党的十七届“三中”全会原本被视为启动中国大陆地区第三次土地改革的契机，但实际结果并没有达到这样的高度。虽然会议公布的关于推进农村改革的《决定》强调要保障农民“稳定而长久”的地权，但客观地讲，如果不解决所谓的“公共利益”体系下的强制征收与拆迁制度，则无论是农民或是城市居民都无力保护自己的土地与房屋等财产权利。在强制征收和强制拆迁制度下，物权法在保护公民不动产权利方面越来越显示出“口惠而实不至”的本质特性，其在某种程度上只是一纸空文。
长期以来，大陆经济发展主要靠“积极的财政政策”之下的高GDP增长来牵引，这一政策被以各种方式体现在各地的经济发展模式中。如沿海地区多以出口经济导向为主，内陆资源富集区以原生矿业资源的初级开发和加工为主，而那些适合于中国城镇化进程的一二三线城市及其周边经济辐射区则在各级地方政府“开发土地、经营城市”的理念之下展开了大规模的拆迁城建行动。为此，导致了几乎在每一个县级以上的城市中都有为数不少的“拆迁难民”。应该说，目前在大陆地区以《信访条例》为主要维权法律依据所引发的上访潮中，有很大一部分比例的上访公民之构成因素是由于征收拆迁造成的。为保持社会稳定，国务院作为中国中央政府虽高度重视集体土地及城市房地产的征收与拆迁问题，为此也出台过大量的政策性文件，但现实效果并不理想。无论是城市居民住房所依存的那一小块“国有土地”或是农民们的“集体土地”都时刻存在着被地方政府强制拆迁或征收的风险，而实施此类行为的最堂皇、最直接、最具“合法性”的名义就是“为了公共利益的需要”。因此，大量“拆迁难民”和失地农民的产生有着深刻的立法根源和无奈的现实因素。
在物权法出台前，社会公众对该法为保护公民合法财产权利，防止或杜绝“土匪式”拆迁和掠夺式土地征收事件的频发寄予了厚望。从立法技术的角度而言，就是希望物权法对“公共利益”进行明确的和严格的界别，杜绝地方政府及其强权部门对公共利益借口的滥用。但是，正式出台的物权法并未满足人们的这一愿望，其虽重申了物权征收必须是基于公共利益才可实施，但对什么是公共利益却又“语焉不详”。这为政府、行政强力部门及司法机关扩大解释“公共利益”的范畴留下了可乘之机。
先来看现有相关法律对物权征收和征用制度的规定。物权法第42条规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。宪法第10条和第13条规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律对集体土地和公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿”。可见，无论是从宪法性依据或是部门法依据来看，物权征收措施启动的前提必须是“为了公共利益的需要”。因此，严格而合理地界别“公共利益”将成为物权征收制度的核心问题。
笔者为公共利益下了一个简明的原则性定义：公共利益应包括国家利益和社会公共利益两大类。其含义是指，由国家自身或不特定的社会公众所应享有的相对于集体、个人等普通财产权益而言所必须优先维护的权利状态。因此，真正的公共利益在法律性质上是一种“优先权”，也就是在符合法定条件下相对于公民利益而应当优先受到保护的权利状态，而这种优先权的享有者只能是国家自身或不特定的社会公众。否则，都是虚假的公共利益。
大陆的行政执法机构及司法机关的共同缺陷在于，其将公共利益的范畴置于泛“公有制优先论”之下进行界别，最主要的方法论是进行扩大化解释，行政执法机关惯用的现实手段是采取强制措施，司法机关的常见现实手法是出台“司法解释”文件，对多数涉及群体性事件的态度是“不予受理”。如最高司法当局曾就资本市场中所发生的上市公司虚假信息披露和内幕交易行为给中小投资者造成严重的权利风险事件做出通令性规定，要求各地法院一律不得受理此类案件。“三鹿毒奶粉”事件中也存在着有的法院对受害者涉诉不予受理的现实问题，使得那些受害的婴幼儿在本应提供救济的司法权利面前再次受到无情的伤害。司法部门从上至下的不恰当行为是公民权利不能得到有效维护的直接根源，当然，深层次的立法原因除外。
同样，面对物权的行政征收行为，大陆的司法机关一般会采取“权力退让”的策略，在司法解释中极力扩大行政权，而将自身的诸多司法权力救济则设定为以行政处理为受理案件的前置条件。笔者完全反对这种执法和裁判思想，基于笔者所给出的上述定义，对公共利益进行判断的基本原则应为：一是该利益的承受主体是否属国家自身或不特定的社会公众；二是对该利益的优先维护是否具有必须性和不可替代性；三是要考虑到在不同的部门法域下公共利益的相对性。
第一，实施征收措施所服务的受益人不能特定化，否则该征收行为即不具备基于公共利益的目的正当性与合法性。无论是以政府的名义或是办理公共事业的名义所确认的公共利益，如果一旦征收措施的目的性受益主体是特定的，则这些所谓的公共利益并不是宪法意义上的“公共利益”。例如为某一级政府机关盖办公大楼或为建设某医院而征地等虽然用的是“人民政府”的幌子或建设“公共卫生事业”的名义，但由于政府大楼的直接受益群体只是在政府机关中工作生活的特定的一小部分人而已，虽然其所挂的牌子往往是某某“人民政府”，但不能将盖政府大楼的受益主体理解为该政府辖区下的全体公民。同样，公立医院在大陆往往被视为社会公益事业单位，但事实上在大陆的所有向社会公众开放的公立医院均是商业性浓于公益性。现实中，甚至发生过因无法及时交住院费而医院眼睁睁地看着需急救的病人死亡的恶劣事件，故将医院等虚假的公益事业单位视作为“公共利益”拆迁征收的受益主体，完全不符合大陆地区普通社会公众的切身感受和共同认可的可接受范畴。因此，对诸如此类的所谓的“公益事业单位”的判别必须根据受益主体是否特定化这一重大原则进行，否则，绝然不属于宪法所要保护的“公共利益”。应当明确的是，政府利益并不能等同于国家利益，尤其是地方政府的某些经济建设或开发利益更与国家公共利益是风马牛不相及和性质迥异的两种法律权益。
第二，征收措施必须是政府为有效地履行宪法或法律所赋予的强制性职责而采取的必要措施。也就是说，宪法和法律要求政府必须履行某项职责，但由于现实条件的制约，如要顺利地履行该项职责则必须借助于一定的征收行为来完成，且除了实施该征收行为而在现实中没有其他可替代措施能够帮助政府完成其所要履行的法定职责，这时的“征收”可说基本满足了以“公共利益”为目的的正当性要求。但是，在大陆地区的现实中，那种超越自身宪法与法律职责而为开发商服务的征收措施决不能被视为是在维护公共利益，也不能把现实中的政府行为均视为必然地代表宪法所要求的维护公共利益的职责行为。实际上，有的地方政府的“乱作为”态势非常严重，其政府行为所实施的征收措施并不是基于为履行宪法和法律所要求的职责为根据，甚至某些行为直接违法了宪法和法律的规定。因此，把“政府行为”理解为“公共利益行为”是没有任何现实实证根据的。
三、公共利益具有时代的相对性和部门法意义上的相对性。时代相对性是指公共利益具有时代性特征。诸如一项法律权利在上世纪50年度可能是公共利益但到80年代时可能已丧失此项特征，如大陆地区在中共中央政府成立后所实行的土地改革法的自然失效。再如大陆从中共十一届三中全会后所实行的对外开放政策下的经济体制中曾为吸引外资而实施的各类内外有别的差别待遇，以及以企业所得税差别税率为代表的法律政策在入世后因其不符合WTO关于国民待遇的要求反而构成了非法利益因素。从部门法的因素来看也具有相对性，例如在国家军事和国防法律体系中的公共利益与在突发公共事件中的公共利益的含义和构成要件显然不同。为实施全国性法律而涉及的公利益和为贯彻在特别行政区所实施的法律涉及的公共利益当然也不同。因此，公共利益的范畴无法用列举的方式穷尽。
四、对公共利益的确认总体上要符合基本公平与正义的自然法原则。此项原则要求，在对比被征收主体的利益与拟优先维护的利益之间不能在价值取向上严重失衡，且除了实行征收措施外没有其他途径可替代实现。诸如应避免采取可能导致大量“拆迁难民”的征收措施，当对这些“拆迁难民”的权益维护与所要保障的所谓的公共利益之间的价值严重失衡时，则因其不具有必须性和不可替代性，当然也不能视为宪法意义上的公共利益。在北京奥运之前的七年中，北京的城市建设在奥运的名义下取得了世所瞩目的成就，但这其中也有那些被拆迁人的“功绩”，是他们腾出了宝贵的赖以进行大规模城市建设的区域，毫无疑问，北京的美丽是建立在一部分市民“特殊贡献”的基础之上的。
由于“征收”制度无论是在政治或法律层面上其本质均属“国有化”措施，是国家取得所有权的一种方式。目前，中国大陆地区因已不再处于大规模国有化的历史阶段，宪法的价值取向已转为主要是保护既有的国有财产权并注重对公民私人财产权的保护。
但由于物权法没有对征收制度进行细致的规范，在物权法中实际上只有征收的概括性立法法条，而没有真正的规则性征收制度，故在大陆现实的征收法律领域起实际调整作用的是国务院的《拆迁条例》。客观地讲，拆迁制度之所以在大陆地区受到社会公众的强烈反对和法学专家的普遍质疑，真正的原因主要是由于中央政府的该项行政立法在设定拆迁制度时对什么是公共利益已经放弃了立法判断，而直接用强制许可制度、强制签约制度、强制裁决制度和强制执行制度来剥夺物权人的合法权利。也就是说，按照国务院现在的拆迁条例的立法精神，无论所涉及的拆迁是否是为了公共利益，无论被拆迁的物权主体是否同意将自己的物权转让于开发商或政府，只要政府给拆迁人颁发了拆迁许可并由政府发出拆迁公告的，则无论物权主体有什么理由，都无法拒绝被拆迁的命运。《城市房屋拆迁管理条例》针对被拆迁人设计了四项强制性制度：第一是强制许可制度。在尚未征求被拆迁人意见的情况下，行政机关即可用《条例》所赋予的拆迁许可权向拆迁人发放拆迁许可证，此时被拆迁人的被强制拆迁的命运几乎已被注定；第二项是强制签约制度。拆迁人获得拆迁许可后，《条例》规定拆迁双方负有签约义务。不管被拆迁人是否愿意拆掉自己的房子，其有义务与开发商签订拆迁协议，意味着被拆迁人对自己的物权必须作出让与；第三项是强制裁决制度。由于补偿标准是拆迁协议的核心问题，标准过低几乎是所有拆迁项目的共同特征。被拆迁人往往在无法抗衡被拆的命运的情形下，退而寻求能获得较高的补偿，并籍拒绝签订拆迁协议以求自力救济，但《条例》规定，当达不成拆迁协议时，任何一方可申请拆迁行政管理部门裁决。现实中几乎均是开发商请求强制裁决，裁决结果也几乎都是一律拆迁，补偿标准也难以发生实质性的变化。被拆迁人对裁决结果几乎都不服，但接着由第四项强制制度可保障将拆迁进程继续到底；第四项是强制执行制度，《条例》规定拆迁人可申请行政强制或司法强制执行，通过司法或行政途径将被拆迁人强制迁出原居所地。除上述四项强制性的“硬”制度外，《条例》还规定了一项“软”制度，即补偿评估制度。受政府或开发商“雇佣”的评估机构根本无法将市场价格原则和重置价格原则充分地贯彻到拆迁评估事项中，被征收的物权人只能获得与实际市场价值相比严重“缩水”的补偿额。
通过上述“四硬一软”的立法制度设计，物权人对自己的物权其实是无力予以自主保护的，《条例》所赋予当事人的司法救济权由于四项强制性制度尤其是强制许可和强制裁决制度的设计而基本上丧失了司法价值。同时，评估软制度的存在使得被拆迁人在被迫拆房的情形下又无奈地接受了低值补偿。
以上可见，拆迁之所以纠纷不断，主要的根源在于国务院行政立法的缺陷。中央政府的该项立法将房屋所有权人对自己的房地产到底是“拆”或是“不拆”的自主处分决定权完全剥夺。也即一旦拆迁许可和拆迁公告发出，房产权人只能接受与拆迁人之间的“强制交易”。因此，只有通过物权立法将商业拆迁真正私法化，使得拆迁不再是强买强卖而成为自主自愿的物权让与活动时，才能真正消除恶性拆迁纠纷事件的发生，才能从根本上消除此类上访事件发生的总根源。
2007年发生在重庆的以中华人民共和国国旗作为自己维权护身符并号称对抗政府与开发商野蛮拆迁的“中国最牛钉子户”事件，就以实证的方式反映了大陆物权征收制度的弊端。笔者认为，在物权法已生效的情形下，国务院的拆迁条例要么应废止执行，要么必须从根本原则上进行大幅度的修正而不是零星的修补，以符合物权法关于征收制度必须以公共利益为前提的立法原则。
对于海内外投资者而言，在大陆投资的产业可能被征收的法律风险当然存在，因为这是外资企业法、中外合资企业法和中外合作企业法中的明确规定。但客观地讲，自大陆实行改革开放后，在所有的引进外资的企业中，目前尚未有海外投资者物权性资产或股权被征收的事件。笔者预言，如果大陆不发生逆向的实质性社会变革，不发生政府性的大规模排外事件，不发生以政府为主体的国家报复行为或敌对政府间相互制裁行为，则以目前大陆执政党所规划和设想的发展轨迹来看，外商（包括外资、港资、澳资、台资、侨资、返程投资等投资者）在大陆地区尚未有被非法征收和国有化的现实危险端倪。因为中国大陆地区目前尚没有象拉美地区国家诸如委内瑞拉那样的以中央政府为主导的对外资采取大规模国有化措施的利益驱动因素或民族性因素。
但是，一旦在大陆地区的社会生活中发生上述逆转性态势，则海外投资者寻求法律保护的有效途径将很难建立在司法权的有效保护之上。因为大陆地区设置的执法格局是行政权绝对强势，而司法权是相对弱势的公权机关。甚至司法权往往沦为行政权的辅助性权利，成为对付诸如征收制度下的弱势群体的“帮凶”。这种责任主要不在法院本身。由于在政治上和法院领导人的任免上大陆的司法部门必须由同级或上级党委决定，在财政经费上大陆法院要受到政府和人大预算的控制，在普通法官的任免上由于大陆地区的法官制度不实行“法官职务终身制”和“非过失不得免职”的机制的保护，而是要在每年的人大会议上或任何一次会议上均可能被要求进行述职审查，故在具体裁判事务上人大的很多工作部门诸如法工委往往在客观上有干扰法院独立审判权的可能性。因此，在中国大陆地区无论是法院或是法官本人均没有严格意义上的独立司法权利。法院的工作必须要围绕党和政府的工作大局展开，要为党和政府的执政行为保驾护航，这些中国大陆特色的司法权格局在民众利益与政府利益处于对立或冲突时，对公民一方作出有力保护的可能性将大为降低。从人类现代发展的现有历史经验来看，凡不能受到司法权独立保护的所谓的“公民权利受法律保护”的规定在关键时刻就完全有可能成为一纸空文。
许多法学专家甚至是重量级司法官员在孜孜以求地论证着最高人民法院“三个至上”原则的统一性，如果在现实中真的能够达到这样统一的程度那当然是最好不过的了。但在现实法律生活中，却的确存在着“公共利益”的法律判断与“群众利益”完全冲突的大量实证性案例。不知在“虚假”公共利益面前，“法律至上”的原则与“群众利益至上”的原则如何进行高难度的统一？
鉴于对世间各国的法律环境的确不同的现实性考虑，海内外投资者如果在中国大陆地区遇有政府性国有化措施或征收风险的，最好的策略是应当时刻关注着大陆的社会发展动态，提前做好应对准备，而不宜将权利救济的希望完全寄托在大陆司法机关的身上，这的确与国际投资者所熟悉和信赖的国际惯例的经验有所不同。当然，我们希望有中国特色的社会主义制度在立法和司法权方面能够在大陆地区继续为人民利益维护提供可靠的保障。（来源：北大法律信息网）
师安宁·北京大成律师事务所合伙人律师
