一、善意第三人的概念

　　第三人是指直接获得权利人商业秘密的行为人以外的人。在侵犯商业秘密行为中,第一人是指商业秘密权利人，第二人是指以不正当手段获取、使用或允许他人使用的侵权者，和虽然获得商业秘密但违反保密约定或要求使用或允许他人使用的违约者，他们的侵权行为或违约行为是违法行为。第三人有善意第三人与恶意第三人之分。善意第三人是指当第二人违法获取商业秘密或违约泄露商业秘密之后，第三人不知且也没有理由会知道第二人违法，从而善意地从第二人那里接受了商业秘密，甚至加以使用。

　　由于第三人在受让商业秘密时并不知道其前手对该商业秘密存在权利瑕疵，主观上无过错，本不应承担任何责任。但善意本身在时间上是个游移不定，有待明确的概念。尽管第三人在取得商业秘密时是出于善意，但他难以永远保持这种善意状态，因为一旦他在以后的使用、披露中被商业秘密权利人告知第二人的不正当获取行为，其善意状态将不复存在。鉴于善意在时间上的不确定性，为公平保证交易各方，法律在赋予第三人善意抗辩权同时，必须对其善意进行时间上的界定，也就是要确定善意的准确时间。

　　确定第三人之善意的时间标准有两种，第一，即时性标准，即以第三人取得商业秘密时的主观状态来确定其是否善意。善意第三人只须在取得商业秘密时是善意即可，在使用中是否为善意则在所不问，即使他以后获悉了其前手的权利瑕疵，也不影响其善意的成立。日本等少数国家采用此标准。第二，持续性标准，即以第三人使用、披露商业秘密时的主观状态来确定其善意。他不仅在取得商业秘密时须为善意，而且在以后的使用、披露中亦须始终保持善意，一旦商业秘密权利人将第二人非法窃取或违约披露的事实通知善意第三人，其善意即自行终止，因而无权继续使用、披露该商业秘密，否则将转化为恶意第三人而承担侵权责任。大多数国家采用持续性善意标准。

　　二、善意第三人侵犯商业秘密的责任

　　由于在关于善意第三人责任的问题上涉及到复杂的价值判断与利益权衡，即当保护商业秘密与保护交易安全两种价值取向发生利益冲突时，法律如何在两者之间做出协调，以实现利益均衡。所以各国立法与学说对此认识不一。对善意取得商业秘密的第三人，法律是否应当给予适当的保护和救济，大概有以下三种观点。

　　第一，绝对免责主义。有些国家从保护交易安全的角度出发，主张对善意取得商业秘密的第三人实行绝对免责，即允许善意第三人不受任何限制的继续使用该商业秘密。但绝对免责主义过于偏重保护交易安全，对商业秘密权利人显失公平。如果允许善意第三人免责，就意味着善意第三人没有支付对价，即使他以后获悉其受让的商业秘密存在权利瑕疵，却仍然可以不经权利人许可继续无偿使用或向他人披露，而一旦在使用或披露中因保密不慎，致使商业秘密向公众公开而灭失，该第三人亦无须承担任何责任。这些情形足以导致商业秘密权利人的竞争优势丧失殆尽，造成重大的经济损失，严重损害商业秘密权利人的利益，这显然有失公正，有悖于商业秘密法的基本宗旨。

　　第二，绝对禁止主义。另有一些国家从保护商业秘密的角度出发，主张绝对禁止善意第三人继续使用该商业秘密，对善意第三人实行绝对免责固不可取，但对其实行绝对禁止亦属矫枉过正。因为善意第三人在取得商业秘密时根本不知道其存在权利瑕疵，主观上并无过错。如果一概禁止其继续使用商业秘密，无异于将商业秘密侵权的损失和风险全部转嫁给善意第三人，而对商业秘密保护负有主要责任的权利人却可以对损失不做任何分摊，这显然是不公平的。在善意第三人的责任问题上，如果不采取具体分析、区别对待的态度，而是简单地加以禁止，必将严重损害交易安全，尤其是善意第三人在接到权利人通知之前已支付了商业秘密对价或已实质性改变了其自身状态，如禁止其继续使用商业秘密，将使其蒙受无法弥补的损害，有悖于公平原则。

　　第三，折衷主义。在处理商业秘密保护中的善意第三人问题时，美、英等国对保护商业秘密采取折衷的办法，既保护了商业秘密，又兼顾了交易安全。

　　从各国的立法和实践来看，对善意第三人一般均是给予保护。善意第三人行为不能视为侵权行为，真正的侵权人应是给善意第三人提供秘密的人。在处理商业秘密保护中的善意第三人问题时，可以借鉴美国、加拿大、英国等国的立法，做出如下处理：（１）对善意第三人在其接到商业秘密权利人通知之前的使用或披露行为，无须承担任何责任。在接到权利人通知之后，原则上不得继续使用、披露，否则应承担侵权责任。（２）在禁止善意第三人继续使用商业秘密的情形下，为了平衡各方利益，实现公平和正义，法院可酌情令商业秘密权利人对善意第三人进行合理、适当的补偿。（３）如果善意第三人已经支付了商业秘密的对价，其应有权继续使用该商业秘密，但仅限于因交易取得的权利范围之内，不得披露、扩散，且应向权利人支付合理的使用费。

　　在我国，第三人不知或者不应当知《反不正当竞争法》第 10 条第 1 款所列违法行为而获取、使用或者披露他人的商业秘密，此时构成善意第三人，善意第三人不承担民事责任。

　　如果善意第三人在收到权利人的通知之前，为使用该商业秘密，已投入巨额资金兴建厂房，购置设备，或已提出了大量资金用于调研，准备开发新业务，在此情形下，善意取得商业秘密的第三人被视为已实质性或损害性的改变了其自身状态。这种情形下，已实质性改变其状态的善意第三人有权继续使用该商业秘密，对其处以禁令是不公正的，同时，也应给予商业秘密权利人适当救济，以实现利益平衡。已实质性改变其状态的第三人是否应给予权利人适当补偿，各国规定不一。美国《统一商业秘密法》、英国《关于违反保密义务的权利法案》认为，此时善意第三人应向权利人支付合理的使用费。加拿大《统一商业秘密法草案》则认为，善意第三人是否支付合理的使用费可由法院自由裁量。但在考虑给予权利人和善意第三人救济时，应该明确一点：无论是权利人或善意第三人，均有权向不正当窃取或披露商业秘密的第二人索赔。

　　三、商业秘密侵权行为中追究善意第三人责任的设想

　　如何处理善意第三人笔者认为，应增加关于善意第三人获取、使用有瑕疵的商业秘密行为的规定。这种情况宜区别处理。根据民法上善意取得的理论，第三人在善意的情况下，取得、使用有瑕疵的商业秘密，一般不需要负法律责任，因为其在受让该商业秘密时主观上并无过错。但这种“善意”在时间上是应当有所界定的。如果该第三人在使用其获得的商业秘密的过程中，接到了该商业秘密系其前手即第二人以不正当手段获取或披露的有关通知，其在主观上就不再是“不知情”了，而“知情”后仍然使用该商业秘密的行为无疑是不应当得到保护的。因此，在善意第三人的问题上，笔者主张以接到“通知”或其他知晓商业秘密存在瑕疵的时刻为“分界点”，保护该第三人在“分界点”之前的行为，而禁止其在之后的行为。具体可参照美国等国家的做法，规定“第三人获得他人商业秘密时，不知道该商业秘密系其前手以不正当手段获取或披露的，不承担法律责任。但在接到权利人通知，或通过其他途径知晓该商业秘密存在瑕疵后，不得继续使用或披露该商业秘密，否则应承担法律责任。如在此之前，第三人已经善意支付了该商业秘密的对价，或已在相当程度上改变了其状态，其可以继续使用该商业秘密，但应当向权利人支付合理的使用费。”


　　参考文献：

　　1、张玉瑞《商业秘密的运用和保护 200 题》，人民法院出版社 1996 年 5 月第 1 版，第 194 页。
　　2、全国人大法工委民法室编著：《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，法律出版社 1994年版。
　　3、张玉瑞著：《商业秘密法学》，中国法制出版社 1999 年版。　　
　　4、孔祥俊：《WTO 知识产权协定及其国内适用》，法律出版社 2002 年版
　　5、林孝文、谭志哲：《商业秘密侵权归责原则》，载《甘肃政法成人教育学院学报》，2004年 6 月第 2 期。