【摘要】土地既是农民的基本生产资料，又是农民最基本的生活保障。土地征收是指国家强制取得农民集体土地所有权或对农民集体土地权利限制的一种行为，是国家对农民土地产权进行限制的一种重要制度，是国家以非市场的方式取得农民土地产权的强制性途径。“公共利益”是土地征收权行使的前提。对“公共利益”的界定将影响到土地征收权行使的范围。土地征收权范围界定较宽将不利于对土地这种稀缺性资源的利用，产生征收权的滥用，而界定较窄在一定程度上将影响社会经济的发展。总之, 土地征收权的界定目的, 就是限制非因公共利益利用土地而行使征收权。然而现行法律对于公共利益的规定过于模糊，不利于对土地资源及农民利益的保护。本文运用理论分析、比较分析、实证分析等方法，结合中国实际，提出立法明晰范围、设立认定程序、加强法院监督、完善产权制度和补偿制度等一系列促进公共利益界定的措施，以期推进土地征收制度的进一步完善。
【关键词】集体土地；征收；公共利益；界定
【写作年份】2010年


【正文】

引言

“公共利益”是政府征地合法性的基础条件之一。但“公共利益”是多元主体的价值判断，主体利益立场的不同，对其内涵和外延也会有不同的认识和界定，从而引发征地各方在价值维度上的隔阂，诱发实践层面上的冲突。我国的征地制度显得较为粗略和原则化，特别是在“公共利益”的界定方面，规定得不甚明确，严重损害了原土地所有者或使用者的利益，滋生了行政腐败，破坏了社会秩序。因此，在法律中明确界定公共利益已成为亟需解决的问题，本文尝试通过阐述公共利益在土地征收中的重要性及可能性，结合国外经验及我国现规定的不足，提出公共利益的确定途径，以指导政府征地的实践。

一、集体土地征收的概念和特点

随着经济社会的发展，在土地利用中，个人利益与社会利益之间的冲突日益增多，甚至出现了个体滥用其土地所有权损害社会利益的现象。19世纪末期以来，个人主义的所有权概念日渐式微，土地所有权的社会性逐渐演变成为土地产权的重要特征之一，其主要表现形式是政府基于公共利益的需要，对所有权的行使作出一定限制，土地征收即其中最重要的一种形式。我国的土地征收制度，是在20世纪50年代为了适应大规模的国家建设需要建立起来的。由于我国现行法律规定土地属于国家或集体所有，而征收又是一种强制取得财产所有权的行为，因此，对于土地征收来说，其实际即是指集体土地征收。鉴于这样一种情况，笔者在随后的论述中会用土地征收代替集体土地征收。

（一）集体土地征收的概念

关于土地征收的概念，多数学者根据2004年宪法修正案中“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”这一规定，认为指国家因公共利益需要而强制取得非国有土地所有权，并给予相当补偿的行为。[1]笔者认为不妥，因为按照征收的一般理论，“公共利益”是判别国家征收权是否正当行使的首要标准。不能把对征收的价值判断与对征收的事实判断相混淆。如果将“公共利益目的”包含在征收的定义中，在理论上，就会造成征收定义外延缩小的后果，把征收等于合法征收。在实践中，人们也就无法再次运用“公共利益目的”标准对某一具体征收行为是否正当进行判断。同理，在征收的定义中也不应将“依法(或正当程序)”、“合理(公平)补偿”等纳入其中，与“公共利益”一样，它们均为判断某一征收行为本身是否属于正当的标准。另外，对公民财产的“限制太过分则违反宪法保证财产权之精神，构成准征收”，[2]基于如上两点考虑，笔者将土地征收定义为：国家强制取得农民集体土地所有权或对农民集体土地权利限制的一种行为和制度。

（二）集体土地征收的特点

基于上文确定的土地征收的概念，笔者认为，土地征收主要有如下三个方面的特征：

1、土地征收主体的惟一性

土地征收主体只能是国家。土地征收实质上是国家取得土地所有权的一种特殊方式，是国家行使其土地权力的体现，这种土地是其他任何组织与个人均不可享有的。土地征收法律关系中的当事人只能是国家和被征地的土地所有人，而不能是其他。值得关注的是各级政府并非土地征收的主体，而是土地征收行为的实施者。政府实施征收土地的权力，是基于国家对政府授权形成一种土地征收委托一代理关系而获得，因此，土地征收的法律后果应当由国家而不是各级政府来承担。

2、土地征收方式的强制性

强制性是土地征收的突出特征。它表现为国家基于公共目的而行使征收土地的权力，这种权力高于其他一切主体对于土地的权利，任何土地权利人都必须服从于国家土地征收权力。土地征收强制性的核心要素是，这种征收行为产生的是一种典型命令与服从的纵向行政法律关系，而不是一种基于平等基础上自愿与协商的横向民事法律关系。在土地征收中，被征地者的自主性及其意愿在土地征收中被弱化，甚至是被抑制。当然，这一切都是以国家合法行使土地征收权力为前提的。

3、土地征收地权的转移性

土地被国家征收后，土地的所有权发生转移。即原属于农民集体所有的土地转变成为国家所有。“土地征收”不同于“土地征用”。它们之间最大的区别就是二者发生的法律效果不同。土地征收是土地所有权主体的改变，土地征用则是土地使用权主体的改变。同时，在发生征收与征用侵权损害赔偿法律责任中，在土地征用的情形下，如果标的物没有毁损灭失，就应当返还原物。而土地征收是一种所有权的移转，因此，原则上并不存在返还的问题。

二、公共利益是土地征收权行使的前提

如前所述，土地征收是国家强制取得集体土地所有权或对农民集体土地权利限制的一种行为和制度，它具有强制性和财产权利转移性等特点。而财产权是公民权利的集中体现和有力保障，土地作为一种稀缺资源，其与人的权利关系重大。那么，土地征收权力的正当性及其行使的合法前提是什么呢？

（一）土地征收权力的正当性

征收是指将本不属于自己所有的财产强制取得所有，那么，征收主体侵害他人财产权，取得被征收财产所有权的正当性阐述显得尤为重要。关于土地征收权力的正当性来源，主要有如下三种代表理论：

1、国家主权说

“国家主权”学说认为，国家作为“最高统治者”有权可以支配其领土内的一切人和物，必要时无需经财产所有人同意而对其财产实施强制性的征收。法国人让·博丹在1576年发表的《国家六论》中，第一次系统地论述了国家主权学说。博丹认为，主权是国家对其领域内公民或臣民的一种不受法律限制的最高权力。进入到了20世纪以后，“公共服务”的概念己经取代了主权的概念，国家已不再是一种发布命令的主权权力者，而是为其领域内公民和组织提供公共物品的最主要机构。国家的一切权力只有在法律授权的框架内依照法定程序去行使，才具有正当性的基础。国家对于非国家所有(法律意义上)的土地实施强制性的征收，乃是对公民和法人财产权利最大程度的“剥夺”，在现代宪政国家里，这种权力都己经受到极其严格的限制。

2、所有权所负义务说

“财产权绝对原则”是17、18世纪资产阶级革命的产物，与自由、平等、安全一起，被法国《人权宣言》宣称为“天赋人权”。该原则强调财产权人应享有绝对的自由，法律禁止随意剥夺、限制财产权人的权利。此原则显然是与资本主义早期个人绝对自由观密不可分的，但随着19世纪末团体主义思潮的兴起，逐渐产生了财产权社会化思想。这种思想认为，财产权人行使财产权利时，不应只为自身利益着想，还应当顾及社会公共利益，以促进社会整体的进步。自19世纪末期起，社会本位所有权思想逐渐取代个人本位所有权思想，私人对其财产权行使的同时应当承担一定程度的社会义务的观念成为时代法律思想的主流。“所有权所负义务说”对于国家享有和行使对财产征收权力也具有相当解释力。

3、财产权人同意说

该学说认为，财产权是一种天赋的权利，任何对其剥夺和限制都必须经由权利人同意。近代法哲学家洛克认为，即使是国家最高权力，未经财产权本人的同意，也不能取去任何人财产的任何部分，否则财产权人对其财产就不可能享有真正意义上的财产权。因为，如果支配那些臣民的人可以随意取走私人财产的任何部分并加以任意处分，那么即使有良好和公正的法律来规定产权范围，一个人的财产也没有保障。同时，洛克也指出，人们应该从他们自己的产业中支出他应该拿出的那一份来维持政府的运行，然而这也必须经得他的同意，即由他们自己或他们所选出的代表所表示的大多数同意。这里，洛克的基本观点是，财产权人的同意是国家对其财产剥夺或限制(包括征收)的惟一的正当理由。[3]

人天生是一种社会性的存在，人既有能力独居但又无法离开集体生活，一定程度上的自由和必要的集体环境都是人类赖以生存和发展的基本条件与保障。作为社会性的存在，人们必然产生一些共同的需要，如国防安全、道路交通实施、文化卫生事业等，而这些均被视为是社会公共利益的领域。这些公共利益需求的客观存在及其实现，反过来又深深地制约着每一个个体其他需要的满足及其程度。因此，在人类社会的发展过程中，人类自身利益的最大化满足欲望使得每一个人都明白，社会公共利益的实现是个人作为一个社会性存在天然的需要，每个人都必须在实现其自身利益的同时也承担社会共同利益实现的义务。这就意味着，每一个生活在社会群体中的人除了负有不应干涉他人权利的责任之外，还应当合理地分担为了维护和实现社会整体及其社会成员利益而招致的损失。基于此，财产权利人正是为了自身利益实现的需要而“齐心合力”地“生产”出一种促使社会公共利益形成和实现的机制。财产权人通过相应的代议机构结成“同盟契约”，赋予国家承担社会公共利益实现的权力和责任。在现代社会，国家为了社会公共利益实现所采取的途径和手段之一就是对公民和组织的财产予以征收。

以上三种学说都从一定程度上解释了土地征收权行使的正当性，但是，还需要解决的另一问题是如何划定权力的界限或者说如何确定权力行使的合法。

（二）土地征收权行使的合法性

如前所述，土地征收权的设立，是随着所有权由绝对性向社会性转化而产生的。在经济发展的早期，人们利用土地行为比较单一、简单，所有权具有绝对性和排他性。但是，随着经济和社会的发展，在土地利用中，“土地所有的私的独占性与土地的高度的社会之公共性格之间的矛盾”[4]不时凸显，个人利益与社会利益之间的冲突日益增多，甚至出现了个人滥用其所有权而损害社会利益的现象。因此，现代国家开始了“法律社会化”进程，即“在各个法系，所有权的范围、附带条件和内容受到社会在享受物质财富方面的总体利益的限制。正是由于这些限制，一般才把所有权当作一种排他的权利而不是一种绝对的权利。”由此，国家对土地所有权的行使进行了一定限制，即利用法律为政府设立土地征收权，应社会、公众公益价值之需要，适时征收非国有土地。正如《不列颠百科全书》所指出的:“征收乃旨在使国家和它的行政机构和民用事业能够运用所谓的征收权，使之服务于大众。”

然而，由于权力本质上是一种特定的力量制约关系，因此强制性就成为一切权力的基本特性。权力本身乃是一种法定的资格，权力的享有者为了实现自己的利益和意志，可以通过权力去支配他人的意志，要求他人绝对服从而无须征得他人同意。这种特性在国家权力中表现得最为突出，国家权力在作用范围上的普遍性、作用方式上的排他性、作用效果上的至上性及其强大的物质基础决定了在国家范围内其他任何权力都必须服从于国家权力。[5]同时，国家权力还具有扩张性的一面。因为权力自身的强制性已经为权力拥有者聚敛和扩张权力提供了先天的可能性。国家权力的扩张性表现为其欲求不断地打破原有权力界限和范围，侵犯其他组织的权力，产生权力滥用和侵权等现象。正如孟德斯鸠所言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才终止。”[6]

土地征收权的设置，导致了其与私人产权受法律保护的法律原则发生冲突，甚至引发国家公权力侵害私人财产权的现象。为了解决这一法律冲突，防止土地征收权的滥用，各国宪法和法律均规定了公共利益标准，将之设定为土地征收制度中国家抗辩个人合法权利的唯一正当理由，既解决了土地征收权的合宪性问题，又为土地征收权的行使划定了权力界线。

三、国外土地征收中的公共利益

“比较法有助于更好地认识并改进本国法”[7]，对相关国家土地征收中关于公共利益的确定进行简要介绍，进而比较研究，显得尤为重要。

（一）国外对公共利益的界定

笔者选择了几个对我国来说极具代表性,很值得借鉴的国家。北美的美国、欧洲的德国是当今西方发达国家的主要代表, 这些国家的各项制度经过多年的发展和完善, 已基本趋于成熟, 至于日本、韩国则与我国同属于亚洲国家, 是我们的近邻, 因此, 日、韩等国的土地征收制度对我国来说具有重要的借鉴意义。

1、美国

美国是一个以土地私有为核心的国家，其土地分别属于联邦和州政府管理，联邦政府直接管理的土地约占美国全部土地的1/3。在美国，也存在着与征收类似的制度(即“ EminentDomain”，一般翻译为“强制征收”或“有偿征收”，指政府无须财产所有人同意而获取私人财产的权力）[8]。美国联邦法典中虽然规定了征收作为联邦政府部门取得土地及不动产的手段之一，但是并没有列出一个公共利益用地的清单。“从有关规定也可以看出，政府机关用地、交通设施用地、军用地、重大水利设施(如水坝)用地、纪念场馆用地、教育用地等都是明确的公共利益用地。从美国法典中的相关规定来看，确定是否公共利益用地的先决条件在于用地要求是否由政府或者公共部门(如学区School District)提出，而政府征用土地的用途是否符合公共利益是由法院的法官来做最后的裁定的。当政府提出征用土地的意向时，如果土地的所有者对于提议的土地用途的公益性质有疑义时，可以诉诸法院由法官裁定”[9]。

2、德国

在德国, 德国法律认为, 土地征收是特定少数人为社会公益被迫牺牲了自己的权益, 因此, 除非公共福利需要, 且经与拟征收土地所有权人多次协商购买未果以外,一概不得动用征地权, 即使动用征地权, 也必须公平合理。虽然德国法律未对社会公共利益范围进行明确限定, 但是, 由于其他法律对私人土地或者财产给予了充分的保护, 因而使公共利益的范围受到了严格限制。

3、日本

日本宪法中的征地权的行使也必须是出于“公共利益”的需要。对于这个问题，日本在与征地有关的法律法规中“穷尽性”地列出了所有35种可以发动土地征收权的“公益事业”，并且几乎每种“公益事业”均相应有一部法律来约束，政府没有任意行政权，没有超法律限制，没有但书条款或保留条款，不可能出现“因公之名”而为私益发动征地权的现象。这35种项目包括依据道路法进行的公路建设；治水或水利为目的在江河上设置的防堤、护岸、拦河坝、水渠、蓄水池及其他设施；国家、地方团体进行的农地改造或综合开发所建的道路、水渠等设施；以及铁路、港口、机场、气象预测、电讯、电力、广播、煤气、博物馆、医院、墓地、公厕公园等等[10]。

4、韩国

韩国的法律规定, 土地征用必须为公共利益服务, 并采用概括兼列举式对公共利益进行了界定。公益事业项目人需要征收或使用土地时, 必须依据总统令, 接受建设交通部部长对项目资格的审查和批准; 当项目获准发布公告以后, 项目人为了征得或者取消该土地的使用权, 应按总统令, 与土地的所有人和关系人进行协商。若达不成协议或者不能协商, 项目人应该在项目获准公告发布之日起的一年以内, 向管辖地的土地征用委员会提出征地裁决。

（二）特点及启示

上述国家关于土地征收规定具有如下特点，对我国法律完善公共利益的界定具有重要启示。

1、界定模式较为单一

各国对于公共利益的界定大致可以分为以下三种模式：一是概括式，即仅在立法中概括规定征收须出于公共利益的目的, 而不指出具体事项或范围，典型的国家如美国、德国。二是列举式，即以法律的形式明确规定公共利益的内容和范围，并规定国家在这些范围之内才能行使土地征收权。典型的如日本。三是折衷式，即一方面尽可能详细的列出公共利益的范围，另一方面允许对符合一般原则的情况进行征收权的行使，韩国是这种模式的代表。

2、充分结合本国的实际情况规定

采用不同立法模式的国家，其都充分结合了本国的情况。因为公共利益的价值判断与政治、经济、社会、甚至是文化、风俗、习惯与宗教等都有关。比如美国，其采用概括式，一方面因为土地主要实行私有制，另一方面，美国土地资源丰富，对于土地所有者来说，当政府征收其土地后，其可以通过所获补偿，较容易到其他地方购得土地，因此土地征收制度进行的就较为顺利。

3、相应的保障措施较为完善

不论是采用哪种模式立法的国家，其对公共利益的程序性保障措施都十分完善，以防止侵害公共利益。如采取概括式的美国等国，其对公共利益的认定需要各方进行充分、严格的论证。采取列举的日本等国，严格限定“公共利益”的范围, 公共利益的界定十分具体、明确、可操作性强。采取折衷式的韩国等国，审批程序十分严格。

四、我国土地征收中公共利益的界定

（一）我国现行法律关于公共利益界定之不足

土地征收权只有为了公共利益才能为法律和社会接受，土地征收权不能滥用。为了保证这一点,各国对土地征收权的行使都有详细的限定,并严格以土地用途是否符合公共用途或者具有公共利益作为判定土地征收是否合法的依据，我国也不例外。然而，我国法律在土地征收中关于公共利益的规定却显得十分不足，具体表现在如下两点：

1、相关规定相互矛盾

《宪法》第10条规定：“城市土地属于国家所有”，而第10条第3款规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”，这就引发了一个矛盾：农村集体土地转换为城市土地，按照《宪法》第10条的规定，其所有权应该征为国有，然而第10条第3款规定，征地权的行使只有在符合公共利益的前提下才是合法的，如果这种从农地向市场的转换并不具有公共利益的性质，如征地的目的是高尔夫球场、房地产开发等纯属盈利性质的用途，这种征地权的行使应属于滥用。不仅《宪法》如此规定，向其看齐的《土地管理法》和《城市房地产管理法》也在条文中规定了同样的内容。总之，现行法律的规定决定任何单位和个人需要土地的时候,必须要将农村集体土地先征为国有,包括农村集体土地转换为城市用地,这就意味即便这种用途转换不符合公共利益,也必须先征为国有。这种自相矛盾的规定，实际上将“公共利益”从公共设施、公益事业等狭义的概念扩大到了所有的经济建设。这样，法律实际赋予了国家以“公共利益”为名征收任何土地用于任何建设的权力。法律规定的矛盾让公共利益的提法仅仅停留在纸面上。

2、规定过于模糊

现行法律不仅在规定土地征收中相互矛盾，而且在规定公共利益时一笔带过，仅仅写出了“公共利益”四个字，而没对其进行任何哪怕是抽象性的界定。对征收征用的前提———公共利益未作界定。对此，有学者认为是因为“公共利益所包含的范围非常宽泛, 不能穷尽其内容, 由于公共利益的宽泛性, 导致了公共利益还具有多层次性、多样性和主观性的特点, 对公共利益的这些特点可以在学理上进行准确的表述, 执法者也可以在实践中根据一定的标准进行认定, 但是在法律条文中对此进行准确的表述是非常困难的”，[11]这个说法有一定道理，但是立法中的模糊却造成了实际生活中对公共利益的恣意扩大解释，严重的侵害了公共利益。

（二）公共利益确定的可能性

诚如有学者认为，公共利益是一个难以在法律上对其内容加以明确界定的概念，按王利明教授的观点，因为公共利益概念的宽泛性、内容的发展性和不确定性、层次的复杂性，决定了我们应维持《宪法》关于公共利益的抽象表达。实际上，公共利益包括“利益内容的不确定性”和“受益对象的不确定性”。[12]所谓“利益内容的不确定性” , 主要是因为利益是主体与客体之间的一种价值关系, 利益主体具有多元性, 既有个人、集体, 又有社会、国家, 不同的主体具有不同的、有时是冲突的利益诉求。利益客体具有多样性, 既有物质上的, 也有精神上的, 如文化、宗教等, 不同的客体对主体具有不同的意义。所谓“受益对象的不确定性”,是因为作为公共利益主体的“公共”,其范围难以具体化和精确化。再加上语言是有限的,“世界上的事物比用来描述它的词语多得多”,[13]不管我们的语言是多么的详尽完善、多么具有识别力, 现实中始终会有一些为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情形。虽然许多概念可以被认为是对存在于自然世界中的关系与一致性的精神映象, 但对现实的这种精神复制, 往往是不精确的、过于简化的和不全面的。[14]同时, 有限的语言又是很模糊的,“语言的非精确性, 即模糊性是语言的本质属性之一”。[15]正因如此, 学者们多认为提出一个能被普遍接受的关于公共利益的客观定义是非常困难的。但难以定义并不意味着公共利益绝对不能确定, 不能下规范性的定义, 也并不表明公共利益是不能被认知的。公共利益只有具有确定的可能性时，其才具有实际的意义。

1、公共利益的产生原因和作用

公共利益是社会生活中使用频率最高的概念之一,内容十分丰富。在西方,公共利益的观念最早起源于古希腊。亚里士多德从“整体国家观”出发,认为“一切社会团体都以善业为目的,那么我们也可说社会团体中最高而包含最广的一种,它所求的善业也一定是最高而最广的,这种至高而广涵的社会团体就是所谓‘城邦’,即政治社团( 城市社团)”[16]。也就是说,国家设立的目的就是实现最高的善。而这种善在现实社会中的表现形式就是国家的整体利益即公共利益。在传统中国,从“君权神授”、“朕即国家”的政权法律观和“行王道, 施仁政”、“施政以德, 如北辰居其所而众星拱之”的治国目的和方略中可以看出:统治者的统治依据、手段和目的之一就在于实现国家作为一个整体的利益。随着时代的变迁、政权的更迭和社会的发展,不同时代或同一时代的不同国家对公共利益的理解会有不同,但是, 在现代以市场竞争的充分发达为目标的民主国家,政府的重要职能之一就是要为社会提供市场所不能提供的公共用品和公共服务,从而以一个比较低的成本支出, 获取更大的、更多人的社会效益,以实现社会整体的长远发展,满足社会公共利益的需求。[17]

2、公共利益界定的可能性

从思维逻辑上, 确定公共利益与界定某项利益是不是公共利益是两个不同的思维逻辑, 前者是要从众多现象中抽象出“它是什么”; 而后者则是要判断一个具体的现象“是不是它”。界定“它是什么”要受到界定对象自身本质、思维方式、语言表达等多方面的限制, 既要界定“它”这个概念的核心( 内涵) , 又要分清“它”的边缘( 外延) , 难度较大, 有时甚至在特定的时段、方法和环境下界定“它是什么”几乎不可能。但是, 要判断一个现象“是不是它”只需要分清“它”的边缘即可: 在“它”的边缘内即是它, 不在“它”的边缘内就不是它。也就是说根据公共利益的特征, 可以确定公共利益的外延，进而依据“什么是它”和“是不是它”的判断思路,判断出某项利益是不是公共利益。而了解了公共利益的产生原因和作用有利于对公共利益特征的深刻理解。笔者认为, 关于公共利益的本质及特征至少可以达成如下一些共识。

（1）公共利益具有客观性。公共利益不是个人利益的叠加，也不是基于个人利益关系而产生的共同利益。“只要你承认存在一个不同于人而又与国家（政府）相脱离的自主的社会领域, 并且承认这个‘自主的社会领域’是每一个具体的利益主体实现其自身利益不可缺少的中介, 那末你就必须承认一种最低限度的公共利益存在。[18]” 不管人们之间的利益关系如何, 公共利益都是客观的, 公共物品和公共服务就是各国公认的公共利益最主要的现实的物质表现形式。

（2）公共利益的公共性。“公共利益”的基本标准是其“公共性”，即该利益是相应社会共同体（可以是国家、地区、社会组织, 乃至地球村）全体成员或大多数成员的利益， 而不是个别成员或少数成员的利益。

（3）公共利益的非营利性。在社会主义市场经济条件下, 社会可以有效供给的私人产品完全可以通过市场解决,政府只应在市场失灵的领域为社会公众提供公共物品, 这既是政府的职能也是政府的权力边界。这就决定了公共利益不是政府为了盈利而采取的措施。

（4）公共利益的公正性。公共利益不是凌驾于私人利益之上的, 它只是不特定的个人可以同时享有的一种利益。公共利益最终必然还原于个人利益, 被个人所感觉到。“公共利益的优先应当是在充分尊重和保护个人利益的前提基础上的优先, ……完全否认个人利益的基础性的所谓公共利益,往往是少数权力阶层谋求个人私利的借口和掩饰其滥用权力的挡箭牌”。“在有关公共利益的问题上, 公共利益绝不是用政治性的法律或法规去剥夺个人的财产, 或是削弱哪怕是它最微小的一部分”[19]。

（5）公共利益的发展性。某项利益是否公共利益不仅仅要看当前状况, 而且也要有长远眼光, 平衡经济发展与环境保护、历史文化发展以及社会整体进步的关系。“公共利益协调的不仅是当前社会中的各种冲突利益, 更要考虑当代人与未来一代的利益协调, 它需要更加注重文明传承和社会进步的历史意义和深远影响”[20]。

（6）公共利益的层次性。“根据社会公共利益的内容具有弹性和发展性的特点，运用类型化的研究思路把社会公共利益分为绝对的社会公共利益和相对的社会公共利益。[21]”另外，从公共物品的构成来看, 纵向上它包括国际性公共物品、全国性公共物品、地方性公共物品和社区性公共物品; 横向上, 同一层次的公共物品可分为基础性的公共物品、管制性的公共物品、保障性公共物品和服务性公共物品。由此可见, 公共物品的层次性和多样化实际上体现了公共利益的层次性和多样化。

根据前文的论述，认识了公共利益的特征，也就使得对公共利益的确定成为了可能。

（三）我国土地征收中公共利益的界定

1、确定原则

如上所述，基于公共利益内涵的难以界定性，我们只能从其外延据以判断某一事项属不属于公共利益。因此，有必要结合公共利益的特征先阐述一下公共利益的确定原则。

（1）比例原则。这是从目的和手段的角度确定利益衡量的方法。比例原则源于德国，并且借由联邦宪法法院的判决，将此原则概念化与体系化。其具有三层涵义：其一，政府采取的手段确实可以实现政府希望实现的目的(妥当性原则)；其二，政府采取的手段是在各种可选择的手段中对个人或组织权益最少侵害的(尽可能最小侵害原则)；其三，受侵害个人或组织的利益损害不应超过政府所要实现的公共利益(狭义的比例原则或均衡原则)。[22]

（2）价值衡量原则。价值衡量原则适用于公共利益的目的比较模糊或公共利益仅仅是推测之中的情况。公共利益具有层次性，不同层次的公共利益，其价值是不同的。另外，我们还应关注个体权利限制与公共权力行使之间的平衡。

（3）经济分析原则。进行公共利益事业，必须应用经济学的均衡、最大化、边际效用、效率等原理，对权衡结论进行成本收益分析，实现利益最大化。即实施公共利益事业,应该进行成本—效益分析,在各种可能采取的方案中，选择效益成本比率最大的方案；在各种可能采取的的方式中，选择既能实现公共利益事业目的，又能最大限度减少被征收人损害的方式。以实现帕累托最适度理论。

（4）正当法律程序原则。公共利益应该代表社会大多数人共同利益需求，而不是社会某个强势集团的价值判断。但是，如何确定公共利益符合大多数人的利益，就必须确保每一个利益集团都有自己的代表，有充分的话语权，表达意图，这就需要公开、公平、公正的程序为基础。

2、具体举措

理论指导实践，根据公共利益的特征，运用确定原则，结合国外的经验和本国的国情，笔者提出如下完善我国土地征收中公共利益确定的建议。

（1）尽可能的将适合我国国情的公共利益在立法中列举出来。折衷式的立法模式是近现代成文法在立法技术上近于成熟的表现，既可克服列举式的僵化，保持法律的灵活发展性，又可克服概括式的高度不确定性，使法律便于操作并能控制日益膨胀的司法专断与行政恣意，因而是可取的。[23]可将公共利益限制在国防、国家机构建设以及能源、交通、通讯、科技、教育、学术、文化、体育、医疗卫生等设施建设，国家、地方重点工程建设，城市市政工程和环保工程建设等等。如果商业企业可使一般公众直接受益，具有服务于公众的特点，也可以认定为公共利益。另外，设立一个概括性条款,将立法时无法列举或难以列举的其他应属于“公共利益”范畴的事项包括在内；再设立一个排除条款,即明确排除哪些事项不属于“公共利益”的范围，一般的商业性开发，如高尔夫球场、大学城等事项应排除在外。同时，公共利益的确定原则应该在立法中体现出来，方便实务操作。

（2）设立认定“公共利益”的方法和程序。这也许比界定“公共利益”的标准和范围更为重要。因为什么行为最终对社会共同体全体成员或大多数成员有利(即“公共利益”),公权力主体往往难于在行为前准确判断(即使其想追求“公共利益”),但社会共同体每个成员对相应行为是否符合自己的利益则比较容易判断。因此,公权力主体在实施公权力行为前,先通过一定方式、途径(如网络、媒体、座谈会、听证会、论证会等) 征求和听取相应社会共同体的意见, 由“公共利益”的主人自己来判断和认定相应公权力行为是不是符合自己的利益(即“公共利益”),也许是发现和识别“公共利益”的最好的方法和程序。

（3）发挥法院最终裁决职能。对那些具有公共利益互换性质或对牺牲个人利益、实现公共利益后结果价值大小不好判定的情形，由法院结合公共利益的层次性作出判断，遵循最优层次＞次优层次＞基准层次＞一般层次的原理。另外，对于征地过程中产生的问题与责任及土地所有者对征地的异议，由法院进行裁决。

（4）完善农村集体土地所有权权能。完善农村集体土地所有权权能，是解决公共利益目的被任意滥用的有效途径之一。所有权是对所有物的完全支配权，正如《瑞典民法典》第641条所规定，所有人“于法令之限内，得自由处分其物”。我国《民法通则》第71条规定:“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益、处分的权利”，即占有、使用、收益、处分是所有权的四项重要权能。土地所有权也应该具有这四项重要权能，但我国的集体土地所有权则不完全具备这四项权能，表现最突出在集体土地没有转让权。依照现行法律规定，土地不准买卖，限制了集体土地的自由流动，使土地不为能充分发挥其作用，影响了土地资源的利用效率。另外，征地范围过大，非公益性建设项目“征用”农村集体土地更是剥夺了农村集体土地的处分权。

因而，在明确农村集体土地所有权主体法律地位的基础上，应明确土地所有权和使用权主体的权利和义务。在处分权上，除公共利益以外的项目，农村集体土地应在市场经济规律的作用下，实现土地所有权的自由流转。同时，搞活农村集体上地使用权流转，打破集体土地使用权不能流转的局面，使其和国家建设用地使用权一样进入市场，实现其权益，这样才能确立集体土地所有权的主体地位，明确集体土地产权，强化市场公平竞争的环境。[24]

（5）完善土地征收的补偿制度。对公共利益的恣意解释，随意滥用国家公权力，究其原因，是因为其背后存在着巨大的利益。而现如今补偿制度的不明晰与标准过低，是导致利益巨大、公共利益被广泛侵犯的重要原因之一。因此，我们应该完善土地征收的补偿制度，以尽可能的压缩在土地征收中的不法利益。为此：第一，提高土地征收的补偿标准，应在立法中明确采取充分、完全补偿的标准，补偿范围不仅包括直接损失，而且包括间接损失。第二，缩减补偿中的繁琐环节，在程序完善的条件下，尽可能直接将补偿款发放到农户手中。第三，加大补偿过程中的监督和处罚力度。相信通过以上的各项措施，可以让某些权力行使者因为发现无利可图而不再打着“公共利益”的旗号进行滥征地。

结论

公共利益的概括性和多面性，成为了政府滥用征地权的强大武器。尽快根据公共利益的特点，通过一系列实体和程序上的措施，界定公共利益的外延，对政府征地权力进行有效的制衡，成为法治社会不可或缺的基础要件。




【作者简介】

张伟，复旦大学法学院09级法学研究生，研究方向民商法。




【注释】
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