一、量刑基准应当结合法官经验确定。量刑基准不同于法定刑起点，来源于几十年来刑事法官的实践经验，是从若干具体案例中总结出来的，对该类犯罪的一般既遂状态犯罪构成要件所判处刑罚量的平均值。在缺乏系统实证分析的情况下，主要表现为群体法官的经验总结。
二、法官经验确定量刑基准、量刑尺度的方法。一般有两种：一是实证归纳；二是演绎推理。演绎法是自上而下地从立法中寻找量刑基准；归纳法则是采用实证方法自下而上从实际判决中寻找量刑基准。对行为犯、结果犯根据本地区的社会经济、治安状况、案发频率等，一般采用实证归纳的方法确定量刑基准较为合理；对数额型犯罪，以演绎的方法，将犯罪数额比对相应的法定刑幅度确定量刑基准较为合理；对于数额犯与非数额犯交叉的犯罪，则可综合运用上述上两种方法确定。
三、“顶线论”、“中线论”和“底线论”都不符合中国国情。对于量刑基准的确定方法，有学者提出“顶线论”，即以法定刑的最高点为量刑基准；也有学者主张“底线论”，认为基准刑就是法定刑起点；还有学者提出“中线论”，即从刑法理论和刑事政策进行逻辑推理，得出一个简洁明了的结果。笔者认为，上述三种主张均是机械适用法律的结果，均不符合我国的司法实践，因为刑法关于法定刑幅度的设置本身就并不完善，这种不完善需要通过司法过程中的灵活运用加以弥补。机械地从法条演绎出基准刑，缺乏实践依据，并不能客观地对应犯罪的社会危害程度，否定了司法实践的价值，也否定了中外学者和司法实务者努力探求量刑基准的价值。
四、量刑基准应当确定为具体的点。量刑基准是点还是一个幅度，在各国都是争论不休，实践中也认识不一。实际上，具体到实践运用中，该争议的实质在于，将法官的自由裁量权放在哪一个阶段适用。是在确定量刑基准的过程中就加以自由裁量，还是根据量刑步骤计算出拟定宣告刑以后再适用自由裁量权进行修正量刑？从目前试点法院的试点情况来看，大部分都将量刑基准确定到具体的点。最高人民法院试点文本对量刑起点虽然以一个相对于法定刑幅度较小的幅度形式出现，但并不代表在实践中法官就以该幅度作为量刑基准。有人将寻找量刑基准的过程形象地称之为军事上“缩小包围圈”的活动。从这个角度讲，最高人民法院试点文本只是进行了第一步的缩小行动，为各地区法院找到最终的量刑基准缩小了范围，提供了方法。实践中，可由省高院或各地区中级法院在该幅度范围内将量刑基准确定为具体的点。否则法官很难操作，规范也失去了意义。
五、量刑基准、量刑尺度在不同地区可以有所差别。在同一地区，在不同的刑事政策和治安状况下，可以不断地修正。由于我国幅员辽阔，各地经济发展水平不一，治安状况、发案率也有很大的差异，故量刑基准，尤其是数额型犯罪的量刑基准应当因地制宜，有所区别。即使在同一地区，也要根据治安状况的发展情况，结合某一时段刑事政策的要求，及时对量刑基准进行修正，有更有效地打击犯罪，发挥刑罚的功能。
六、要不断总结量刑基准确定的规律。笔者发现，量刑基准是考虑基本犯罪构成事实而确定的刑期，其不同于法定刑起点；而量刑尺度则是在此之外的其余反映社会危害程度的基本犯罪事实对应的刑罚量。前者是抽象个罪共有的基准点；后者则是考虑了具体个案特色的刑罚量；两者相加的结果就是个案的基准刑。刑法涉及罪名四百多个，而我们规范目前所规定基准刑的最多也不过几十个，实践中还会不断出现新的犯罪类型，此时，如何发现和运用量刑基准呢？笔者认为，可以从已经规定的同类案件中找出标尺。比如盗窃和抢夺，都是数额型犯罪，情节相似，确定量刑基准和量刑尺度的方法相同，可能各地关于两罪数额较大、巨大的数额规定不同，但两罪量刑尺度的规定路径应该是相同的。量刑基准的设定过程是法官经验的积累过程，在各地的试点中应当进一步总结经验，形成系统化的量刑基准规定方法。
七、量刑基准、量刑尺度确定的难点。在确定量刑基准时的最大难点，一是对数额型犯罪最高法定刑幅度内量刑尺度的把握。笔者认为，应在某地区实践中出现的犯罪最高数额对应为法定刑上限略下的一个点。如职务侵占数额巨大的，应处5年以上有期徒刑。若在某地区数额巨大的标准确定为10万元，在当地出现的职务侵占最高犯罪数额为200万。则可以200万的数额对应的基准刑确定为最高刑期以下的14年有期徒刑，按此比例设定量刑尺度。实践中，职务侵占案件数额大部分集中在100万元以下。将100万元数额对应的基准刑确定为有期徒刑10年，可在5年至10年、10年至14年幅度内，分段设定一定的量刑尺度。这样既给该类犯罪的从重处罚情节留下了适用空间，也为实践中可能出现的更高犯罪数额增加量刑尺度留下了空间。当然，随着经济的发展，当该数额设定已明显不符合司法实践时，则应当对量刑基准和尺度作出调整。二是对量刑尺度事实与其他量刑情节的界定标准。一般来说，我们认为，犯罪造成的实际危害后果是确定量刑尺度应当考虑的因素，应以增加刑罚量的形式作为确定基准刑的依据。但刑法关于犯罪构成要件的描述并不能清晰地表明哪些情节反映犯罪实际危害后果。比如犯罪手段、犯罪对象，实践中有人提出这些情节也反映社会危害程度，应在确定基准刑时予以考虑。确实，在一些犯罪构成要件中也包括了犯罪手段，如抢劫犯罪中持枪抢劫的；故意伤害犯罪中以特别残忍手段伤害他人造成特别严重残疾的，均作为法定刑升格的构成要件。我们认为，在法律规定的构成要件以外的犯罪手段、犯罪对象不应当作为确定基准刑的因素，只能作为酌定量刑情节予以考虑。
八、基准刑的具体计算。量刑基准与量刑尺度相结合计算出的刑期即为基准刑。比如盗窃数额为1万元的，量刑基准确定为3年，犯罪数额每增加700元，增加一个月确定基准刑。这里的1万元对应的3年就是量刑基准；700元对应的1个月就是量刑尺度。而根据分则上述规定计算出来的结果则是被告人的基准刑。如果被告人盗窃数额是2.4万元，则其中1万元对应的量刑基准是3年，1.4万元对应的量刑基准尺度是14000÷700＝20个月。基准刑就是上述量刑基准与尺度相加的结果4年8个月。
江苏省姜堰市人民法院院长 汤建国
