刑事案件审判不公危害极大，往往会导致涉案被告人、被害人及其亲属的对立和不满，引起社会公众对司法公正乃至法律权威性的质疑。所以弗兰西斯.培根说“一次不公正的审判，其恶果超过十次犯罪。因为犯罪是无视法律，而不公正的审判是毁坏法律。”定性准确和量刑适当是刑事司法公正的必然要求。可是在审判实践中，法官往往对定罪比较关注，而对量刑则不太重视。相当数量的审判人员认为，只要定罪准确了量刑重点轻点无所谓，因此，相同或相似案件的判决结果往往大相径庭。随着保障人权、和谐司法等理念的深入，在刑事司法领域，量刑的平衡和公正越来越受到人们的关注，如何防止量刑裁量权的自由化实现量刑的规范化也就成为刑事司法领域的一个重要课题。

一、 萧山法院量刑规范化的探索

 我院潘季林院长曾对2005年至2007年间刑庭10名法官审理的100件交通肇事刑事附带民事诉讼案件进行过抽样调查，发现适用缓刑的52件案件中，同样的量刑情节，如致一人死亡、负事故主要责任、已全额赔偿等，量刑差异却很大，从拘役三个月到有期徒刑二年六个月不等。即使是同一承办法官，在不同的时期个案之间的量刑差异也很大。为此，潘院长建议刑庭对同类案件分不同情节，确定相应的量刑标准以便于统一把握。
 
在院长的提议下，为贯彻宽严相济的刑事政策，最大限度地达到量刑平衡，充分发挥刑罚的惩罚和教育功能，实现刑事司法公正，萧山法院借鉴兄弟法院规范量刑的做法，从本院近年来审结的刑事案件中筛选出发案率相对较高的7个罪名，逐一分门别类地进行比对分析，从大量同类案件中推理出量刑的基准点和各种情节的量刑幅度，在上级法院关于量刑规定的区间范围内再三斟酌，几易其稿后于2007年6月制定了《杭州市萧山区人民法院常用罪名量刑标准指导意见（试行）》(下文称《意见》)，经分管院长批准后正式试行，从而探索出了一套操作和适用性较强、符合实际的规范量刑模式。从内容上看，《意见》共分三章，第一章为基本任务、依据和适用范围，第二章和第三章分别为一般规定和具体罪名的量刑指导。在第二章一般规定中，集中明确了自首、立功、曾受过处罚、累犯、认罪态度较好、预备犯、未遂犯、中止犯、又聋又哑的人和盲人、从犯、胁从犯、被害人有重大过错等各种量刑情节在基准刑的基础上浮动的比例范围，同时对罚金和非监禁刑的适用作了严格限制。在第三章具体罪名的量刑指导中，对盗窃、抢劫、抢夺、故意伤害、交通肇事、诈骗、赌博等7个常用罪名规定了具体的量刑准则。

 萧山法院出台的《意见》具有以下特点：
 
第一，针对性。《意见》只对常见罪名进行了量刑指导，这是非常科学的。法律的生命在于经验而不是逻辑，无论是量刑基准的确立，还是量刑幅度的明确，量刑标准的制定涉及量刑现状的调查、量刑经验的定量总结，必须对大量已生效案件进行调查统计和实证分析。对于许多不常见、不多发的犯罪，由于缺乏足够的量刑统计资料和数据，很难通过实证调查确定其量刑标准。因此，在制定量刑标准时，应该采取务实立场，选择一些常见多发、量刑信息资料丰富、相应司法解释比较完善的罪名予以量刑规范化。
 
第二，具体性。首先体现在对量刑情节的分类上。在《意见》第二部分的一般规定里面，将自首划分为一般自首、视为自动投案的自首、供述较轻的同种罪行和供述较重的同种罪行，将立功划分为一般立功、重大立功、自首又重大立功、两次重大立功，将未遂划分为实行终了的未遂和实行未终了的未遂，对每一种情形都规定了量刑幅度。其次体现在对各个量刑情节比率的赋值上。对各种量刑因素予以量化，对从重、从轻、减轻的事由进行比率精确地计算，改变以往法官凭经验、凭感觉、凭心情办案的状况，确保了不同法官对相同或相似案件的量刑平衡。如在第三章若干具体罪名的量刑指导部分，在盗窃罪和诈骗罪两个罪名中，对各个数额的行为规定了具体的刑罚点，法官在查明事实后只要对照这个规定就可以确定具体个罪的宣告刑。
 
第三，灵活性。这首先表现在基点刑的确定上。某些罪名没有规定基点刑，只规定了作为基点刑的情形。如在盗窃数额达不到犯罪但是次数比较多的情况下，规定以一年内入户盗窃或在公共场所扒窃三次以上构成犯罪确定的刑期为基点刑。某些罪名仅仅规定了基点刑，如对交通肇事罪只规定各个情形的基点刑，并没有对各量刑情节的量刑比率作出具体规定。其次表现在对各量刑情节刑罚的升降幅度的规定上。在第二章一般规定部分中，各个量刑情节的升降幅度从5％到70％不等；而在某些具体罪名中，只规定了在有关情形下从重处罚，但是没有规定从重的具体额度；有些罪名并没有规定基点刑，而只是规定在某些情形下的量刑幅度，实质上仅仅是法定刑幅度的缩限而已。
 
第四，限制性。根据我国刑法第72条的规定，适用缓刑的条件之一是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑确实不致再危害社会。刑法第三章简要规定判处罚金应当根据犯罪情节决定罚金数额，在第五章侵犯财产罪中，除了1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定了盗窃罪罚金刑的处罚原则外，其他个罪均无具体操作标准。这些规定过于笼统，缺乏具体科学的评价标准，实际上是法官自由裁量权的运用，很大程度上依靠法官的主观推测。[1]基于此，《意见》对缓刑和罚金刑的适用进行了限制。本着依法缓刑、慎用缓刑、缓刑限制的原则，不但一般规定部分确定了适用缓刑的原则，而且还在赌博罪、交通肇事罪和故意伤害罪的具体罪名中对适用缓刑的条件进行了详细规定。《意见》还在一般规定部分对罚金刑的幅度进行了相应规定。
 
第五，僵化性。对某些问题的处理，有绝对化的嫌疑。如盗窃罪、诈骗罪中把数额作为量刑的唯一标准。即使是最高法院的司法解释，也强调犯罪的财产数额只是量刑的依据之一，而不是唯一考虑的因素。但在这个规定中，数额标准被绝对化，这样难以区分为挥霍而犯罪、因为饥寒交迫而犯罪之间在社会危害性上的差异，反而会导致不公正。

 二、 量刑标准[2]评析

 为了在现有刑法规定的宽泛法定刑幅度内约束法官自由裁量权的恣意行使，解决司法活动中的量刑失衡问题，中国司法系统似乎掀起了量刑规范化的浪潮。2003年3月江苏省姜堰市人民法院制定了《规范量刑指导意见》。2004年1月，山东省淄博市淄川区人民法院出台了一份题为《规范化量刑细则》的文件，并在此基础上开发出《规范量刑软件管理系统》，尝试电脑量刑。2004年4月江苏省泰州市中级人民法院审判委员会通过了《量刑指导规则（试行）》。2004年5月，江苏省高级人民法院也颁布了《量刑指导规则（试行）》。不仅如此，在理论界，我国学者对量刑方法和科学化也作了有益的探讨，提出了诸如层次分析法、数学模型法、定量分析法、电脑量刑法等观点。如赵廷光教授主张的“积分量化法”，主张根据量刑情节，将罪行情节分为六等，与之相应法定刑也划分为六档，按照罪刑相适应的原则斟酌判处相应的刑罚。[3]在国外，近现代法治国家在量刑的规范化改革方面也付出了很多努力。如美国制定了《量刑指南》，日本通过诉讼程序方面的手段形成了“量刑的幅度变动值”，德国则发展了所谓的“活动空间理论”。[4]

 （一）量刑标准的积极意义

 通过对国内外关于量刑规范化的探索的考察，我们发现，这些探索都是从量刑基准的确立和量刑情节的量化两个方面对法官的量刑进行规范。应该说，这些做法在一定程度上避免了刑罚的畸轻畸重，做到了法律面前人人平等，实现了量刑的公正。其积极意义主要体现在以下几点：
 
第一，符合对人的本性的认识。作为一种借助于“实践理性”的知识而展开的司法活动，量刑活动与人的经验判断和主观能动性的发挥须臾不可分离。但人性是有弱点的，在不加以控制的情况下量刑可能会出现偏差。“法官的裁量权是确保刑法法制的锁头，同时也是违法擅断、破坏刑罚法制的钥匙。”[5]为了防止经验知识的滥用与误用，必须对量刑活动施加技术上的控制，以防止人性“恶”的一面。其有效手段之一便是对量刑规定比较具体的参照标准，赋予法定刑运用过程以量化特征。

 第二，充分考虑了量刑过程的特点。“量刑大体可以分为两步：第一步是确定法定基础刑期，即排除各种法定和酌定的量刑情节，对某种抽象为一般既遂状态的犯罪构成的基本事实所判处的刑罚；第二步是调整基础刑期，即综合考虑各种量刑情节形成宣告刑”。[6]虽然我国传统的刑罚裁量方法属于一次完成型的综合估量式的量刑方法，由审判人员凭借自己对刑法的理解和过去的办案经验，在对犯罪人和犯罪事实综合估量的基础上决定所要判处的刑罚，但实践中法官的意识里或明或暗地还是要先对具体案件的被告人确定其所触犯的罪名中绝大多数犯罪大致应该被判处的基本型，然后再根据从重或从轻情节考虑增加或减少一定量的刑罚，法官不参照一定的基准点直接从重、从轻处罚的情形事实上并不存在。

 第三，提供了一个可预测的标准。排除了情绪化因素及暧昧含义对法官推理过程的影响，对量刑的情节进行量化，对刑罚的法定幅度进行细化，在一定程度上可以做到此时此地所发生的犯罪与彼时彼地所发生的相同犯罪受到大致相同的刑罚惩罚。它不仅仅为犯罪者提供了一个所受刑罚的预期，更为重要的是，它为年轻法官提供了一个量刑的模板，使之不至于对量刑问题束手无策。熟能生巧。一个经验丰富的法官可以综合估量大体刑期，但对一个新任法官来说，如果没有现成的量刑准则，其所办理案件的宣告刑与具有丰富办案经验的法官所办案件的宣告刑之间就会出现很大的差距，从而出现同案不同罚的尴尬局面。

 当然，量刑标准要发挥积极意义是有前提的。古希腊学者亚里士多德在《政治学》一书中指出“法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是制定得良好的法律”。[7]同理，要使量刑规则切实发挥积极作用，首先，有关基准刑和各量刑情节的升降比率的数据的确定必须摒弃主观随意性，务必真正来自于司法实践和审判专家群体量刑经验的定量化总结，也就是说制定出来的量刑规则必须是与司法实践相契合的“制定得良好的法律”。其次，各个法院制定出来的量刑规则对于承办法官来说虽然不具有强制性的适用价值，但是在一般情况下应当成为法官默认的量刑指南，“获得普遍的服从”。
 
（二）量刑标准意义的有限性
 
首先，由于社会的变化发展，能否在刑事案件发生之前对所有的量刑情节都进行一种事先、充分的认识、分类，这是个疑问。因为案件的复杂程度远远超过人类智力的预测范围。其次，由于信息技术的发展，传统的犯罪模式已经发生改变，对一些新型的犯罪，在定罪量刑上往往有别于传统犯罪。如许霆在ATM机上取款17万元，一审被判处无期徒刑，重审后便改为5年有期徒刑，量刑差异非常大。因此，社会发展的无限性决定了任何规范制度都有相对滞后性，企图利用量刑规则解决一切量刑问题，达到像一面投材料、一面出产品的按图索骥式的机械运作状态，实现罪刑均衡的司法目标，这是典型的“黄粱一梦”。作为法官，不仅应有遵循规则的理性，也应该具有灵活掌握规则的艺术，把规则的滞后性降低到最小。因此，在美国，如果法院发现“存在某种加重或减轻量刑的情节，而且量刑委员会在制定本指南时在某种程度上没有充分考虑到这些因素，因此出现判决与指南所规定的不同”时，量刑法院的判决可以偏离可适用的指南范围。另外，《量刑指南》的制定过程是一个不断完善的过程，委员会作为一个常设性的机构而存在，有权每年向国会提交《量刑指南》的修正案，这就保证了《量刑指南》能够得到不断的补充和完善。[8]
 
（三）量刑标准制定的途径

 制定量刑标准的途径有三个：一是立法途径，[9]二是司法途径，三是理论途径。其中司法途径又有法院整体途径和法官个人途径两种主张。笔者认为，量刑权的行使主体应该是司法机关，因此，量刑规则也只能通过司法途径制定。

 第一，由立法机关出台量刑标准会破坏法律规定的量刑幅度所特有的能动调节作用。刑法具有稳定性，需要容纳经济和社会的发展，不允许出现事无巨细、面面俱到的僵硬状态。有人认为，《美国量刑指南》由美国量刑委员会制定，其拥有实际立法权，并以此为由主张我国的量刑规则也应该由立法机关制定。这种主张忽略了这样一个事实：美国是一个典型的判例法国家，近几十年来，随着犯罪形式的多样化，单纯依靠庞杂的判例来作为定罪量刑的根据已经无济于事，量刑制度异常混乱。在这种背景下，美国才尝试制定成文法典来确定量刑准则。而我国是成文法国家，法典中对法定刑一直有着明确规定。所以，该观点值得商榷。[10]第二，理论界不具备出台量刑标准的先决条件。寻找规则的活动有赖于大规模地统计调查，要求大量审判资料尤其是量刑资料公开化给理论界提供研究的素材，可是这在可预见的将来都有相当大的难度。

 既然量刑规则只能通过司法途径制定，那么到底是通过法院整体来出台意见还是通过法官个人来规制？有人认为，自由裁量权的行使主体是法官个体（或合议庭）而不是法院整体，因此以审判委员会为代表的法院就不能强制性地把量刑自由裁量权由法官个体收归法院整体。[11]可以说，量刑规则是一定区域内（从目前的实践来看大多局限于一个法院内部）法官整体审判智慧的结晶，即在具体的审判实践中法官对量刑慢慢地总结，在若干资深法官经验的互动之下特定抽象个罪的基准刑和各个量刑情节的量刑幅度自发形成。笔者认为，从内容上讲，具体的量刑规则是由各个法官在办案过程中无意识地形成的，是法官量刑自由裁量权的结果。但是从形式上讲，应以法院整体的形式来颁布量刑规则，因为这种形式因排除了自发性而更加正规，是一种更为规范意义上的量刑准则。
 
总之，特定罪名的量刑基准和量刑幅度应该这样形成：基层法院的法官在长期的审判实践中发现除去一切量刑情节之后，对标准罪行的刑期有一个大体的数据估计，基于各个量刑情节导致的刑期增减比例有一个大致的测算，此时由所在法院对这种审判经验进行总结，颁布量刑规则供该院的法官遵守。然后由中级法院对辖区内各基层法院的量刑规则进行归纳总结、修正完善，制定出更高级别的量刑规则，供本院和各个基层法院遵守。进而再由省高院制定全省范围内的量刑规则并最终晋升至最高法院制定关于全国法院量刑规则的司法解释。在制定量刑规则特别是级别比较高的量刑规则时要照顾到各个地区经济社会发展的差异性，应做到区别对待，不可整齐划一。
 
（四）量刑标准的完善
 
司法实践中，绝大多数案件存在多种量刑情节并存的情形：既可能都是从宽情节，也可能都是从重情节，还可能是数个逆向量刑情节并存，而且数个逆向量刑情节既有法定的、又有酌定的，此时应如何确立适用的先后次序，这成为司法实践中尚未达成一致意见的一个难题。对此，理论界和实务界提出了抵消法、优势情节适用法、相加升格法、提高或降低刑度法[12]等各执一词的主张。从世界范围来看，有少数国家的刑法典对情节冲突时法定刑的适用作了明确规定。如泰国刑法典第54条规定：量刑情节加重之比例等于或大于减轻者，得不为加减。土耳其刑法典第29条第3、4款规定：如从重和从轻情节同时具备的，则首先考虑最早的从重或从轻的理由；最后的从重或从轻理由，则在此后考虑；如从重和从轻的理由同时需要最早考虑时，则首先列顺序：再犯加重，法律上的减轻，并和罪的加重，酌量减轻。[13]且不论这样的规定在理论上是否存在缺陷，但从长远的司法效果来看，统一量刑方法对于司法实践来说意义深远。因此，必须总结一种科学的量刑方法，以做到裁判有序、量刑适当。
 
三、量刑规范化的路径选择
 
“只有一个判决与另一个判决之间维持某种程度的平衡，它才能在一个犯罪者与另一个犯罪者之间做到公正。”[14]针对量刑不规范、案情雷同而处罚差异较大的情况，除了制定具体的量刑规则外，笔者认为还应该从以下几方面提升量刑的均衡度：

 一是提高法官的素养。“对正义的实现而言，操作法律的人的质量比其操作的法律的内容更为重要。”[15]量刑不是机械运动，司法活动需要高素质的法官的参与才能实现立法旨趣，保证判决的公平、公正。提高法官素养是解决司法中量刑失衡问题、实现法官对量刑的科学把握、杜绝司法腐败的重要方法。法官素养不仅指专业素养，还包括道德素养。判例法国家如美国，其法官是从德高望重的律师中选拔出来，这样既可以保证法官具有渊博的专业知识，确保法官在量刑规则上认识的一致性，又可以最大程度地减少法官腐败的可能。我国的司法体制决定我国的法官选拔制度不同于西方国家，但在选拔法官时，增加对道德素质的考核，同样是加强法官对量刑规则的认同感，确保量刑均衡的重要方式。当然，在职法官的职业培训也不容忽视，以保证法官确立正确的量刑观。与此同时，要增强法官的独立意识，保持冷静的理性思考，正确对待新闻舆论的影响，不被社会舆论所左右，以道德评判取代法律评判。
 
二是加强裁判文书说理。“所谓判决的合理化说明，就是法官要为司法程序的最终论断——判决提出一个恰当的理由并给予论证。”[16]可以考虑要求法官在判决书中载明判决理由，对量刑的事实和证据进行充分论证，对证据的真伪、采信与否、量刑的理由做出逐一的分析，说明为什么对犯罪人判处这样的刑罚，载明对犯罪人判处刑罚的思维过程和理论依据。这样做在某种程度上可以改变关于判决理由的阐述如蜻蜓点水的状况，解决法官量刑自由裁量权行使的暗箱操作问题，制约专断判决，保证判决结果的深思熟虑。对于因量刑不当而改判的上诉案件，更应对实际宣告刑的理由进行详细的释明。因为上诉案件的判决结果对下级法院具有更大的昭示功能，在量刑的统一上起到了相当大的作用。在加强裁判文书说理方面，应淡化审理报告的作用。在司法实践中，法官要花大量的时间和精力用于裁判理由的说明和撰写，但是这些量刑理由并没有在判决书中表达出来，而是不恰当地放在了案件的审理报告中，供内部交流或领导批阅。但是量刑的对象是被告人，量刑的合理与否也需要由被告和社会公众来评价。在充分说明判决理由的情况下，判决书已经将案件事实的认定、法律适用、量刑理由等作出详细的解释，可以从判决书中提取结案报告，改变从审理报告中提取判决书的做法。
 
三是发挥检察机关量刑监督作用。在刑事诉讼程序中，检察机关对人民法院的量刑活动进行审查和监督，可以纠正可能出现的量刑错误或量刑不当。首先，在作为我国法院量刑规范化改革成果的量刑规则的出台过程中，检察机关应当对其正当性进行监督，对量刑标准的确定提出合理化建议。其次，检、法两家应建立联席会议制度，经常性地就量刑问题进行探讨，法院在个案的处理过程中应当将检察机关起诉的量刑意见作充分的考虑。再次，最高法院和最高检察院应当一起展开司法调查研究，加强沟通与交流，在取得协调一致的基础上，在时间成熟的时候共同出台适用于全国范围的量刑规范性文件，对法院量刑和检察院量刑监督工作起到共同指导作用。
 
四是加强量刑理论研究。规范量刑的主角应是司法实践机关，但是这并不意味着理论界可以无所作为，学者们也可以对量刑规范化作出应有的贡献。首先，如前所述，在我国，亟需总结一种科学的量刑方法，做到裁判有序、量刑适当，以应对同一案件并存若干同质或不同质的量刑情节的情况。这一任务应交由理论界去解决。因为实践机关掌握的主要是实务性、经验性的知识，对相关案件的量刑基准、量刑尺度等问题可能会了然于胸，但是对于多个量刑情节应当如何进行排序加以综合考量的问题就不是那么内行了。所以，理论界对此问题应加以研究，以发挥理论指导审判实践的作用。其次，学者的语言功底相对来说比较深厚，进行思考和研究的时间又比较充裕，可以对法治较发达国家的量刑经验进行总结，并介绍给我国司法界，使理论研究成为我国法院学习借鉴国外先进司法经验的桥梁和纽带，推动量刑实践的完善。
 
注释：

 [1] 参见王荣：《浅析缓刑制度在适用中存在的问题》，《法制与社会》2008年9月（上）；徐泽新：《论经济犯罪财产刑的适用》，《四川理工学院学报》（社会科学版）2008年8月。
 
[2] 为了表述的方便，本文将理论界和学术界主张的将量刑因素予以量化的规则简称为量刑标准。
 
[3] 赵廷光：《量刑公正实证研究》，武汉大学出版社2005年版，第15页和25页。
 
[4] 张勇：《量刑规范化改革及路径选择》，《甘肃政法学院学报》2008年1月。

 [5] 陈兴良：《刑法人性基础》，中国方正出版社1996年版，第564页。
 
[6] 陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第116页。
 
[7] [古希腊]亚里士多德著：《政治学》，吴彭译，商务印书馆1983年版，第199页。
 
[8] 北大翻译组译：《美国量刑指南》，北京大学出版社2000年版，第346页。
 
[9] 如有学者认为确定量刑基准应是立法者的任务，所以最佳选择仍然是通过刑事立法途径予以解决。见张勇：《量刑规范化改革及路径选择》，《甘肃政法学院学报》2008年1月。
 
[10] 对该观点的详细批判见柳忠卫、葛进：《量刑基准的存在根据与形式——兼论法官量刑基准意识的养成》，《河南公安高等专科学校学报》2006年第5期。


[11] 刘远、路诚：《论量刑基准》，《河南公安高等专科学校学报》2006年第5期。


[12] 韦良平、杨军：《对量刑规范化的几点思考》，《政法论丛》2003年第6期。


[13] 韦良平、杨军：《对量刑规范化的几点思考》，《政法论丛》2003年第6期。


[14] [英]J.C.史密斯、B.霍根：《英国刑法》，马清升等译，法律出版社2000年版，第5页。


[15] 贾敬华：《司法自由裁量权的现实分析》，《河北法学》2006年第4期。


[16] 李声炜：《判决的合理化说明与法官自由裁量权的行使》，《浙江工商大学学报》2006年第1期。

 浙江省杭州市萧山区人民法院 李志芬