内容提要: 我国《物权法》中明确规定了“公共利益”的概念,但并未对公共利益这一法律术语加以定义。为了增强法律的可操作性,保障物权法所规定的公共利益能够得到正确的实施,更为了落实公益性和建设性建设用地征地制度的改革,有必要在法律上将公共利益类型化。从法学方法的角度来看,类型化存在着不周延、不完全的固有缺陷,除了正面列举之外,法律还可以通过采反面排除的方式,对不属于公共利益的情形予以直接排除,从而降低公共利益概念的不确定性。应当着重将公共利益的判断纳入程序控制的范畴,由司法机关解决公共利益的争议。
四、公共利益的实现应当通过程序严格控制
公共利益通常反映了一种利益诉求,反映了私权与公权的交汇,甚至冲突。在社会转型时期,私人利益与公共利益的交汇日渐频繁,二者之间的冲突也日益明显,对公共利益的判断的重要性也日益突出。在此情况下,我们除了从立法层面通过正面列举的方式予以界定之外,还应当着重将公共利益的判断纳入程序控制的范畴。
对公共利益实现的程序控制,首先是由于此概念即便是在类型化之后,它仍然具有一定程度的不确定性和模糊性。
因此,为了更好地保护土地征收和房屋拆迁中集体组织农民和城市居民的利益,应当尽可能地从程序上对公共利益进行控制,只有通过科学、严格、公开、透明的程序,才能让被征收和拆迁的人们参与到整个过程之中,从而尽量避免和减少各种非公共利益的项目介入土地征收和房屋拆迁之中,增强土地征收和房屋拆迁过程的正当性,减少纠纷和矛盾。程序本身具有减压阀和缓冲期的功能,其能够将一些征收中的矛盾转化为技术问题。而程序通常是客观的、确定的,程序的公正性在一定程度上能够缓和公共利益不确定性的缺陷。另一方面,程序的公正性易于为利益相关方所实际感受,能增加彼此理解和认可,有助于争议的有效解决,并可以通过程序的控制,预防争议的发生。例如,在征收过程中,采用听证会、补偿的集体谈判、补偿的民主表决等,都会使整个征收过程公开透明,增强了公共利益判断的公众参与度和透明度[1]。
从实践来看,在我国对程序的控制没有引起高度的重视,不仅程序不健全,甚至有些地方连征收公告没有发出,就将农民的土地征收。而在城市拆迁中,曾出现拆迁人与被拆迁人因征收引发的矛盾,很大程度上是因为程序上存在瑕疵,例如,拆迁人没有举行必要的听证会,认真听取被拆迁人的诉求。事实上,许多案件中,一些被拆迁人并非不同意被征收,而是其意愿没有通过一定的程序获得应有的尊重。还应当看到,在公共利益发生争议后,通过法定的严格程序,可以将争议乃至怨恨在程序中得到及时的化解,特别是发生征地、拆迁的矛盾之后,不能完全通过程序外的方式,如上访等来解决,也不能将政府完全推到第一线来面对这些尖锐的矛盾,最好的办法还是应当以程序为主导,通过正当程序来消化矛盾。
对公共利益的程序控制,应根据公共利益是否引发争议加以区别对待。在通常情况下,只要公共利益未引发争议,应设立常规程序机制来确立公共利益。有一种观点认为,公共利益的常规控制程序是民主程序,但我们认为,公共利益的判断不能完全通过民主投票的方式来解决。在实践中,出现了通过被征收人的投票表决来确定征收补偿标准的情况。
有些学者认为,是否符合公共利益应当由公众来判断。利益相关方通过投票,自然能够判断征收是否符合公共利益。我们认为这种看法未必妥当。尽管我们强调公共利益的判断要体现民主的原则,但是这并不意味着要对个案通过投票来解决公共利益的判断问题。这主要是因为某一项征收所涉及的受益范围很难确定,从而难以确定参与投票的人员。如果范围界定过窄,例如仅限于被征收人,基本上很难投票通过；如果范围界定过宽,则也可能难以真正反映被拆迁人的意愿。尤其需要指出的是,如果把公共利益的判断完全交给公众,则公权力就没有任何强制性,这本身也不符合征收作为行政行为的性质。尽管如此,我们认为,常规程序中要尽可能地体现民意和民主,例如,在征地决定过程中,应依法举行听证会,邀请包括被征收人在内的各方主体参与,以保障决策民主,并在必要时,公布征地信息,听取社会公众意见,这样的沟通机制能加强利益相关方的相互理解和信任,有助于避免引发不必要的纠纷[2]。
在公共利益引发争议的情形,应在法律上明确用以界定公共利益和解决该争议的程序。在我国,究竟设置什么样的认定程序,首先需要确定认定的机构。鉴于《物权法》没有规定由哪个机关来认定,对此,学界存在不同的看法。一种观点认为,公共利益的认定应当由各级人民政府来进行。因为“依靠政府认定公共利益,政府通过社会公众的授权委托,形式上已经取得了公共利益的代表资格,即政府的形式合法性已经通过法定程序得以实现”[3],各级人民政府是行使公权力限制或剥夺私人财产权的机关,其认定公共利益比较便利。其熟悉征收、征用等的具体情形,可以根据具体情况来认定是否满足公共利益的要求。另一种观点认为,公共利益的认定应当由司法机关进行。因为司法机关是最终解决纠纷的机关,如果由其他机关来认定,最终还是要进入司法程序。还有一种观点认为,公共利益的认定应当由各级人民代表大会来进行。因为各级人民代表大会是人民意志的代表机关,由其来认定公共利益存在与否,可以更准确地反映人民的意志,并能够避免政府滥用公权力侵害私人财产权[4]。从我国的立法和司法实践来看,根据《城市拆迁管理条例》,拆迁争议主要是在拆迁单位和被拆迁人之间发生的,对于拆迁的合法性或者说公共利益的判断主要是由行政机关来进行的。
我们认为,由各级人民政府来认定公共利益要件是不妥当的,随着《物权法》的实施,已经从法律上明确了政府是征收、征用的主体,在就公共利益发生争议以后,如果当事人对于政府的征收行为发生了争议。此时,政府成为了争议的当事人,按照“任何人都不能作为自己案件的法官”的规则,政府不能在此纠纷中充当裁判者的角色。而只能将该争议交给中立的第三方（即司法机关） 来解决。更何况政府机关是要通过行政行为来实现立法所规定的公共利益[5],如果由政府来认定是否属于公共利益,也会导致政府的征收、征用权过大,且不能受到有效制约,不能真正实现依法行政的目的。
由各级人民代表大会来认定并解决有关公共利益的争议,也未必妥当。在比较法上,在决定征收时,一些国家的立法要求依据一定的法定和民主的程序决定公共利益的内涵,不能仅仅由政府单方面确定。例如,在有的国家宪政的民主理论中,公共利益应当由议会来决定,或由公民行使创制权和复决权直接界定公益[6]。但从我国实际情况来看,我们不宜采用这种方式。因为根据我国《宪法》,各级人大作为国家权力机关,其主要行使的是立法权、重大事项的决定权以及监督权。各级人大可以通过单行的法律或者规范性文件,就特定区域的特定事项是否属于公共利益进行类型化的规定,从而对相关机关在个案中判断公共利益进行规范和指引。但是对特定不动产的征收性质上属于具体行政行为,属于《行政诉讼法》规定的行政诉讼受案范围。如果交由人大对公共利益进行判断,就意味着人大在受理行政诉讼,这不符合宪法所规定的人大应具有的地位,也违反了国家机关相互分工、相互协调的原则。
我们认为,当公共利益发生争议之后,其应当通过司法机关来进行认定。之所以应当由司法机关根据个案来判断是否公共利益,主要有如下几个原因:
第一,司法机关对公共利益予以界定属于其职权范围。人民法院作为解决争议的审判机构,依法有权对涉及公共利益的争议予以裁决。司法是解决纠纷的最后一道防线。按照司法最终解决纠纷的原则,在发生争议之后,只能由法官来认定征收征用是否符合公共利益的要求。尽管公共利益的判断十分复杂,以我国法院现有的地位,会给法院增加极大的难度。但是,从法治的原则出发,如果就是否符合公共利益发生争议以后,只能由法院来解决,而不能由其他机关来解决。有一种观点认为,征收、拆迁决定都是政府作出的,是政府的行政行为。司法介入对公共利益的审查,就可能推翻政府的决定,我国司法机关不应当享有这种职权。我们认为,这种看法并不妥当。因为《行政诉讼法》早已授予了法院对政府具体行政行为的审查权限。实践中,并不存在单纯就公共利益进行判断的情形,而是与特定的行政诉讼案件联系在一起的。在行政诉讼进行过程中,法院必须对公共利益的问题作出判断。而且从《行政诉讼法》实施的情况来看,行政诉讼非但没有妨碍政府依法行政,反而有利于维护党和政府的威信,及时纠正个别政府机关的违法或者不当行为。尤其应当看到,解决公共利益争议,维护社会和谐是法院不可推卸的职责。从大体上说,公共利益符合社会不特定多数人的利益,是单个利益的集合,但在个案之中公共利益和特定个体利益可能是相悖的。被征收人或被拆迁人一旦向法院提出诉讼,则法院首先需要对是否符合公共利益作出判决[7]。
第二,公共利益概念作为不确定概念需要法官作出价值判断,《物权法》规定这一条款的目的就在于授权法院根据个案对公共利益进行判断。它实际上赋予法官自由裁量权,使法官在争议发生以后,根据社会发展的需要,兼顾各方利益作出灵活的处理,这也是公共利益条款的特色所在。事实上,在民法上存在着大量的抽象原则和一般条款,例如,诚信原则等。民法本身并没有对这些条款作出准确的定义,但这并不妨碍其可操作性。实际上,对这些条款可以通过法律解释等途径加以具体化。因而这些抽象条款的存在,为判例学说的发展提供了空间,即拉伦茨教授所言“, 这些条款具有指令的特点,属于判断标准,其内容还需要加以填补。”[8]。对于公共利益的概念,在立法无法准确定义时,也不必勉为其难,而完全可以司法中法官的解释来解决这一问题。公共利益的概念应由法律进行类型化,但在法律未作出此规定时,可以由法官在发生争议后进行具体判断,在司法中使公共利益这一抽象概念具体化,从而为立法上的类型化积累经验。
法官将不确定的法律概念具体化,并非为同类案件厘定一个具体的标准,而是应随各个具体案件,依照法律的精神、立法目的,针对社会的情形和需要,予以具体化,这对于维护法的安定性和稳定性也是必要的[9]。
第三,在个案中对公共利益的判断需要进行利益平衡,这需要法院依据个案情形进行具体考虑。公共利益考量本身是一个利益平衡的过程。在实践中,我们需要充分尊重公民的私人财产权,同时也要考虑城市化、工业化等的需要,在二者之间寻求平衡。我国社会正处于转型时期,出现了利益多元化趋势。尤其是在征收、征用等过程中,各种利益出现了矛盾和冲突之中,出现了利益交织的状态。因此,对于公共利益的概念不能在法律上作“一刀切”的规定。通过“公共利益”概念的弹性规定,可以使得就公共利益的争议能够通过特定的程序来解决,使得当事人各方的利益冲突在程序保障之下得到解决[10]。利益平衡需要结合个案,从具体案情考察,平衡各方当事人的利益,这也客观上需要由法官考虑国家和社会一定时期的需要,通过个案考量的方式,来解释公共利益的内涵。
第四,从各国经验来看,对公共利益的具体判断都是由法院来进行的。由司法机关按照法律所认可的表决程序和表决规则认可公共利益,是大多数国家和地区的通行做法[11]。例如,在法国,关于征收中的公共利益的判断,由行政法院的法官进行司法审查。在方法论上,法官采取的是个案判断的具体式（in cont reto） 审查；由法官审查具体案件中的具体情况,并根据这些情况作出是否符合公共利益的结论。[12]国外由法官具体判断公共利益的经验值得我们借鉴。
需要指出的是,通过司法方式针对公共利益进行认定,主要是针对进入司法程序的个案而言的,如果未进入司法程序,但发生了公共利益的争议,如何通过程序对公共利益的判断进行控制是一个值得探讨的问题。我们认为,就征收征用作出重大的决定,尤其是涉及到大面积拆迁的方式,还是应当通过一个法定的机构,按照法定的程序进行。这些程序的内容具体包括:征收机构的权力界定、根据土地和房屋的不同情况而确定不同的程序、征收征用的启动和决定程序、征收征用决定的发布程序、评估补偿程序、被征收征用人和利害关系人的权利救济程序、对征收权行使的监督程序,等等[13]。鉴于征收行为属于具体的行政行为,且征收等工作具体复杂,不能也不宜通过全国人大来审查。但是,在未来的《征收征用法》规定公共利益的判断程序之后,人大确有必要对政府在实施征收征用的过程中,是否符合法律的规定的情况进行监督。
五、公共利益的具体判断
由司法机关解决公共利益的争议,这也可以称为对公共利益的事后控制。当有关征收的纠纷诉至法院,法院在判断其中的公共利益要素时,应对公共利益作具体判断。在发生争议之后,如果法律有类型化的规定,就应当由法院来判断,争议案件是否符合该法律所规定的情形。司法机关应当判断某类案件是否符合公共利益的要求。如果有关法律对于公共利益没有作出类型化的规定,法院就有必要综合各方面的因素,来判断案件是否符合公共利益的要求。一般而言,已经类型化的公共利益的判断相对清晰明确,但问题在于,我国现行法律并未对征收中的公共利益的类型化作十分明确的规定,这给法院的正确审判案件带来了相当大的困难,由此也导致了法官在认定公共利益时缺乏必要的标准和尺度。
我们认为,在缺乏类型化规定的情况下,司法机关在判断公共利益时,首先需要具体平衡各方当事人的利益。由于公共利益是一个不确定概念,这就要求裁判者在争议面前,对公共利益和私人利益的状况进行估量,然后通过比较寻找一个利益的平衡点,并最终作出选择和判断[14]。在公共利益的判断之中,涉及到如下几种利益的冲突,需要加以平衡:
一是私人利益和社会整体利益的冲突。例如,在我国城市化进程中,我们一方面要加快城市化建设,推动经济的繁荣和发展,为此需要开展大规模的旧城改造和新城区建设,自然不能回避土地征收和房屋拆迁问题；而另一方面,征收和拆迁活动必然对被征收和拆迁人造成不同程度的影响,可能不符合他们的利益追求和期待,例如,某些人因长居某一环境而不愿自己的既有生活环境和生活习惯发生改变,因而不愿拆迁。对于国家城市化建设、经济建设与私人财产权益和生活的这种冲突,很难简单的说孰重孰轻,而需要根据特定时期和特定环境作具体考量。二是集体利益和社会整体利益的冲突。为了实现公共利益,政府在行使公权力过程中,也可能对集体享有的财产权利进行限制,例如为了推动社会整体经济的发展,征收集体所有的土地用于建设经济开发区,或者开展土地储备。这就会形成社会整体利益与集体利益的冲突,而后者对集体内部成员来说,通常具有重大意义,那么,对集体利益的限制也就意味着对一个群体利益的限制。三是私权和公权力的冲突。征收权由公权力机关享有,该权力的行使必然涉及到对私权的限制。征收权本身就是公权力的组成部分,毫无疑问,公权力机关可以基于公共利益的需要行使该权利,但是该权力的行使便与私权的保护可能会发生冲突,为此,我们需要保障公权力的正当行使,从而实现社会的整体利益；同时,我们又要保障私权在公权力行使过程中得到应有的保护,防止因公权力的行使而遭受不法损害[15]。
因此,在公共利益的认定上,并非一定要在上述利益中作出“非此即彼”的艰难选择,在很多情况下,我们可以在公共利益和私人利益之间找到共同的利益,即便是在需要作出“非此即彼”的选择时,我们也需要对被牺牲一方的利益作出平衡。那么,司法机关在判断公共利益时,需要考虑哪些因素？ 应当指出的是,虽然我们主张将公共利益加以类型化,但是,公共利益在发生争议之后,裁判者不能机械地套用类型化规则,简单的认为属于某一类型的情形就一定符合公共利益的标准。公共利益的复杂性和开放性决定了其具有很多需要考虑的因素。有些类型即便作为公共利益在法律中作出了规定,也需要根据具体情况作出判断,这些在具体判断中考虑的因素主要是:
1. 利益性,也称为价值性。公共利益具有一定的主观性,不同的人会对其得出不同的结论,但公共利益应该体现为一种利益,而该利益又是客观真实的、具有价值内涵的存在；没有实际价值意义的内容,就不能成为公共利益。正因为如此,公共利益仍能通过一定的客观标准予以衡量和判断。如拆除旧城区改造成商业区,表面来看似乎不是为了公共利益,但在改造过程中,市民可以感受到其利益的改善。所以,公众可以从征收行为中看到现实的利益需要。如果公众认为征收是无意义的,那么,就不能体现其利益性,例如,拆迁一大片居民住房,用以修建某个机关的豪华办公楼。当然,利益也不一定是为了近期的利益,也可以是长期的利益。例如,为了提高长江的防汛标准,将沿岸的100 米的房屋拆迁,建设江滩花园和筑高堤坝。这就是为了长期利益的需要,也属于公共利益的范畴。
2. 多数人享有。公共利益不是私人利益,它由多数人享有并符合多数人需要。公共是一个不特定的群体,并以开放性为标志[16]。公共利益的受益范围一般是不特定多数的受益人,而且该项利益需求往往无法通过市场选择机制得到满足[17]。如果受益人是特定的,且人数较少,一般不能认为符合公共利益的要求；例如,拆迁后修建一个仅服务于某一小区的CEO 的高级休闲会所,就不能认为是追求公共利益。多数人享有也表明了目的本身的正当性,即征收所追求的目的本身并非是出于特定的个人利益或者单纯的商业利益,而是基于增进社会的整体利益,或者为了实现国家的整体利益,可以视为公共利益[18]。但是,在征地拆迁是为了企业利益的情况下,问题可能就比较复杂。例如,国有通信企业、铁路交通企业、自来水等公用企业基于扩展商业运营之需要,提出征地的请求,是否构成公共利益？ 如前所述,有必要从“公共服务（public service） ”的角度,去衡量其目的是否符合公共利益所要求的正当性。但假如仅是为了满足某个人或某几个人的需要,我们就不能说它是公共利益。如通过拆迁兴建一个街心花园,满足的是周边居民的公共利益；而拆迁后兴建一个污水处理厂,增进的则是一个城市甚至整个流域的公共利益。这些都是由多数人享有的利益。
3. 比例性（proportionality） 原则。所谓的比例性原则,就是指所追求的目的与所使用的手段之间是否相称。比例原则虽然是公法上的一项基本原则,但是限制和规范征收权行使的一项基本原则。如果为了追求一个较小的利益或某一较低位阶的利益,而需要以损害他人的基本权利（如所有权） 为代价,且受影响的人为数众多,则显然违反了比例性原则。
例如,自20 世纪70 年代以后,法国行政法院也强调比例性原则,即所使用的手段与所追求的目的之间应当相称。因此,行政法院会将征收行为的影响所波及的范围与其所声称的目的进行比较,进而得出是否符合比例性原则的结论。[19]在征收的过程中,之所以要强调比例性原则,主要原因在于,一方面,征收对于私人权利将产生严重的影响,强调比例性原则实际上也是强调征收的必要性； 征收原则通常被称为实现公共利益而不得已采取的“最后手段（ ultim aratio） ”[20] ,因而在采取这种手段的时候,必须要考虑是否存在着替代性的方案；如果存在着替代性办法可以避免私人财产被征收,就意味着可以以较小的代价获得同样的结果,因而就没有必要进行征收。另一方面,在实行征收的过程中,也应当强调公权力行使的比例性原则,尽可能的减少征收行为对于私人财产的影响。换言之,应当衡量损失与目的,不应当因为征收措施而给被征收人造成过大的损失。要考量征收所要实现的公共利益与公民财产权利损害之间是否“成比例”[21],如果能够通过其他的办法,而不是通过限制公民财产权的办法就能够使公共受益获得保护,应尽量采用对私人财产损害较小的方法,以体现对私人财产权的保护。
按照比例性原则,在具体判断是否有必要征收时,必须要考虑“必要的、实际的要求（essentially , factual inquiries） ”。[22]为此,需要重点考察如下几个因素:第一,用地目的的公益性。这就是说,用地的目的确实是为了公共利益的需要,假如不是为了公共利益,则没有必要使用征收的手段。例如,政府机关建造办公用房一般而言都是为了公共利益的需要,但如果相关政府部门为了出租牟利或者讲究排场,而建造豪华办公楼,显然就不能认为存在“征收的必要”。[23]再如,为恢复特定地段的历史风貌,市政府便将该地段的房屋征收,但征收之后,政府只是略作修缮、装饰就将其出租。这种情况下,政府征收固然是为了提升城市形象、改造危旧房屋,具有公共利益的性质。但这一目标完全可以通过非征收的方式（例如统一规划、统一装修、统一出租） 来实现。第二,征地之后所实现的公共利益大于维持现状所能获得的公共利益。即在征地之后,通过实施预定的计划,能够在被征收土地上产生较大的公共利益,使不特定的多数人获益,从而大于先前的所体现的公共利益。比如,在房屋没有被拆迁的情况下,维护旧城区的现状可能会较好的体现城市的历史风貌和传统。如果进行拆迁和统一改造,可能使得该区域体现出新的城市风貌。在此情况下,就有必要对两种状况下所代表的公共利益进行比较和权衡。如果拆迁改造对于城市的损毁大于可能从中获得的利益,则不应该进行拆迁。第三,利用方式的不可替代性。如果能够通过限制私人所有权的方式来达到目的,那么就没有必要采取移转私人所有权的征收方式。只有在必须由国家通过征收取得土地方可满足用地需要的情况下,才有必要进行征收。如果某种用地需要可以通过限制土地权利人的土地利用权等方式得以满足,就没有必要采取征收的方式[24]。例如,在兴建政府办公楼或者社会公益事业时,如果有闲散地、荒地可以利用,或者可以通过调整国有单位土地的方式解决,就没有必要征收农用地或进行房屋拆迁而取得土地。
4． 程序的正当性、公开参与性。遵循正当合法的程序是征收的前提条件,以公共利益为由采取强制规划、征收、征用等特殊行政措施,会严重影响到公民的基本权利。因此,征收过程中必须做到决策和执行全过程的公开透明,依法保障行政相对人的知情权、听证权、陈述权、申辩权、参与决策权等程序权利和民主权利的有效行使[25],最终保障征收行为的合法有效。
注释:
[1]许中缘:“论公共利益的程序控制——以法国不动产征收作为比较对象”,载《环球法律评论》2008 年第3期。
[2]许中缘:“论公共利益的程序控制——以法国不动产征收作为比较对象”,载《环球法律评论》2008 年第3期。
[3]褚江丽:“我国宪法公共利益原则的实施路径与方法探析”,载《河北法学》2008 年第1 期。
[4]胡小红:“公共利益及其相关概念再探讨”,载《学术界》2008 年第1 期。
[5]王轶等:“论《物权法》中的‘公共利益’”,载《判解研究》2007 年第2 期。
[6]陈新民：《德国公法学基础理论》（下册） ,山东人民出版社2001 年版。P474-475
[7]褚江丽:“我国宪法公共利益原则的实施路径与方法探析”,载《河北法学》2008 年第1 期。
[8] [德]卡尔•拉伦茨:《德国民法通论》（上册） ,陈爱娥译, 法律出版社2003 年版。P134
[9]杨仁寿：《法学方法论》,台湾1995年版。P168
[10]王轶等:“论《物权法》中的‘公共利益’”,载《判解研究》2007 年第2 期。
[11]王轶等:“论《物权法》中的‘公共利益’”,载《判解研究》2007 年第2 期。
[12] Philippe Godf rin , Droit administ rative des biens , Domaines , Travaux , Expropriations , 5e éd. , Armand Colin , 1997 , p. 329.
[13]王利明:“《物权法》的实施与征收征用制度的完善”,载《法学杂志》2008 年第4 期。
[14]刘德祥、侯进荣:“以利益平衡解决纠纷之和谐语义实践”,载《山东法官培训学院学报》2008 年第5 期。
[15]姜听:“比例原则释义学结构构建及反思”, 载《法律科学》（西北政法大学学报） 2008 年第5 期。
[16]余洪法:“对公共利益内涵及其属性特征的考察”,载《昆明理工大学学报》（社科版） 2008 年第5 期。
[17]莫于川:“判断‘公共利益’的六条标准”,载《法制日报》2004 年5 月27 日。
[18]王轶等:“论《物权法》中的‘公共利益’”,载《判解研究》2007 年第2 期。
[19] R. 598 , AJDA , 1974 , 34 , concl . , Bernard , note J . K. , AJDA , 1973 , 586 , chron. Cabanes et Léger .
[20]陈新民：《德国公法学基础理论》（下册） ,山东人民出版社2001 年版。P426
[21]姜听:“比例原则释义学结构构建及反思”, 载《法律科学》（西北政法大学学报） 2008 年第5 期。
[22] Margaret J ane Radin , The Liberal Conception of Property : Cross Current s in t he J urisprudence of Takings , 88 Colum. L. Rev.1667 , 1680 （1988） .
[23]比例性原则中的必要性原则,也称“最小侵害原则”,指公权力行为如果会侵犯人民的基本权,且有几种可能的途径可寻时,公权力机关应选择对于人民损害最小的方法而为之。参见姜听:“比例原则释义学结构构建及反思”载法律科学（西北政法大学学报） ,2008年第5 期。
[24]陈新民：《德国公法学基础理论》（下册） ,山东人民出版社2001 年版。P426
[25]莫于川:“判断‘公共利益’的六条标准”,载《法制日报》2004 年5 月27 日。
《政法论坛》
