【摘要】既有的刑事审判模式理论，比如当事人主义/职权主义、传统型/现代型、宪政型/集权型、对抗型/合作型等，一是存在西方中心主义的嫌疑，二是缺乏对中国实践的切实关照，以致既不能有效解释中国司法的制度与操作，也很难提出有价值的指引。因此只有跳出西方中心主义的窠臼，真正面向中国实践，才能提炼出富有解释能力和指引价值的审判模式理论。
【关键词】刑事审判模式；当事人主义/职权主义；传统型/现代型；宪政型/集权型；对抗型/合作型；西方中心主义
【写作年份】2010年


【正文】

　　作为刑事诉讼研究的基本理论工具之一，审判模式理论对于分析诉讼制度和司法实践、促进比较研究和学术对话都有重要意义。但是相当一段时间以来，中国学界都没能形成关于审判模式的本土理论，而是普遍借用西方传统的“职权主义/当事人主义”二元框架，不无牵强地裁剪中国刑事审判制度和实践。近年来虽有部分学者开始反思“职权主义/当事人主义”的适用性，也已提出一些富有创见的审判模式理论，但总体而言仍然没能跳出“西方中心主义”的窠臼。更为关键的是，不管是“职权主义/当事人主义”还是中国学者提出的新理论，都普遍缺乏对中国实践的切实关照，因而缺乏足够的解释能力，也难以对中国刑事审判研究和实践形成有益的指引。

　　一、当事人主义/职权主义：削足适履的误区

　　远自清末修律以降，当事人主义/职权主义作为刑事诉讼研究的基本分析框架，就已经被中国几代学人普遍接受。因为中国刑事审判在形式上与欧陆各国的简单相似性，特别是在法官是否进行职权调查这一关键问题上不谋而合，民国诸位学者如左德敏、夏勤、朱采真、徐朝阳、陈瑾昆、魏冀征等人均把中国纳入职权主义范畴，或者把职权主义作为中国诉讼模式的改革方向，只是在具体表述上稍有差异。[1]新中国关于诉讼模式理论的研究，大体以1992年《刑事诉讼构造论》一书为肇始而全面展开。李心鉴在全面梳理西方诉讼模式理论的基础上，认为中国刑事诉讼虽然具有某些当事人主义的因素，但在主要方面仍然属于职权主义类型。比如审判阶段由审判长指挥并控制审判进程，法庭可依职权主动调查证据或审问被告人，而且也缺乏对证人或鉴定人的交叉询问制度等。[2]继李心鉴之后，学界关于刑事诉讼模式的解说基本都没有超出职权主义/当事人主义的框架，只不过在名词使用上偶有变通，比如陈瑞华就曾以审问式/对抗式代替职权主义/当事人主义。[3]

　　不过进一步考察发现，中国学者对于职权主义/当事人主义二元框架的使用，普遍秉持一种过于简单的直线逻辑，认为“中国刑事诉讼制度隶属于欧陆职权主义，中国的弊症应归咎于该模式固有的机理缺陷，因此，中国刑事诉讼制度改革应当转向英美。”[4]学界习惯于在职权主义与当事人主义之间进行优劣划分，认为后者代表当代诉讼制度的应然方向，从而也应当作为中国刑事诉讼改革的目标。这种逻辑在相当程度上影响到1996年刑事诉讼法修改，使得庭审阶段的法官职权色彩逐渐淡化，控辩双方的对抗式举证和辩论一再加强，从而在表面上塑造一种“控辩式”风格的刑事庭审。但是问题在于，这样一种逻辑简单的理论进路，难免有以西方概念裁剪中国现实之嫌，既是对职权主义/当事人主义两种制度的误读，也不免对中国实践存在片面解释。

　　一是误读西方理论。根据帕卡的正当程序/犯罪控制二元模式，[5]中文学界普遍认为职权主义和当事人主义存在基础价值差异，职权主义就是以犯罪控制为主，当事人主义就是正当程序优先，因此“比起职权主义，当事人主义更符合人类刑诉发展的规律。”[6]这显然是对西方刑事司法制度的重大误解，“过分夸大了两大法系诉讼制度间的差异，将两者间的技术性差异夸大为本质性差异、将具体制度设计上的差异夸大为价值导向上的差异。”[7]相当程度上，这种误解源自对欧陆模式的传统偏见，属于一种达玛斯卡所称的“英美优越论”。[8]但是正如左卫民和万毅所述，尽管职权主义与当事人主义之间在具体技术上存在相当差异，但是两者都以人权保障为优先价值，都注重诉讼职能的分化和诉讼程序的理性化，因此从根本上而言，两者都属于现代型刑事诉讼的亚类型，拥有实质意义上的同质性。[9]德国学者赫尔曼就曾辩护称，“像美国对抗式诉讼制度一样，现代德国审问式程序也是以帕克所称的所谓‘正当程序模式’为基础构建起来的，尽管这两个制度在确保事实真相的查明、保护被告人的权利以及对这两个目标进行平衡方面采纳了不同的程序模式。”[10]

　　二是误读中国实践。基于法官职权调查等表面一致性，诸多中国学者将我国刑事诉讼定位于职权主义模式或其衍生模式。比如李心鉴认为中国刑事诉讼属于一种与欧陆模式有区别、同时兼具当事人主义因素的职权主义构造。[11]左卫民曾根据法官的庭前阅卷行为和庭审主导地位，认定中国属于职权主义刑事审判模式，因此“改革的基本方向是以当事人主义为主，职权主义为辅，建构一种新型的混合型法庭审判模式。”[12]龙宗智认为1979年刑诉法属于职权主义模式，而1996年修法的目标则是对抗制，因此“现行审判制度既非当事人主义，也非职权主义，而是一种具有中国特色的混合式审判方式”，[13]属于“中国传统和固有的制度因素、现代职权主义以及当事人主义三大要素的揉合”。[14]还有一种相对本土化的观点，即认为中国属于“超职权主义模式”或曰“强职权主义模式”，原因在于相比欧陆国家而言，中国侦控机关的权力更为强大而活跃，被告人权利主体地位更为弱化，审判权力更为分散而且行政化；但鉴于法官的职权调查和主导地位，仍应纳入职权主义模式体系。[15]

　　然而正如左卫民和万毅所言，中国刑事诉讼与欧陆、英美刑事诉讼的差别，根本不在于法官是否进行职权调查，[16]而在于基本价值理念和关键程序设置的差异。比如人权保障其实远未成为中国刑事司法之根本理念，打击犯罪的工具价值被片面强调，刑事司法总体呈现“刀把子化”的尴尬面貌。又如诉讼程序包含诸多反理性因素：公检法三机关配合多于制约，控审界限模糊；被告人名义上拥有辩护权，但实际上被严重客体化；审判程序缺乏足够自治性，难以依赖程序本身获得可靠的判决。因此从根本上说，中国刑事诉讼属于一种“带有强烈纠问色彩的传统型刑事诉讼制度，……与作为现代型刑事诉讼制度的职权主义诉讼之间存在着本质的区别。”[17]

　　由此可见，针对中国刑事司法系统，当事人主义/职权主义的二元分析框架缺乏足够的解释能力，并不能全面观照中国刑事诉讼的理念、制度和实践。如果不加反思地套用该框架，以西方标准简单裁剪中国问题，即便能够牵强附会地找到个别对应现象（比如法官的职权调查行为），多半也是以偏概全、挂一漏万，因而最终难免作出错误判断。

　　二、进步与局限：近年提出的其他模式划分理论

　　第一、传统型/现代型模式。基于对当事人主义/职权主义分析框架的反思，左卫民和万毅曾经借用现代化理论，提出传统型/现代型诉讼模式的划分。他们将弹劾式和纠问式诉讼纳入传统型范围，并归纳出三个主要特点：一是人权保障理念的缺位，二是诉讼职能缺乏分化和独立，三是程序运作的非理性色彩浓厚。与此对应的是现代型诉讼模式，包括当代英美的当事人主义和欧陆的职权主义，其共同特点在于：一是通过扩展被追诉人权力、确立庭前程序的司法审查机制来保障人权优先理念的实现；二是借助控审分离、控辩平等、审判中立来实现诉讼职能的分化和独立；三是保障裁判根据和裁判结果的理性化，以及诉讼程序的人道化和经济性。[18]

　　笔者认为，传统型/现代型理论模式的最大价值，当在于拨开职权主义/当事人主义的迷雾，促使中国学者更加清醒地认识到中国刑事司法的非理性因素以及和法治国家的真正差异，从而避免将中国视为职权主义的盲目乐观，以及认为中国应当改革为当事人主义的草率判断。与此同时，作为一种历史主义的进路，传统型/现代型模式也有助于规划中国刑事司法改革的具体步骤，并且为兼采职权主义/当事人主义的现代性特征扫清了理论障碍。

　　不过正如万毅本人此后的反思所示，传统型/现代型模式“难以摆脱固化时序格局的理论嫌疑，‘线性发展观’和‘单极进化论’的痕迹较为显明……似乎也暗含了现代必然优于传统，传统必然走向现代的理论论断”。不仅如此，传统型/现代型模式似乎有“贴标签”的嫌疑，即武断地标定“西方之先进”与“中国之落后”来“显现传统与现代之共时性对立”。 [19]转而言之，传统型/现代型框架似乎内含一种“现代化崇拜”，草率肯定后发制度特别是西方制度的优越性和可欲性，既不免有将中国传统乃至中国现实“一竿子打到”的妄自菲薄之嫌，也导致难以客观且务实地分析并解决中国司法的历史遗产和特殊现实。[20]

　　第二、宪政型/集权型模式。万毅以“底限正义”理论为基础，结合对当事人主义/职权主义和传统型/现代型模式的批判，提出以宪政理念为标准划分宪政型/集权型模式。前者在理念上以人权保障为先，在程序架构上实行分权制衡，在诉讼方式上讲究人道化和理性化，强调程序的自治性和程序本位。与此相对应，后者则以打击犯罪为至上目标，以程序为纠审罪犯之工具，通过高度集中的权力结构和非人道、反理性的诉讼方式追求犯罪之控制。因此在具体范围上，除了传统的弹劾式和纠问式诉讼，近现代专制国家、独裁国家的刑事诉讼也可纳入集权型模式。具体到中国语境下，万毅认为现行刑事诉讼可视为一种过渡性、带有部分集权主义特征的模式。[21]

　　相比传统型/现代型的分析框架，宪政型/集权型模式体现出以下进步：一是摒弃了纯粹以历史阶段为划分标准的笼统做法，二是更为直接地考察诉讼模式背后的权力结构和政治理念，三是意图确立一种普适性的底限正义标准——尽管这更大程度上只是一种理论姿态而非现实目标。这样一种理论尝试无疑值得高度肯定；不过因为时日尚浅，该理论还有待学术界的进一步批判和论证。

　　但是仔细对照宪政型/集权型与传统型/现代型，可以发现两者的具体标准和适用范围基本相似。最为明显的区别，可能仅在于是否将历史时序作为划分标准，即是否将近代专制主义和现代独裁主义刑事诉讼从所处历史区间独立出来，一概按照理念、结构和程序的特征予以归类。然而正如邓正来所言，所谓“专政与权利”的分析框架，同样是以“传统与现代”这一基本语式作为支撑。[22]因此在相当意义上，宪政型/集权型仅仅是对传统型/现代型的轻微改进，虽然有其独立之理论价值，但如此大张旗鼓地“独立门户”，不免有借用宪政、集权等时代“热词”吸引眼球之嫌疑。更何况考虑到中国的政治体制及其改革步幅，将刑事诉讼制度之进益维系于宪政/集权之宏大跨越，既不免给人以“遥遥无期”的悲观印象，也可能为诉讼制度改革套上政治体制的枷锁而使得其更为艰难。

　　此外需要指出的是，不管是传统型/现代型还是宪政型/集权型模式，都存在概念使用过于笼统之嫌，缺乏对诉讼构造及其程序机制的充分解释力。按照李心鉴的定义，“刑事诉讼的构造是由一定的诉讼目的所决定的，并由主要诉讼程序和证据规则中的诉讼基本方式所体现的控诉、辩护、裁判三方的法律地位和相互关系。”[23]因此一个富有解释力的理论模型，应当既能概括诉讼程序的整体特征，又能凸显诉讼三方的具体格局，从而给读者予诉讼构造“跃然于纸上”的直观感受。比如纠问式/弹劾式、当事人主义/职权主义就可作为范本。相比之下，传统/现代、宪政/集权这些“放之四海而皆准”的宽泛概念，一定程度上不免有“大而不当”、“不知所云”之嫌。苏力曾批评过这种“大词”倾向，认为“可以用……大概念抹去一切差别，但是你不能用这些概念本身来解决任何问题。”[24]实际上，传统/现代和宪政/集权等纯属直接借用政治学和社会学的范畴，概念外延已经大大超出诉讼法学的传统视域。虽说必要的参考和借鉴属于无可厚非甚至应予肯定，但是笼统的借用则必然导致指涉对象的模糊化，难以在学科内部形成富有意义的沟通，从而导致学术交流的障碍，也影响到这些理论创新的生命力。相比之下，纠问式/弹劾式、当事人主义/职权主义则更多利用诉讼法学的传统知识积累，既有高度的概括性和包容力，又能相对直观地指涉研究对象，因此容易促发学界的讨论和沟通。

　　第三、对抗型/合作型模式。陈瑞华认为，传统刑事诉讼理论都是以国家与被告人相互对立为基础，因此不妨通称为对抗型诉讼。但是如果被告人自愿认罪，对抗性司法将不再具有存在的基础，控辩双方因而获得合作的可能。一种是公力合作，即追诉机关与被告人进行诉讼合作；另一种是私力合作，即被害人与被告人协商和解。就理论基础而言，对抗型模式源于传统的程序正义和司法竞技理念；合作型模式则以实用主义为基础，将合作视为一种司法正义，寻求独立于实体正义和程序正义之外的第三种法律价值观。[25]

　　客观地评价，虽然关于辩诉交易及刑事和解的理论研究从不缺乏，但是能够在经典对抗式诉讼理论之外另起炉灶，以诉讼合作为基础构建全新的诉讼模式理论，在实体正义和程序正义之外寻找第三条道路，不仅是对刑事诉讼法学研究视野的极大拓展，也为解决当下中国的犯罪控制和法院负担问题提供一种新的进路。不过因为时日尚浅，这一模型也有待学界进一步讨论。更突出的缺陷在于，对抗型/合作型框架仅仅关注控辩双方的对立与合作，对于刑事司法最为关键的一环——法院和法官——却近似于视而不见。因此尽管该模型在纠纷解决、诉讼目的等方面具有强大的解释力和创新性，但却难以全面观照诉讼结构，难以真正提升到诉讼模式之高度。甚至在一定程度上，因为法官角色在研究中的缺场，对抗型/合作型模式可能已经偏离诉讼模式的方向，转而成为针对国家治理与行政手段的研究。

　　三、脱离中国实践的西方中心主义：既有审判模式研究的痼疾

　　综观当事人主义/职权主义框架，以及近年提出的三种审判模式理论，都能从特定侧面反映中国司法的特征，进而在与西方模式的针对性比较中增进认识。但是存在两大问题：一是因为研究者的目光局限于中外比较，下意识间只能看到中国与西方对应或对立的部分；对于更为全面的中国问题，尤其是那些深刻影响中国实践但却缺乏西方对应物的因素，往往没能予以足够的关注。二是因为研究者主要采取“从西方理论到中国理论”的进路，多限于制度层面甚至观念层面的比较研究，很少关注与制度高度脱节的“行动中的法律”。这种选择性、理论性的比较研究，其结论往往是“正确但不全面”、“漂亮但不适用”，细节看来似乎言之成理，大处观之却总有“跑题”之嫌，难以对中国实践形成全面、实用的解释和指引。

　　举例来说，传统型/现代型、宪政型/集权型都以诉讼职能是否分化和独立为主要划分标准，将司法审查缺位、控审一体、辩护不力等权力集中现象归纳为传统型、集权型刑事诉讼的关键特征。不过在中国审判实践中，虽然一方面确实存在控审不分现象，但另一方面却存在更为夸张的权力分化。比如合议庭/独任庭只有审理权，庭务会或审委会独占判决权，院长/庭长则拥有审阅并签发判决文书的审核权。[26]如此细致入微的权力分化体系，却依然打上权力集中的标签进行分类，显然缺乏足够的说服力。又比如说，现行《刑事诉讼法》规定法官可以依职权进行庭外调查，多数学者据此将中国纳入（强）职权主义、传统型或集权型范围。但是笔者调查发现，法官真正实施庭外调查的案件可谓微乎其微，某些法院甚至多年没有一件。因此客观地评说，法官庭外调查权很大程度上只是一个“伪问题”，虽说在规范上显得特别刺眼，但在实践中却几近消亡。另比如说，中国刑事司法总体上体现为一种打击犯罪的单向度惩罚机制，似乎难以简单归类为国家与被告人之间的“对抗”；现行的简易程序和简化审程序则是只重简化不重协商，也很难说得上“合作”。再比如说，西方诸国主要依靠政治体制来保障法官执业操守，因此其诉讼制度中很少设计刻意的防腐机制。但是当下中国并无能够有效保证法官操守的配套制度，体制性的司法腐败寄望于技术化的诉讼制度来解决，因而要求中国诉讼制度比西方更具封闭性和自治性。然而中国学者在引介西方诉讼制度时，一般都无视该背景上的巨大差异；由此进行的讨论和借鉴，其实际意义当然大打折扣。

　　总体而言，不管是当事人主义/职权主义还是其他审判模式理论，很大程度上都是一种“西方中心主义”[27]的产物。研究者或者借用西方既有理论，或者基于西方模式自创一套符合中国“口味”的新概念，再以之框限中国司法并寻找对应或对立特征，进而比照西方标准提出改革建议。从大处观之，研究者缺乏对中国司法的全面关照，难免“头痛医头、脚痛医脚”；从细节说来，研究者又不能深入剖析中国实践的复杂背景和特殊结构，难以真正了解中国问题的症结所在。比较研究因此容易沦为轻率的裁剪和盲目的引进。比如部分学者对当事人主义/职权主义的解读，既是对西方理论的误解，也是对中国实践的误读，由此开出的“药方”不免有削足适履之嫌。又如传统型/现代型和宪政型/集权型模式理论，预先以西方为蓝本设定一套现代或宪政标准，再以之反射中国司法并打上传统或集权的标签加以否定。这或许能够初步解释中国司法的一些非理性因素，但是因为西方标准与中国背景的巨大差异，如此动辄以贴标签的方式草率否定中国制度，既可能阻碍我们对中国问题进行客观分析，也难免有“崇洋媚外”之嫌。如此一来，西方理论已经不仅是一种时髦的研究工具，更在无形间成为研究者的立场，成为“逆向主动”的文化殖民手段。

　　由是之故，只有跳出“西方中心主义”的窠臼，全面而务实地“面向中国”，才可能提出真正具有解释能力和指导价值的审判模式理论。研究者必须要把目光从选择性的中外比较转向全面关照中国问题本身，不能动辄以西方概念裁剪中国实践，而应立足中国实践提出独立的解释框架。这个框架不仅是对规范性制度的评说，更是对司法实践及其深厚背景的全面解析。西方理论在此仅是一种有益的参考，断不应成为评价中国问题的唯一标准，更不能成为规划中国未来的目标蓝本。

　　但是需要澄清的是，笔者并非主张狭隘的本土主义或民族主义。其实源于百年以来的法律移植历史，当代中国刑事诉讼法学本质上属于舶来学科。从整体学科体系到具体论证框架和细节概念使用，基本上都直接源于西方（包括前苏联）。面对这种“西方血统”的制度和理论，如果严格坚持所谓本土主义或民族主义，只能回归故纸堆里进行历史考据，难以对现实作出有价值的回应和指引。因此我们必须承认，即便是面向中国实践的法学研究，也必须适度借鉴西方理论，毕竟后者也（才）是与中国司法“同宗同源”的产物。

　　四、面向中国实践：审判模式研究的中国立场

　　正是基于这种反思，陈瑞华主张诉讼法学研究应当“以世界的眼光研究中国的问题”，而且重点在于真正发现中国的问题。[28]苏力则更为鲜明地主张“面向中国的法学”，“一定要（但并不是只能）研究中国问题，且要有自己的眼光，追求（能不能得到则是另一回事）自己的发现。”[29]邓正来也在批判现代化范式、“本土资源论”和“法律文化论”的基础上，提出中国法学应当着眼于建立“中国法律理想图景”。[30]简单说来，中国法学应当面向中国自己的问题，观照中国法律尤其是中国司法的现实，提出真正有解释能力和指导意义的理论；至于西方的经验或教训，除了作为参考和借鉴之外，其实并不能够也不应该成为证成中国理论的根据。特别需要强调的是，面向中国的法学不仅仅是面向中国的制度——虽然制度是法学研究的直接指向，而是需要首先面向中国的实践。正如黄宗智所言，中国的社科研究其实“正被两种对立所主宰。一是西方化和本土化的对立，现在已经高度意识形态化和感情化，成为非此即彼的二元对立。一是与此相关的的理论和经验的对立，等于是把理论和经验截然分开。”[31]因此仅仅超越西方化/本土化还不够，还必须透过理论观照经验，回到中国的实践当中去。

　　笔者认为，面向中国实践的审判模式研究，首先必须关注法官心证的形成过程。正如龙宗智所言，“在法的空间中，有法律程序的展开，控辩活动的推进，以及不同诉讼角色的扮演，而其围绕的中心，是法官对案件实体的心证形成。”[32]审判中心主义或是庭审中心主义因此也成为学界长久呼吁的目标。[33]法官判决是所有诉讼活动的直接目的和终点，也是整个诉讼过程的最高潮。以法官判决形成机制为核心来理解刑事诉讼，无疑具有纲举目张的意义。基于这个角度，笔者认为只有切实观照法官心证的形成过程，才能真正了解刑事诉讼的真实运作；也只有把握法官判决的具体形成机制，才能提出真正有解释能力和指导意义的关于审判模式的理论模型。

　　其次是要把法官当“人”对待。也许西方法治国家尤其是英美诸国可以将法官视为“法律帝国的公卿大臣”，[34]或者是“人民与贵族之间的天然锁链”；[35]但是基于中国特殊的政治体制和社会结构，[36]一定要把法官还原为真实的“人”，而非仅仅是抽象的“裁判者”。要正视这样一个现实：法官个人或法院的利益往往会渗入个案的处理当中，并现实地影响到裁判的程序和结果。法官判决因而并非单纯的技术判断，而是融合价值判断和利益权衡的复合过程。正是因此，中国实践中的审判模式必然呈现诸多法官作为“人”的利益和情感。

　　再次是要还原法官的真实活动空间，跳出法庭审判这一狭窄的视角，将法官和诉讼置于更为宽广的社会背景下来考察，以便发现那些虽在法庭之外但却现实影响法官意志的因素。其中主要有两种视角，一是要正视法官作为法院这一威权化的官僚组织之一员的现实，二是要承认法官作为社会关系网络之一节点的背景。如果仅仅就法庭说审判，最终可能只会得出虚假的结论。

　　又次要还原控辩双方的诉讼行为，关注被告人、辩护人、公诉人及其他法里法外的诉讼参与人的真实活动，考察这些力量塑造法官判决的具体渠道和方式。中国实践中的司法诉讼可能远非对抗/合作那么简单，而是复杂地体现为相互交织的利益诉求和彼此攻防。诸多未被正式诉讼规则所囊括的控辩活动，可能远比法庭之上的仪式化行为更为有效地影响着最终判决。因此中国刑事诉讼模式决不能只关注成文的“显规则”，而同样要关注“潜规则”。[37]

　　最后，面向中国实践的审判模式理论必须在关注程序设置的同时，对体制问题保持足够的慎重，但是绝不能因为体制之束缚而停滞不前。尽管体制问题必然限制程序变动的空间，但是自洽的程序本身却可能一定程度上超越体制之不可能，抵制来自体制缺陷的压力和冲击。[38]不过同时也应当看到，诉讼文明进步最终需要以体制进步为前提；当前的诉讼改革虽然还勉强拥有一点空间，但可供腾挪的尺度已经越发逼仄。缺乏体制改革支撑的诉讼改革，归根结底只能是一种技术性改良。

　　但是如何面向中国实践？苏力曾经反思到，“我们的法学研究和政策研究确实相当落后，落后不在于心不诚，志不明，而在于我们非常缺乏社会科学研究的实证传统，缺乏这种实证研究传统至诚的把我们的真实感受表达出来的学术话语机制和学术氛围。”[39]因此黄宗智建议，“我们要到最基本的事实中去寻找最强有力的分析概念。一个做法是从悖论现象出发，对其中的实践做深入的质性调查（当然不排除量性研究，但是要在掌握质性认识之上来进行量化分析），了解其逻辑，同时通过与现存理论的对话和相互作用，来推进自己的理论概念建构。在这个过程之中我们不妨借助于有用的西方理论，……我们真正需要的是从实践出发的一系列新鲜的中、高层概念，在那样的基础上建立符合实际以及可以和西方理论并驾齐驱的学术理论。”[40]胡适的主张则更为鲜明：“不要问孔子怎么说，柏拉图怎么说，康德怎么说，我们须要先从事实下手，凡游历调查统计等事都属于此项。”[41]其实说得更直接一些，就是采用实证研究的方法，深入司法诉讼具体实践当中去，真实地观察、感知、透视现实的诉讼，再进一步提炼理论上的解释框架。

　　面对习惯于提出“立法建议”的中国法律学人，尤其是因为刑事诉讼法再修改而跃跃欲试的诉讼法学者，[42]在此有必要重申一个美国学者的忠告：一个没有研究过经济学和社会学的法律人，极有可能成为人民的公敌。[43]当然这并非要求法律学者都成为经济学者和社会学者，而是要求法律人在提出制度改革建议之前，应当学会以社会学的方法去观察和分析实践，避免纯粹根据规范和逻辑作出判断；与此同时，还要学会以经济学的眼光去衡量制度涉及的利益得失，去分析各行动者的诉求和行为。唯有如此，才能生产出既有解释能力又有指导意义的理论，才不致于拘泥于对既有规范甚至政治意识形态的简单诠释，或者动辄向西方法学界寻求经验和知识的支援。



【作者简介】
兰荣杰，美国天普大学法学院，法律科学博士（SJD）候选人。


【注释】
[1] 参见陈瑞华：“二十世纪中国之刑事诉讼法学”，载《中外法学》1997年第6期。民国学者的具体论述可参见左德敏：“诉讼法上诸主义”，载《北京大学月刊》1919年第3期。夏勤：《刑事诉讼法要论》，法律评论社1924年版，第19－20页。朱采真：《刑事诉讼法新论》，世界书局1929年版，第35－36页。徐朝阳：《刑事诉讼法通义》，商务印书馆1933年版，第3页。陈瑾昆：《刑事诉讼通义》，朝阳学院1934年版，第6页。魏冀征：“我国诉讼法主义之研究”，载《法学论丛》1936年第2期。
[2] 李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第160-161页。
[3] 参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第314－322页。其他学者的相关论述可参见樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1995年版，第37页。徐静村主编：《刑事诉讼法学》（上），法律出版社1997年版，第104页。龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第100－102页。孙长永：《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》，中国法制出版社2005年版。左卫民：《价值与结构——刑事程序的双重分析》，法律出版社2003年版等。
[4] 万毅：《超越当事人/职权主义——底线正义视野下的审判程序》，中国检察出版社2008年版，第4页。
[5] H. Packer, Tow Models of the Criminal Process, 113 U. Pa. L. Rev. 1 (1964).
[6] 李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第165页。类似论述亦可参见左卫民：“刑事审判模式比较研究”，载《现代法学》1993年第6期。
[7] 万毅：《超越当事人/职权主义——底线正义视野下的审判程序》，中国检察出版社2008年版，第4页。
[8] 达玛斯卡发现很多英美学者无视欧陆各国近现代以来在人权保障方便的巨大进步，仍然认为欧陆刑事诉讼与黑暗的中世纪司法具有同样强烈的纠问色彩。See, M. Damaska, Evidentiary Barriers to Conviction and Two Models of Criminal Procedure: A Comparative Study, 121 U. Pa. L. Rev. 506 (1973).
[9] 左卫民、万毅：“我国刑事诉讼制度改革若干基本理论问题研究”，载《中国法学》2003年第4期。
[10] [德]赫尔曼：《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，引言。
[11] 李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第160－165页。
[12] 左卫民：“刑事审判模式比较研究”，载《现代法学》1993年第6期。不过左卫民本人此后抛弃了这种判断。
[13] 龙宗智：“试析我国刑事审判方式改革的方向与路径”，载《社会科学研究》2005年第1期。
[14] 龙宗智：“论我国刑事庭审制度”，载《中国法学》1998年第4期。
[15] 参见汪海燕：《刑事诉讼模式的演进》，中国人民公安大学出版社2004年版，第十、十一章。张斌：“论我国刑事审判中的‘超职权主义’因素”，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2006年第4期。马进保、张宇琼：“刑事诉讼法修改应以调整诉讼结构为切入点”，载《江苏警官学院学报》2007年第1期。
[16] 严格说来，英美法系也并非完全排斥庭审阶段的法官职权调查，比如诸多国家允许法官主动提出精神错乱或胁迫之类的事项。参见[美]达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第152页。
[17] 左卫民、万毅：“我国刑事诉讼制度改革若干基本理论问题研究”，载《中国法学》2003年第4期。
[18] 左卫民、万毅：“我国刑事诉讼制度改革若干基本理论问题研究”，载《中国法学》2003年第4期。更为全面的分析，还可参见左卫民、周长军：《变迁与改革——法院制度现代化研究》，法律出版社2000年版。
[19] 万毅：《超越当事人/职权主义——底线正义视野下的审判程序》，中国检察出版社2008年版，第6－7页。
[20] 关于中国法学研究的“现代化范式”及其批判，可参见邓正来：“中国法学向何处去（中）：建构‘中国法律理想图景’时代的论纲”，载《政法论坛》2005年第2期。
[21] 参见万毅：“超越当事人/职权主义——底线正义视野下的审判程序”，中国检察出版社2008年版，第8－39页；万毅、林喜芬：“宪政型与集权型——刑事诉讼模式的导向性分析”，载《政治与法律》2006年第1期。
[22] 邓正来：“中国法学向何处去（上）：建构‘中国法律理想图景’时代的论纲”，载《政法论坛》2005年第1期。
[23] 李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第7页。
[24] 苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第5页。
[25] 陈瑞华：“司法过程中的对抗与合作——一种新的刑事诉讼模式理论”，载《法学研究》2007年第3期。
[26] 参见江必新：“论合议庭职能的强化”，载《法律适用》2000年第1期。
[27] 关于西方中心主义的讨论，可参见黄宗智：“学术理论与中国近现代研究——四个陷阱和一个问题”，载黄宗智主编：《中国研究的范式问题讨论》，社会科学文献出版社2003年版，第109－113页。
[28] 陈瑞华：“刑事诉讼法学研究范式的反思”，载《政法论坛》2005年第3期。
[29] 苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第4页。
[30] 邓正来：“中国法学向何处去”，载《政法论坛》2005年第1-4期。
[31] 黄宗智：“认识中国——走向从实践出发的社会科学”，载《中国社会科学》2005年第1期。
[32] 龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第1页。
[33] 参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》（第二版），中国人民大学出版社2005年版，第323－352页；“从‘流水作业’走向‘以裁判为中心’——对中国刑事司法改革的一种思考”，载《法学》2000年第3期。梁玉霞：“侦查讯问的程序意义——一个审判中心主义的视角”，载《法学评论》2002年第4期。
[34] R. Dworkin, Law’s Empire, Cambridge: Belknap Press, 1986, p407.
[35] [法]托克维尔：《论美国的民主》（上），董果良译，商务印书馆1997年版，第306页。
[36] 就如费孝通分析认为，中国人——当然包括法官——都深深嵌入一个以“己”为中心的差序格局网络中。费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1998年版，第24－30页。关于中国现代人际关系网络的分析，另可参见胡必亮：《关系共同体》，人民出版社2005年版。
[37] 借用吴思杜撰的概念。参见吴思：《潜规则——中国历史中的真实游戏》，云南人民出版社2002年版。
[38] 参见高一飞：《程序超越体制》，中国法制出版社2007年版。
[39] 苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第194页。
[40] 黄宗智：“认识中国——走向从实践出发的社会科学”，载《中国社会科学》2005年第1期。
[41] 胡适：《读书与治学》，三联书店1999版，第106页。
[42] 陈瑞华曾经揶揄此类不求学术上成为“某某理论之父”、但求成为“某某法之父”的“对策法学”。参见陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第4－6页。
[43] See, C. F. Henderson, cited by L. Brandeis, The Living Law, 10 Illinois Law Review 461, 470 (1916).