投资公司的身份冲突、引导规范投资公司健康发展一个尝试。笔者主张突破作为资本识别标准的资本控制说，直接将资本控制说引入国籍识别，将投资公司识别为外国法人，从而化解这一冲突。这种冲突化解路径虽然看似过于简单化，但是国籍识别上的资本控制说不仅能够有效地解决投资公司身份冲突的问题，而且具有很大的理论价值和实践功能，对于我国完善外商投资性公司立法乃至整个外资法体系都有重要的借鉴意义。
一、外商投资性公司的身份冲突
（一）法人国籍识别规范下的中国法人
外商投资公司系指外国投资者在中国以独资或与中国投资者合资的形式设立的从事直接投资的公司。［3］外贸部在《暂行规定》序言中即说明了外商投资公司立法的目的和性质：“为了促进外国投资者来华投资，引进国外先进技术和管理经验，允许外国投资者根据中国有关外国投资的法律、法规及本规定，在中国设立投资性公司。”
由此我们可以看出，投资公司是外国投资者在中国境内按照中国有关法律创设的一种法律主体形式。而对法人国籍识别，目前我国法律是采用注册登记说来确定的。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见?试行?》第184条第1款即规定：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。”根据这一规定，法人在何国登记注册就视为何国法人，换言之，在中国法下，在中国登记注册?也必然按照中国法律进行?的法人具有中国的国籍。［4］这是我国认定法人国籍的一般标准，同时也是我国认定外商投资主体国籍的一贯作法，三资企业即是在这个意义上取得中国法人资格的。［5］我国《民法通则》第41条第2款即对此做了明确规定，“在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。”
因此在中国的法人国籍识别法规范下，一个在中国境内按照中国的相关法律注册登记创设的投资公司毫无疑问应当是中国的法人，具有中国的国籍身份，受到中国法律的调整和管辖。
（二）资本识别规范下的外国法人
外商投资性公司是外国投资者在中国创设的法人主体，具有中国的国籍，因此当然应当适用中国的法律，特别是外资法律体系。但是奇怪的是作为中国法人的投资公司在外资法下仍然受到了不同的礼遇，这突出表现在：
1.投资公司可以成为外商投资企业的设立主体
我国外商投资法律制度的一个重要立法目的就在于吸引外资，因此三类形式的外商投资企业均规定必须有一方为外国公司、企业和其它经济组织或个人，换句话说，两个中国的法人设立的企业不具备外商投资企业性质，不能享受外商投资的优惠待遇。［6］但是《暂行规定》却赋予了投资公司一个非常特殊的待遇，做了一个特别处理。《暂行规定》第十条规定：“投资公司投资设立企业，投资公司或与其他外国投资者的外汇投资比例不低于其所投资设立企业的注册资本的25％的，其所投资的企业享受外商投资企业待遇，发给外商投资企业批准证书和外商投资企业营业执照。”也就是说，投资公司仍然可以成为外商投资公司的设立主体，换言之，投资公司仍然是以外国公司的身份在场的。
2.投资公司的对外投资仍然被视同为外资享受税收优惠待遇
一个中国法人在中国境内的投资显然应当属于内资的范畴，但是作为中国法人的投资公司在中国境内的投资在某些方面却享受到了外资所独有的超国民待遇。如财政部、国家税务总局《关于外商投资企业从事投资业务若干税收问题的通知》第一条第?二?款即规定：“由外国投资者持有100％股份的投资公司，将从外商投资企业分得的利润?股息?，在中国境内直接再投资，可视同外国投资者，并依照税法和实施细则及其他有关规定享受再投资退税优惠。”
3.投资性公司应可以成为外商投资股份公司的境外发起人
《〈关于外商投资举办投资性公司的暂行规定〉的补充规定?二?》第二条规定：“允许投资性公司作为发起人发起设立外商投资股份有限公司或持有外商投资股份有限公司未上市流通的法人股。投资性公司应视为股份公司境外发起人。”这一规定说明外商投资公司制度本身在某些情况下即明确将投资公司当作外国法人来对待。
由此我们可以看到，投资公司在中国境内的对外投资仍然是被视同为外资对待的。而在中国目前所坚持的外资识别标准下，资本可能在两种情况下认为是外资，第一，来源于外国投资者；第二，来源于境外。［7］投资公司的对外投资显然是来自投资公司本身的自有资本，属于境内资本。因此，如果将投资公司的对外投资视同为外资也就必然意味着将投资公司本身识别为外国法人。不仅如此，外资法甚至外商投资性公司制度本身也在很多情况下赋予了投资公司以外国法人的身份进行经济活动的资格。
（三）外商投资性公司的身份冲突
外商投资性公司在创设之初就具有了中国法人的身份，但是其投资仍然被当作外资对待。一个中国的法人在中国境内的投资却被视同为外资，这本身就是一个悖论。在法人国籍识别规范下的作为中国法人存在的投资公司在外商投资性公司制度下却往往被明确地作为外国法人来对待，充当着某些只有外国法人才可以充当的角色。这样一种在法人国籍识别规范下的中国法人国籍和外资识别规范下的外国法人地位便使得投资公司具有了双重的身份，形成了投资公司的身份冲突。
二、投资公司身份冲突的成因透视
外商投资公司之所以会在两种法律规范下被赋予两种不同的身份，在笔者看来，这是由于两种法律规范的立法目的的差异和不同的政策与法律实践的需要所决定的。在两种需要和力量无法调和，或者实际没有进行协调的情况下就产生了不同法律规范之间的冲突，其结果就造成了投资公司具有两种冲突的法律人格属性。
法人国籍的确定有着其独特的法律意义，原因在于法人国籍的确定是跟法人的法律适用和管辖权问题联系在一起的。［8］在我国，法人的国籍尤其具有意义，因为我国不仅按照国籍来确定法人应当适用的法律和司法管辖权，而且外国法人在很多方面享有优于国内法人的超国民待遇。
首先从法律适用和管辖权的角度看，法律政策决定了不可能将外商投资公司识别为外国法人，因为如此一来会导致外国法律对投资公司内部问题的直接适用以及我国在管辖权问题上的法律劣势，甚至在特殊情况下会引发投资者所属国的外交保护等不利后果。相反，我国投资法允许外商设立投资公司的立法目的在于让外商在我国法律的控制下对其投资资源进行整合，我们需要对外资和外商投资性公司拥有法律控制权，因此也就必须让投资公司适用我国法律进行运作、接受我国法院的管辖。而且在中国境内的外商投资企业适用中国的法律并接受中国法院的管辖（包括部分专属管辖事项）是我国的一贯作法和法律政策。［9］所以在法人国籍识别规范的立法设计下投资公司必然被赋予中国法人的身份，从而可以适用中国的法律规范调控投资公司的经济活动。
另一方面，投资公司本身的业务运作需要投资公司可以从事某些目前中国法下只有外国法律主体才可以从事的经济活动，比如与中国的法人或其他经济组织组建合资企业等，若非如此，投资公司无法顺利地对其资源进行有效地操作和运用。因此，赋予投资公司以外国法人的身份和法律地位成了构建一个有效的外商投资性公司法律制度内在要求。此外，在我国尚对外资和外国投资者保留适用超国民待遇的法律环境下，设立投资公司的外国投资者肯定不愿意放弃这种既得利益性质的优惠待遇，而必然要求赋予投资公司对外投资以外资同等的法律待遇。［10］这恐怕也是外商投资性公司制度在某些情况下赋予投资公司等同于外国法人的地位以及将其投资视同为外资的主要动因之一。
我们暂且不论将投资公司识别为中国法人的法律政策需求和将投资公司及其对外投资视同为外资对待的需要是否是可以调和的，而事实上是《暂行规定》出台时并没有试图对此进行协调。《暂行规定》仍然坚持了我国投资法立法的以解决问题为中心的、实用的、非逻辑化的、妥协性的立法思路，没有注意到与其他立法的协调，而是一味运用特别法优于一般法的法律原则自行其事地突破很多上位阶法律的规定，视需要随机地将投资公司在若干情况下置于外国法人的地位。这种不同法律政策需要和实践需求本身的冲突以及法律规范之间协调过程的缺位直接导致了投资公司身份冲突的产生。当然，这种身份冲突也仅仅表现为一种法律的不协调性，它本身不会产生冲突的法律后果，因为根据特别法优于一般法的原则，投资法下将投资公司视同为外国法人规范的效力优于国籍识别法下将投资公司识别为中国法人规范的效力，两者同时适用于同一问题时，投资法规范具有优先适用的效力。但投资法调整之外的事项上，投资公司仍然是以中国法人的身份存在的，因此身份冲突本身并不能由于特别法优于一般法规则的适用而得以消除。
三、外商投资性公司身份冲突的实践危害
外商投资性公司双重身份虽然不会直接引起法律适用上的冲突和矛盾的法律后果，但是这一身份冲突和法律规范间的不协调仍然是客观存在的。而且从实践的角度来看，这种身份冲突和法律不协调的存在必然引起规避法律强制性规定现象的发生。［11］（一）对于投资对象法律规定的规避
《暂行规定》虽然规定投资公司只能对外商投资企业进行投资，而不能对现有的内资企业投资，但是外国投资者完全可以通过关联交易规避这一限制，对非外资投资企业实行所谓的“曲线收购”。如由境外投资者?或者就是设立投资公司的投资者?通过购买境内上市外资股?B股?或境外上市外资股?N股、H股等?，达到全部股本的25％以上，使国内股份有限公司转变为外商投资股份有限公司，然后再由投资公司进行股权收购；或者，由境外投资者先与国有企业组成合营企业、中外合作经营企业，然后再由投资公司进行股权收购。在法律对此无明确规定时，《暂行规定》对投资公司股权收购对象的限制失去了意义。［12］（二）对外商投资产业政策的规避
《外商投资指导产业目录》是我国外商投资准入制度的基础，它代表了我国目前阶段的外商投资政策和法律态度。出于对国家利益和民族产业的保护，对于某些行业禁止外商投资或禁止外商进行控股。但是投资公司具有中国法人的资格，这一针对外国投资的规定是否可以对中国法人性质的投资公司适用呢﹖《暂行规定》第五条第?一?款规定投资公司只能在国家鼓励和允许外商投资的工业、农业、基础设施、能源等领域进行投资。我们姑且不论该规定将《目录》强行适用于中国法人身份的投资公司是否存在逻辑上的悖论，但是这一规定可以被投资公司巧妙地利用其双重身份加以规避。因为投资公司可以设立合资企业，对于不允许外商经营的行业，外国投资者可以现行设立合营企业，再通过其设立的独资投资公司进行全部收购，从而完全控制该企业：对于必须由国有资产控股或占主导地位的行业，外国投资者同样可以如法炮制。由于投资公司具有中国法人身份，所以通过投资公司进行的控制本应由国有资产占控股或占主导地位的行业这种事实上的外资并购就得不到法律管制。
四、身份冲突的法律应对：资本控制说的引入
既然外商投资性公司的身份冲突可以在实践中带来很大的危害，那么接下来的问题就是我们如何化解这一身份冲突、协调法律规范之间的矛盾，而同时又不减损法律政策的实现呢﹖在笔者看来，法人国籍识别的“资本控制说”的引入是目前我们解决这一问题时可供选择的最佳途径，同时也是最具可行性的方式。
（一）资本控制说
资本控制说，亦称成员国籍说，按照这一标准，法人的资本实际上为哪一个国家的法人、其他组织或自然人所控制，该法人就具有那个国家的国籍。［13］“资本控制说”本是国际私法中确定法人国籍的学说主张之一。在确定法人国籍的各种学说中，“资本控制说”并不占主导地位，实践中除了非常时期很少有国家对其采用。［14］然而，随着跨国经济交往，特别是国际投资活动的蓬勃发展，“资本控制说”在国际投资法中得到新的应用。
传统的资本控制说首先并且仅仅是作为识别本国境内由外国投资者所设立的公司对外投资性质而存在的，因此可以称为资本识别的资本控制说。在许多发展中国家，一些外国投资者前来投资设厂，在当地登记注册，取得东道国国籍，从法律形式上看，它属于东道国的企业，具有东道国国籍，但其资本的全部或大部分为外国投资者所有，因而在实质上是由外国投资者所控制。这类企业所进行的投资一般可以视为外资。如，《鼓励向墨西哥投资和管理外国投资法》第一条将“以外国资本为主的或外国人以任何名义决定其管理事务的墨西哥企业”所进行的投资视为外资。［15］在这一模式下，资本控制说只是用来识别投资的属性，我们称之为资本识别的资本控制说，它不关心公司本身的国籍属性，公司本身本国法人身份和其对我投资的外资性质仍然是矛盾地并存着的，换句话说，传统的资本控制说的采用仍然是无法化解投资公司的身份冲突的。相反，正是这种一方面将外国投资者设立的公司企业赋予本国法人地位同时却采用资本控制说将其对外投资识别为外资的作法直接导致了身份冲突的产生。《暂行规定》即是引入了资本判断上的资本控制标准而不是国籍判断上的资本控制标准，才引发了投资公司一方面具有中国法人的资格而同时其灵魂一公司资本却被视为外资这样一种自相矛盾的尴尬现象存在。
笔者主张的资本控制标准并不限于此，它是一种更为彻底的将公司国籍和资本控制人的国籍直接联系起来的一种识别标准，因此可以说是一种直接的公司国籍识别标准而不仅仅是公司投资识别标准。在实践中，这一新的资本控制标准已经有所运用：
1.双边投资条约中确定投资者身份的资本控制标准。如荷兰与外国政府所签订的双边投资条约中认为：对于法人投资者，首先规定在一国成立的法人为该国的法人，然后再规定，如果该法人受另一国民控制，并且该法人与前一国约定，可将其视为另一国法人。“［16］2.《华盛顿公约》中判断”他国国民“的资本控制标准。根据公约第1章第25条第2款规定：”另一缔约国国民“系指”在争端双方将争端交付调停或仲裁之日，具有作为争端一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何法人，以及在上述日期具有作为争端一方的缔约国国籍的任何法人，而该法人因受外国控制，双方同意为了本公约的目的，应看作是另一缔约国国民。“
上述对资本控制标准的表述和运用虽然有所不同，但是其内在的主导思想是一致的，都是试图通过判断公司资本的实际控制者的身份从而识别公司资本以及公司本身的国籍属性。
（二）国籍识别资本控制标准的具体运用
那么资本控制标准又是如何化解投资公司的身份冲突和法人国籍识别法规范和投资法规范之间的矛盾的呢﹖投资公司在两种法律规范下分别具有中国法人和外国法人两重身份，这两重身份显然是无法兼而有之的。因此，冲突的解决必然是要求投资公司取一种而舍弃另外一种身份。资本控制标准正是通过赋予投资公司外国法人的身份，同时否定其具有中国法人的身份来化解冲突的。在法人国籍的资本控制识别标准下，投资公司的性质和作用决定了投资公司?资本?必然为外国投资者全部拥有或占控股地位，这样一来投资公司就因此被明确地识别为外国法人，如此以来，不仅投资公司在中国境内的投资应当被认定为外资的性质，而且投资公司本身就是外国法人。也因为投资公司在此模式下仅仅具有外国法人的身份，因此身份冲突自然便不复存在了。
此时国籍识别法并不是自动放弃对投资公司的适用，而是根据特别规定优于一般规定的原则在投资公司国籍识别问题上没有得到适用。国籍识别的资本控制标准是注册登记地标准原则的例外和特别规定。
但是紧接着一个问题是国籍识别规范所坚持的要求投资公司适用中国法律并受中国法院管辖的法律政策如何得到实现呢﹖此时该项法律政策是通过“行为地法优先”原则得到实现的。行为地法优先原则是国际私法中的一项基本原则，在公司等商事问题的法律适用上尤其需要坚持行为地法优先的原则，它是指在一国范围内开展经济活动的外国公司应当优先适用营业地所在国法律进行调整，接受所在国法院的管辖。原因在于公司的跨国行动直接作用的对象是行为地国家的秩序和相关利益，从国家主权原则的角度来看，对这些秩序和利益必须给予适当的尊重，尤其是在一国规制外国公司在本国领域内的活动时更是如此。［17］瑞士国际私法就有诸多规定专门针对行为地是瑞士时的法律适用问题，如该法第151、152条确立对公司管辖的规范，便明显地倾向于维护行为地为瑞士时瑞士法院的管辖权。该法第159条也将立法的利益杠杆倾向行为地-瑞士，该条指出：“依照外国法设立的公司在瑞士进行活动或从瑞士开始活动时，以该公司名义进行活动的入员的责任由瑞士法律支配。”美洲国家《关于贸易公司法律冲突的公约》第4条第1款规定“贸易公司作出的与其宗旨相适应的直接或间接行为均应遵循行为地国家的法律”。
我国国际私法也坚持了此项原则，如最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见?试行?》第180条规定：“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法无民事行为能力，而依我国法有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。”第184条规定：“外国法人在我国领域内进行活动，必须符合我国的法律规定。”在管辖问题上，《民事诉讼法》第246条明确规定：“在中华人民共和国领域内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起诉讼，由中华人民共和国法院管辖。”这儿项规定都是行为地法优先原则的具体体现。因此，在此原则下，投资公司在中国境内进行经济活动仍然需要适用中国法律并接受中国法院管辖。
五、引入国籍识别资本控制标；隹的理论意义和实践价值
（一）资本控制标准的引入在国际私法上的理论意义
国籍识别的资本控制标准的引入突破了我国传统国际私法上的法人国籍识别规范体系。法人的国籍涉及法人的适用法和管辖权的确定，因此法人的国籍识别历来是国际私法所关注的重要问题之一。［18］一般来讲，识别法人国籍主要有：（1）注册登记地?或成立地?说：（2）住所地说；（3）控制标准说；（4）复合标准说等四种标准。［19］我国国际私法上的法人国籍识别制度只采用了注册登记地说来确认法人的国籍，如此以来可以保证所有在我国登记注册的法人具有中国国籍身份，受到中国法律和中国法院的管辖，它没有考虑到其他各种识别标准的优势所在，因此我国国际私法上的法人国籍识别规范总体上仍然十分是保守的、单一的、狭隘的。资本控制说的引入在很大程度上突破了传统国际私法上的国籍识别制度，打破了注册登记地一统天下单一化体系，同时也完善了我国国际私法的法人国籍识别制度，为我们提供一个新的可供选择的标准和规范，在这个意义上，资本控制说不仅有“破”也有“立”的一而，在破立结合中促进了我国国际私法作为一个法律体系和法学学科的发展。
（二）资本控制标准的实践价值
本文对资本控制说是从解决投资公司身份冲突的角度进行论及的，但是资本控制说的价值远不限于此，虽然这也是其重要的实践价值之一。
1.防止外国投资者规避资本输入国的外资管理立法
在跨国投资过程中，外国投资者在资本输入国投资设厂，在当地登记注册，如果我们在法人国籍识别的问题上坚持注册登记地标准，外国投资者设立的公司企业自然会取得东道国国籍，从法律形式上看，它属于东道国的企业，具有东道国国籍，但其资本的全部或部分为外国投资者所有。由于公司本身就是资本人格化的产物，因此，这种投资设立的公司不过是承载外国投资者意志的一个法律存在物。但问题的关键在于如果它是以本国法人的地位存在的话，这一国籍资格就会被外国投资者滥用从而进入到只有本国法人才能从事经济活动的领域，使得资本输入国的投资管理立法的目的无法得以实现。在单一的注册登记地模式下，投资公司正是这样一个具有中国国籍身份的外国投资者意志的承载物，并被外国投资者所滥用以规避我国《投资指导产业目录》等重要的外资准入、外资管理立法的规定。如果引入资本控制说，揭开投资公司的面纱，根据资本控制关系将其识别外国法人，问题就会迎刃而解，外国投资者赖以规避投资管理立法的有效武器不复存在，法律规避自然也无从谈起。
2.资本控制说对于我国建立对外投资保险制度的重要意义
随着我国国力的增强和国际经济形势的变化，我国及时采取了“走出去”的战略，对外投资规模越来越大，这就要求我国尽快建立对外投资保险制度以保障我国对外投资的总体安全。法人国籍识别的资本控制标准在建立对外投资保险制度过程中扮演着不可或缺的角色。如果我们固守注册登记地标准，那么我国投资者在国外的投资设立的公司企业显然会被识别为外国的法人，从而无法成为“合格投资者”。因此，要建立一个有效的对外投资保险制度，就必须引入国籍识别的资本控制标准，通过判定我国投资者在国外设立的公司企业的资本控制关系米认定是否属于我国投资者所有，从而至少在保险制度下可以视为我国的法人，享受我国对外投资保险制度的保护。其实但凡已经具备一个完善的对外投资保险制度的国家都已经采用了资本控制标准来对本国投资者在外国投资设立的法人实体进行国籍识别。典型的如美国海外私人投资公司?OPIC?，资本控制标准是建立对外投资保险制度的必要条件之一，没有资本控制标准的引入就无法建立一个有效的对外投资保险制度体系。
六、代结语：资本控制说的局限性
正如世界上没有任何一个事物是完美的，任何一种问题的解决方案几乎都必然有其局限性和不足之处。资本控制说亦是如此。它的局限性至少体现在以下几个方面：
（一）“资本控制标准”本身的模糊性
资本控制的判断在实践中是很难准确进行的。第一，要弄清法人的资本真正为何国人所控制并非易事，在公司资本主体多元化的今天更是如此：第二，控制法人资本的股东经常发生变动，因而缺乏稳定性；第三，在股东国籍不同时如何确定法人国籍并没有统一的标准。［20］（二）资本控制的比例标准和外商投资稀释
利用资本控制标准判断公司国籍必然涉及到资本控制比例的问题，也就是说多少比例的公司资本被外国投资者控制才使得该公司被识别为外国法人。一般来说，50％以上比例的公司资本被其他公司控制就成为了其他公司的子公司。［21］因此，似乎看来50％是一个合适的资本控制比例。但是如此以来就会引发一个问题，如果立法规定投资公司50％以上的资本被外国投资者所拥有即具有外国法人资格，假设一个公司资本60％为外资，那么该公司当然应被认定为外国法人，其出资与一中国公司进行合资，如果该投资公司的出资不低于拟设立的合资公司的25％。该合资公司即可享受我国对外商投资的优惠待遇。但是实际上我们可以看到此时在该合资公司中外资占有的真正比例只是15％；这样以来我国外资法中规定的外资25％比例限制被投资公司轻易规避了。这就是资本控制标准带来的外商投资稀释问题。［22］而且这种法律规避可能的存在，还可能对中国的投资公司产生一个强烈的误导作用，刺激他们引入外资完成由中国法人到外国法人的转化，从而具有设立外商投资企业的资格。这样以来就使得假合资的作法找到某种程度的合法性，而且会为假合资的进行提供一个便捷的渠道。
指出这些问题的存在并不在于要否定资本控制标准本身的价值，相反，明确资本控制标准的缺陷和问题所在可以让我们学会趋利避害，更好地在实践中适用这一标准，并明确资本控制标准的努力方向。
