奉贤李先峰律师办案手记——聚众斗殴案二审辩护词
辩护词
尊敬的审判长、审判员：
上海市吴鸿卿律师事务所接受被告人纪某的委托，指派我担任被告人纪某的辩护人，为其被指控涉嫌聚众斗殴罪一案二审进行辩护。
一审法院认定事实不清，证据不足，量刑过重。根据本案的事实和法律，发表以下辩护意见，恳请合议庭审判员予以考虑、采纳。被告人在此事件中，既不是首要分子，也不是积极参与者，也并非持械斗殴，根据在本案中的地位，作用，按照法律应受到治安管理处罚，而不是刑事处罚。
第一、没有充分证据证明纪某存在持械斗殴的行为。
(1) G某的讯问笔录前后签名字迹有明显不同（卷宗第48、49，50签名与前面的几次讯问笔录签字明显不一致），我方合理理由怀疑公安机关在侦查此案所作其他讯问笔录的公正性与客观性。我方要求做笔迹鉴定，申请证人出庭作证。
证人G某与张某、郑某之间证言之间冲突，申请证人出庭作证。
（2）现在没有物证证明纪某存在用棍棒伤人的行为，证据里面没有拖把柄，也没有西瓜刀。如果纪某与郑某存在对打情况，检方可以提供拖把柄上面痕迹和刀的痕迹确定是否刀棍互斗。
（3）现在案发后迅速郑某的枫林国际司法鉴定所鉴定书上，只验出另案犯刀伤，身上没有被棍棒伤的痕迹，此也可说明纪某没有持棍棒打人。
第二、 木质拖把柄不是《刑法》第二百九十二条第一款第四项认定的械具，一审判决认定木质拖把柄为械具，与立法原意相差太大。对方刑事司法鉴定为轻伤，轻伤是为菜刀砍伤，并非被上诉人的拖把柄所伤，对方身上并没有被拖把柄伤害的痕迹。用普通的生活用品打斗，没有造成被害人轻伤以上后果，不应认定为械具，否则就会造成法律的扩大解释。
我们有必要从社会生活事实中寻找到符合广大人民群众正义感的标准，通过行为的规模、时空场所、行为情节及实际后果等能动地加以综合判断是否械具。
辩护人认为有必要从严把握“械”的认定，将“器械”限定在锋利的、具有严重杀伤力的工具范围内，通常木棒、板凳、砖块不能构成，除非使用这些工具造成了轻伤以上后果，应当认定有“持械”情节外，其他使用非性质上的凶器仅导致了轻微伤及以下后果的情形，辩护人倾向于不认定为“器械”，从而不认定具有“持械”情节而得以在三年有期徒刑以下量刑，这样能够很好地体现罪刑相适应原则。如果我们过度强调它的量刑价值并对“械”作扩大解释，将会导致刑罚过于苛厉，不利于罪刑相适应原则的实现。
第三、拖把是被告人面对西瓜刀实际威胁的防卫的工具，并非聚众斗殴伤人的工具。
（1）看事情起因，是对方有过错在先。对方郑某行为粗鲁，欺侮酒店新员工G某（纪某的朋友）在先，事情起因并非被告人无理取闹。
（2）从时间上看，上诉人到达案发现场时，没有携带任何的工具。拖把也并非上诉人被告人自己准备，准备者G某也是说用来防身的。
（3）被告人在争执一开始，拖把柄是放在边上的草丛里，被告人是赤手空拳的，被告人本来主观上也没打算用拖把柄伤人。
（4）当发现被告人面对手持长60厘米西瓜刀的郑某威胁，追着张某乱挥，且实际上纪某脖子也被对方西瓜刀砍伤时，才本能地想到拿起拖把柄自卫反抗。
第四、被告人既非首要分子，也不是积极参与者，够不上聚众斗殴罪的主体。
只有聚众斗殴的首要分子和其他积极参加者，才能构成聚众斗殴罪主体。所谓首要分子，是指在聚众斗殴中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子;所谓其他积极参加者，是指除首要分子以外的在聚众斗殴中起重要作用的犯罪分子。对于一般参加者，只能依治安管理处罚条例追究行政责任，不能构成聚众斗殴罪主体。
第五、举重以明轻，结合同案犯被判处的情况，用菜刀致对方轻伤的G某被闵行法院判决8个月有期徒刑，主动打人的张某被判处9个月有期徒刑，而在事件过程中自始至终处于受教唆的被动和次要地位仅用拖把柄防卫没有伤人的的没有前科历史清白的案发时仅20岁的纪某，就被判了3年，与刑法罪行责一致的原则冲突。
综上所述， 一审法院认定上诉人持械聚众斗殴，且为主犯，事实不清，证据不足，量刑过重，违背了罪责刑相一致的基本刑法原则，也违背惩罚与教育相结合的原则。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十条之规定，特请求贵院查清事实，依据事实和法律，为上诉人主持公道，依法改判。
此致
上海市dy中级人民法院
辩护人：
2010年 q月 日
