商业秘密善意取得比较研究
发布日期：2004-05-18 文章来源： 互联网
内容提要：商业秘密善意取得是商业秘密法制的重要内容之一。各国法律对商业秘密善意取得的规制和调整是通过是否允许第三人使用或披露其善意受让的商业秘密的方式进行的，主要有以下三种态度：“许可”、“禁止”和“折衷”。其中，“折衷”的做法力图在保护商业秘密所有人利益和维护交易安全之间寻找一个合理的平衡点，最为合理。商业秘密权与动产物权之间既有共性，又不无差异，这就决定了商业秘密善意取得与动产善意取得之间具有很大的可比性。鉴于后者无论是理论上还是立法上都已十分成熟，对二者进行比较研究必将有助于商业秘密善意取得理论和制度体系的构建。
关键词：商业秘密、善意取得、动产
商业秘密作为一种无形财产，可以进行转让。在国际技术贸易中，技术秘密已成为主要的贸易对象，多年前的统计资料就表明，单纯的技术秘密转让约占总贸易额的30%，附有技术秘密的专利许可约占60%.经营、管理秘密也越来越被商界所重视，并已成为贸易和投资的重要对象。[①]
随着商业秘密交易越来越频繁，交易安全保护问题日益凸显。保护交易安全就是保护交易中善意第三人的利益，就商业秘密而言，则是保护商业秘密善意取得者的利益。所谓商业秘密的善意取得，是指第三人不知且非因重大过失而不知商业秘密持有人（第二人）无转让商业秘密的权利而受让商业秘密。纵观各国商业秘密保护方面的立法，对商业秘密善意取得的规制都是其中一个重要内容。如美国1939年的《侵权行为法重述》第758条就以“善意取得商业秘密”为题，《加拿大统一商业秘密法（草案）》第9条对“善意获得、使用或披露”商业秘密作了专门规定，日本在修订其《反不正当竞争法》时，也增加了因交易善意取得商业秘密方面的规定。上述国家的立法有一个共同点，即都倾向于认为商业秘密的善意取得不构成侵权，并给予相应的保护。我国《反不正当竞争法》第10条和工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第3条所规定的侵犯商业秘密行为只包括了第二人和恶意第三人的侵权行为，商业秘密的善意取得未被界定在内，这反映了我国法律在商业秘密善意取得问题上与美日等国相同的立场和价值取向。但令人遗憾的是，除一些地方性法规和司法解释外，我国立法对商业秘密善意取得还缺乏明确的规定，给执法和司法带来了一系列难题。因此，笔者拟对商业秘密善意取得作初步探讨，并将其与物权法上较为成熟的动产善意取得制度进行比较，希望这种尝试能对理论和实务有所助益。
一、商业秘密善意取得的构成要件
商业秘密善意取得涉及三方当事人，即第一人、第二人和第三人。
第一人是商业秘密的权利人，是商业秘密的合法所有权人，故本文也称其为商业秘密的所有人。第二人和第三人则是参照第一人提出的。
第二人是指以不正当手段获取、披露、使用或允许他人使用商业秘密的侵权者，以及虽然合法获得但违反保密约定或信义义务擅自披露、使用或允许他人使用商业秘密的违约者，本文也称其为商业秘密持有人。第二人包括两种情形：其一、第二人获取商业秘密本身就是违背商业秘密所有人意志的，是以不正当手段如盗窃、利诱、胁迫等方式进行的，因此，情节十分恶劣，对商业秘密所有人造成的损害也就特别大。至于第二人在以不正当手段获取商业秘密后的披露、使用或允许他人使用商业秘密的行为则更为法律所禁止。在这种情况下，第二人的行为属侵权行为，受侵权行为法调整，情节特别恶劣时，还可能触犯刑律，受到刑法的制裁。其二、第二人获取商业秘密的行为本身是合法的或经商业秘密所有人许可的，甚至他还可能享有在经所有人同意或合同约定的范围内使用、披露或转让商业秘密的权利。第二人之所以损害了所有人的利益，是因为他使用、披露或转让商业秘密的行为超出了合同约定或法律允许的范围。第二人的这种行为属于违约行为，权利人可追究其违约责任，在一定条件下也可以根据侵权行为法提起诉讼。与第一种情形相比，第二人的情节不是那么恶劣，造成的危害也小得多，一般不会引起刑事责任。我国《反不正当竞争法》第10条第1款对上述两种情形都作了规定。其中，（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取商业秘密和（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密，属于第一种情形；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，则属于第二种情形。
第三人是指从第二人处获取、受让他人商业秘密并加以使用、披露的人，又称商业秘密的转取得人，本文也称之为商业秘密的受让人。根据第三人受让商业秘密时主观心态的不同，第三人又可以分为恶意第三人和善意第三人。恶意第三人是指第三人明知或因重大过失不知第二人获取商业秘密不正当或虽正当获取但违约或违反保密或信义义务披露或允许其使用权利人商业秘密的主观心态，或者，简单地说，恶意就是指第三人明知或因重大过失不知第二人无转让商业秘密权利的主观心态。善意则正好相反，系指第三人不知且非因重大过失不知第二人无转让商业秘密权利的主观心态。“恶意第三人和善意第三人的区别，仅在于他们的主观心态的不同，然而这正是区别两种第三人的本质特征。” [②]因此，第三人恶意取得和善意取得他人商业秘密的行为在法律上的性质就截然不同。恶意取得构成商业秘密侵权行为，因为此时，一方面第三人主观上具有故意或重大过失，另一方面客观上又实施了获取、使用或允许他人使用权利人商业秘密的行为，损害了商业秘密所有人的利益。善意取得则由于欠缺故意或重大过失的主观要件，不但不能被认定为侵犯商业秘密的行为，而且还受到法律的适当保护。
通过以上分析，并结合各国立法和法理，我们可以将商业秘密善意取得的构成要件概括如下：
1、须第三人不是直接从商业秘密所有人处取得或受让商业秘密，而是从第二人或商业秘密持有人处转取得或受让商业秘密。
2、须商业秘密持有人并不享有转让商业秘密的权利，否则，第三人当然、合法地取得商业秘密权，无须适用商业秘密善意取得制度。这又分为两种情形：（1）第二人持有商业秘密本身就不合法，是违背商业秘密所有人意志的；（2）第二人虽合法或基于商业秘密所有人的意志持有商业秘密，但不享有转让商业秘密的权利。
3、须持有人与第三人之间转让商业秘密的交易行为除持有人无处分权的瑕疵外，其他方面都合法有效。这种转让一般以合同的方式进行，如果转让合同本身就因为存在瑕疵而无效，则对第三人无加以特殊保护的必要。
4、须第三人为善意，即不知且非因重大过失不知商业秘密持有人无转让商业秘密的权利。确定第三人是否善意有两种时间标准：（1）即时性标准，即仅仅以第三人取得商业秘密时的主观状态来确定其是否为善意。即使第三人以后知悉了其前手（第二人）的权利瑕疵，也的影响其善意的成立。（2）持续性标准，即第三人不但在获悉商业秘密时而且在以后的使用、披露商业秘密的过程中都必须是善意，一旦第三人获知其前手（第二人）的权利瑕疵，其“善意”即自行终止。相形之下，持续性标准更为合理，本文第二部分将对这两种标准进行比较。
5、须第三人支付了适当的对价。无对价或者仅仅支付很少的对价取得商业秘密不是真正的市场交易行为，故不受善意取得制度的保护。在这里适当的对价有两方面的意义：其一、如果第三人未支付对价则无损失可言，法律无对其提供特殊保护的必要；其二、适当的对价也可以视为第三人善意心态的外在表现，如果第三人取得商业秘密未支付对价或支付的对价过少，则足以被认定为恶意。
二、各国法律对商业秘密善意取得的态度
商业秘密的性质决定了第三人仅仅是获悉、知晓或受让商业秘密并不对商业秘密所有人的利益构成现实的侵害，而只是有侵害的危险或可能性。只有在第三人获取商业秘密后加以使用、披露以谋取利益的情况下，才现实地影响或削弱了商业秘密所有人在市场上的竞争优势，从而使其合法权益受到侵害。因此，各国法律对商业秘密善意取得是通过是否允许第三人使用或披露其善意受让的商业秘密的方式来规制、调整的。纵观世界各主要国家保护商业秘密的立法，主要有以下三种态度：[③]
（一）许可说
持这种态度的国家对善意第三人的保护比较彻底，法律允许第三人使用其善意取得的商业秘密，故称为“许可说”。这类国家包括英国、爱尔兰、荷兰和巴西等。[2]
（二）禁止说
持这种观点的国家对善意第三人采取比较严厉的态度，禁止第三人使用或披露善意取得的商业秘密，故称为“禁止说”。这类国家包括德国、斯洛伐克和南斯拉夫等。[2]
比较上述两种态度，“许可说”将法律的天平完全摆向了善意第三人一边，难免对商业秘密所有人的权利保护不周，“禁止说”则走向另一个极端，片面强调对商业秘密所有人的保护，未能兼顾善意第三人的利益，不利于维护交易安全和促进商业秘密的正常流转。因此，这两种态度均有失公允，不足取。下文重点介绍第三种观点。
（三）折衷说，又称为“附条件的禁止说”
持这种观点的国家对善意第三人使用、披露其所受让的商业秘密问题采取折衷主义，即有条件地禁止。这些国家包括美、日、加拿大和匈牙利等。具体做法上，上述各国又有所区别。
其一，是通知说，以美国为代表。《美国1939年侵权法重述》第758条以“善意取得商业秘密”为题，规定“没有注意到”获知商业秘密是由于他人的违法行为造成的，或“因错误获知该商业秘密，并没有注意到秘密性和错误”的行为人为善意取得商业秘密的人，即所谓“善意第三人”。对于善意第三人的责任，按照接到权利人通知的时间为界限，分为两种情况处理：一是接到通知前，善意第三人对披露或使用不负法律责任；二是接到通知后，“对接到通知后的披露或使用，对他人承担法律责任，除非在此之前其善意地支付了商业秘密的对价，或已相当地改变了其状态，致使承担法律责任失去公平。”由于在接到通知前后，第三人的主观心态发生了根本的变化，即由善意变为恶意，故法律以此为分界线，分别规定和处理。在第三人由善意变为恶意前有权使用或披露商业秘密。在变为恶意后，法律的规定也体现了原则性和灵活性的结合，即，如果在此之前第三人已善意地支付对价或已改变状态（如已投入了大量资金准备利用该商业秘密组织生产），则可继续使用或披露，反之，则不能。美国法在处理商业秘密善意取得的问题上，采取了一种平衡商业秘密所有人和善意第三人（代表着交易安全）之间利益的合理方式。加拿大的做法与美国大致相同。
其二，是保护交易说。此说以日本为代表。其《反不正当竞争法》将“因交易取得商业秘密的人（以其不知且非因重大过失不知商业秘密是不正当披露、或者该商业秘密已经存在不正当获取行为或不正当披露行为为限）在其因交易取得的范围内，使用该商业秘密的行为和披露商业秘密的行为”作为适用不正当竞争的除外。日本法强调交易保护，如果善意第三人的商业秘密是通过正当交易得来的，则可以使用或披露。而且在确定第三人之“善意”的时间标准上，日本采用了“即时性”原则，也就是说，按照日本法律，善意第三人只须在取得商业秘密时为善意即可，在使用中是否为善意则在非所问，即使他以后获悉了其前手（第二人）的权利瑕疵，也不影响其善意的成立。
其三，是赎买说。以匈牙利为代表。根据该国反不正当竞争法和民法典物权编的规定，第三人可以使用或披露其善意取得的商业秘密，但商业秘密所有人可以在法定期限内将其赎买回来。很显然，匈牙利在商业秘密善意取得问题上准用了物权法中的善意取得制度。
综上所述，不管是“通知说”、“保护交易说”，还是“赎买说”都力图在保护商业秘密所有人利益和维护交易安全之间寻找一个合理的平衡点，这些国家在处理商业秘密善意取得问题上所体现的法律价值观和法律原则，值得我们借鉴。但相比较而言，“保护交易说”所持的“即时善意”标准还是有偏袒善意第三人之嫌；而“赎买说”不问具体情形，不管善意第三人在获取商业秘密时是否支付了合适的对价，都规定商业秘密的权利人要想收回自己的商业秘密就必须支付赎金，这极有可能使第三人获得不当得利。最为合理且具备可操作性的还是美国的所谓“通知说”，它在第三人的“善意”上采用了持续性标准，即要求第三人不但在取得商业秘密时而且在随后的使用或披露该商业秘密时都必须是善意的，这样才能主张“善意抗辩”。在第三人接到通知或通过其他方式变为“恶意”后，法律又区别是否支付了对价或是否已改变状态来分别规定。很好地兼顾了各方利益，不失为先进的立法例。
我国法律虽未明文就善意取得（包括商业秘密善意取得和动产善意取得制度）作出规定，但有关的司法解释和地方性法规则是承认善意取得制度的。最高人民法院在《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》中规定：“第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益。”体现了保护善意第三人利益的法律价值取向。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》规定：“技术秘密受让人或技术秘密得悉人，获悉不知道也没有理由知道该技术秘密是非法转让或违约披露的，赔偿责任由非法出让人或违约披露人承担。”“该技术秘密如果尚未公开，技术秘密受让人或技术秘密得悉人获悉属非法转让或违约披露后应当立即停止使用，并采取合理、有效的措施保守秘密。技术秘密受让人或技术秘密得悉人的损失或采取保密措施的费用，可向非法出让人或违约披露人追偿。无法追偿的，由合法拥有技术秘密的企业与技术秘密受让人或技术秘密得悉人合理分担。经合法拥有技术秘密的企业书面同意，技术秘密受让人或技术秘密得悉人可以继续使用该技术秘密”。该条例的规定虽以技术秘密为限，但对其他商业秘密也可准用。应该说，这种规定与美、日等国的做法大致相同，具有合理性。
三、与动产善意取得制度的比较
与商业秘密善意取得相比，动产善意取得制度是物权法上较为成熟的一项制度。“依学界通说，该制度系指动产占有人以所有权的移转或者其他物权的设定为目的，移转占有于善意第三人，即使动产占有人无处分动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。” [④]此时，原物权人只能依据不当得利之债或侵权之债请求无权处分人返还不当得利或赔偿损失。动产善意取得制度不仅适用于动产所有权的移转，也适用于他物权的设定或让与，但一般说来，该制度的主旨还是针对动产所有权的。
商业秘密权与动产物权之间既有共性，又不无差异，这就决定了商业秘密与动产一样都可以适用善意取得制度，但又有所不同。鉴于动产善意取得制度无论是理论上还是立法上都已十分成熟，将商业秘密善意取得与之进行比较研究必将有助于商业秘密善意取得理论体系的构筑。
（一）商业秘密善意取得与动产善意取得制度的共同点
1、商业秘密权与动产物权具有许多相似或相同点。商业秘密是知识产权的客体，是一种无形财产，商业秘密权具有所有权的属性，因此我们总是习惯于称商业秘密的权利人为“商业秘密所有人”。商业秘密所有人既有权使用商业秘密，也有权将其转让，并在一定条件下阻止他人非法使用或披露商业秘密。商业秘密所有人转让商业秘密的行为既可以是一种完全的转让，使受让人成为商业秘密的所有人，也可以保持自己所有人的地位而使受让人获得在一定范围内使用或披露商业秘密的权利，这种权利相当于物权中的他物权。虽然商业秘密不具有法律上绝对的独占性和排他性，但多人拥有同样的商业秘密毕竟只是占少数的情形，而且一旦某一商业秘密为多人拥有，其价值也就大打折扣。因此，需要法律给予特殊保护的商业秘密还是具有很大程度的独占性和排他性的，这一点与动产物权相似。动产物权的享有和转让不需要登记，商业秘密的所有和转让也不以登记为要件，而不以登记为要件是善意取得制度得以适用的前提条件（不动产物权和专利权等均以登记为享有和转让的要件，故均不能适用善意取得）。动产以占有为公示方法，动产的占有被推定为合法占有、自主占有，动产占有人针对该动产所行使的权利，法律亦推定为合法；商业秘密所有人则通过保密措施来维持自己对商业秘密的独占，商业秘密持有人针对商业秘密所行使的权利，第三人有理由认为其合法享有，而且，一般情况下，商业秘密持有人就是正当的权利人或所有人。正是由于商业秘密权与动产物权有上述相似之处，善意取得制度才有适用的余地。
2、动产占有人或商业秘密持有人均无处分动产或转让披露商业秘密的权利。且动产占有人取得占有有两种情形，即依所有人的意思（如租赁、保管）而占有但无处分权和违背所有人的意思（如偷盗、遗失）而取得占有；商业秘密持有人（第二人）持有他人商业秘密也有两种情形，即，经所有人同意或通过合法有效的合同而持有和违背所有人的意志（如通过盗窃、利诱、胁迫等不正当手段）而获取商业秘密。
3、世界各国立法对动产善意取得制度和商业秘密的善意取得都有三种态度。对于动产善意取得，大多数国家如德、法、日等采用在一定条件承认善意取得的所谓“中间法立场”，少数国家则采取极端否定（如挪威、丹麦）或极端肯定（如1942年意大利民法）的所谓“极端法立场”。[⑤]对于商业秘密的善意取得，前文所述的三种态度“许可说”、“禁止说”和“折衷说”也分别代表了极端肯定、极端否定和在一定条件下承认商业秘密善意取得的三种立场。不管是动产善意取得，还是商业秘密善意取得，都以“中间法立场”或“折衷说”最为公正合理。
4、动产善意取得制度和商业秘密善意取得都致力于平衡第一人（动产所有人或商业秘密所有人）与第三人（善意受让人）之间的利益，第二人（无处分权的动产占有人或无转让权的商业秘密持有人）都将承担违约责任或侵权责任，有时还可能承担行政责任、甚至刑事责任。
5、二者的适用都以第三人的善意为要件。所谓善意即不知且非因重大过失不知动产占有人或商业秘密持有人，无权处分动产或转让商业秘密的主观心态。
（二）商业秘密善意取得与动产善意取得制度的区别
1、动产物权具有绝对的独占性和排他性，商业秘密则只具有一定程度的独占性和排他性，在现实生活中，一个商业秘密为多个权利主体所持有的例子并非绝无仅有。动产占有被视为动产物权的外观，商业秘密的持有则不具备同样的功能。因此，推定动产占有人针对动产所行使的权利为适法比认为商业秘密持有人所行使的权利为适法具有更充足的理由。所以动产善意取得制度比商业秘密的善意取得具有更牢固的法律和事实基础。
2、动产和商业秘密对所有人的价值不一样。动产一般价值较小，而且大多具有替代性，原所有人因善意取得制度的适用所受损失不大，往往能得到较为充分的赔偿。而商业秘密则可能关系到权利人市场竞争优势地位的维持，具有更为重大的意义，有时，“商业秘密犹如工厂之于企业的价值一样。盗窃商业秘密所造成的损害甚至要比纵火者将工厂付之一炬的损害还要大”。[⑥]既然如此，法律就必然侧重于对商业秘密原所有人的保护，在对善意第三人的保护上持更加谨慎的态度。
3、在动产善意取得，一旦第三人即时取得所有权，原所有人在此之后不可能再因此受到损害，善意取得的适用是一劳永逸的。而在商业秘密的善意取得，由于商业秘密的性质，第三人仅仅是获悉而不使用或披露商业秘密，原所有人的利益并不会受到损害，因此，法律将规制的重点放在第三人善意取得商业秘密后的使用或披露上，这就决定了商业秘密善意取得比动产善意取得制度要复杂得多。
4、法律后果不一样。动产善意取得制度的适用使原所有人失去所有权，商业秘密善意取得适用的结果却并不必然使原所有人失去所有权，这是由商业秘密并不具有绝对的独占性和排他性所决定的。当然，一旦某一商业秘密为第三人（有时甚至为多个第三人）取得，商业秘密的市场价值就会大打折扣，由该商业秘密所代表的市场优势也就不复存在，此时，商业秘密的原所有人在事实上也不再真正拥有该商业秘密。
5、对第三人善意的要求及举证责任的负担也存在很大区别。在动产善意取得制度，只要求第三人在受让动产时为善意，此后第三人为善意与否则在非所问；在商业秘密善意取得，则要求第三人不但于受让商业秘密时而且在其后也必须为善意，一旦变为恶意，则不能继续使用或披露商业秘密，除非他已善意地支付对价或已相当地改变了地位。
在举证责任分配上，就动产善意取得制度而言，第三人或受让人的善意是推定的，主张受让人为恶意的应负举证责任。[⑦]如法国民法第2286条就明确规定：“善意，得于任何情形下推定之，认为他人系恶意占有者应负举证责任。”而在商业秘密善意取得，第三人则不享有这种善意推定的利益，他应对自己的善意负举证责任。虽然按照民事举证的一般原则，原告主张被告侵犯其商业秘密，至少必须证明：其一、自己的商业秘密存在，而被告的商业秘密与自己的相同或基本相同；其二、被告的商业秘密是通过侵权行为获得的，包括何时、何地、通过何种方式取得商业秘密。[⑧]但由于商业秘密的特殊属性，权利人（即原告）一般只能证明第一点，而第二点则由于证据都在侵权人或被告的控制范围内，且大凡侵权行为都是在较为隐蔽的状态下进行的，权利人取证十分困难，要举证证明几乎不可能。因此有必要免除原告对第二点的举证责任，而由被告对自己未侵权负举证责任，这就是所谓举证责任的倒置。即只要原告证明了第一点，法律就推定被告侵害了原告的商业秘密。被告要想免去承担侵权责任的后果，则必须举证证明其所持有的商业秘密是经合法途径获得的，如自行构思、善意受让和反向工程等。[⑨]善意受让只是法定的抗辩事由之一种。由此可以看出，主张商业秘密善意取得的第三人应对自己的善意负举证责任。
（本文原载《法学论丛》2001年第4期，发表时有删节。）
注释：
[①] 李永明，商业秘密及其法律保护[J]，法学研究，1994（3）。
[②] 崔明霞，商业秘密侵权中的善意第三人[J]，中南财经大学学报，2000（6）。
[③] 崔明霞，商业秘密侵权中的善意第三人[J]，中南财经大学学报，2000（6）。
[④] 王利明，民商法研究（第一辑）[M]，北京：法律出版社，1999？P320。
[⑤] 梁慧星，中国物权法研究（上）[M]，北京：法律出版社，1999？P485-487。
[⑥] 美国参议院赞同制定《1996年经济间谍法》的报告。
[⑦] 梁慧星，中国物权法研究（上）[M]，北京：法律出版社，1999？P495。
[⑧] 孔祥俊，商业秘密保护法原理[M]，北京：中国法制出版社，1999？P333。
[⑨] 孔祥俊，商业秘密保护法原理[M]，北京：中国法制出版社，1999？P290。
