理论界强烈关注司法改革，这方面的论著可谓汗牛充栋，一度使“司法改革”成为显学；无论是理论界的学术关怀还是实务界的改革探索，量刑程序似乎都是“被人遗忘的角落”。无论是理论界还是实务界，审判程序的改革都是备受关注的“宠儿”。
理论界大胆进行“制度创新”，实务界审慎推进“技术革命”；实务界“摸着石头大胆过河”，推出的新举措可谓难以尽数。就笔者掌握的资料来看，无论是刑事诉讼法的再修改，还是目前正在进行的司法改革，其关注的焦点似乎都可归结为两点：一是宏观层面的制度革新即所谓司法体制改革；二是微观层面的技术革新即审判方式改革。其实对这两个焦点的关注，理论界与实务界之间又有很大分野。理论界比较“激进”，主要致力于“制度创新”，习惯于“大刀阔斧”；实务界相对“务实”，主要致力于“技术革命”，讲究“少谈些主义，多解决问题”。但是，这种貌似“繁荣”的创新与改革却使与定罪程序紧密相关（对于国家刑罚权的实现，二者同等重要）的量刑程序相对显得有些落寞与冷清，要么犹自无视量刑程序重重问题之存在，要么觉得量刑程序的问题不“大”，来日方长。
理论上的冷遇和实践中的盲目终于酿成了极为严重的量刑失衡，个案间的量刑失衡时有发生，有数据表明，全国60％的刑事案件因量刑不当，引起上诉[1].不仅造成涉案被告人及其亲属的不满和对立，而且引起社会公众对司法公正的怀疑或动摇。理论的缺憾与实践的亟待使得量刑“规范化”成为必要也成为必然，所谓 “量刑规范化”即指通过制定精密的规范化文件（如“量刑指南”）、优化量刑程序、革新量刑技术等措施规范量刑，实现量刑的公正。量刑规范化文件的制定关键涉及制定主体和制定方式两大问题。笔者在此系统论述实难兼顾周全，基于法治期颐所凝聚的一份关注与渴望，笔者不揣浅陋，仅就当前轰轰烈烈的量刑规范化“运动”中有关量刑规范性文件的制定表示一点看法，试作此稿，仅抒一孔之见，权当引玉之砖，求教于学界。
一、正在进行的量刑“规范化”
我国刑法规定的相对确定的法定刑过于笼统是量刑失衡极为严重的根源，解决之道之一即是量刑实体规范的不断完善和不断细化，这已是妇孺皆知的浅显道理。但是，由于法律规则必须强调其相对稳定性，因而实体法的明确（立法）也只能是相对的，这便使得赋予法官的自由裁量权（司法）成为必要。可以说，在量刑问题上，立法权与司法权表现为此消彼长的关系，立法的不明确赋予法官相对较大的自由裁量权，而自由裁量权越大，其被滥用的可能性和危险性就越大，这就在立法的明确化与限制法官自由裁量权之间形成极为剧烈的矛盾。如果能在二者之间架设一个缓冲带，二者的矛盾激烈程度就会大大降低。这一缓冲带可以通过对量刑实体规范的进一步明确来构筑，量刑实体规范的明确化同时也是对法官量刑自由裁量权的进一步限制，可以使自由裁量权的消极作用降到最低，而且在法律允许的范围内还可以不断的作小的调整。如此处理，就在一定程度上协调了实体法难以进一步明确化和法官量刑自由裁量权过大的矛盾。
对量刑实体规范的进一步明确化，即指由专门机关按照一定的程序制定的法官量刑所遵从的比较详细的指导规范，具体方法上可以考虑借鉴美国的制定量刑指南的做法，制定类似于“量刑指南”的规范。美国为了纠正量刑不公和量刑偏差问题，严格限制法官的自由裁量权，于1984年通过了量刑改革法案，授权美国量刑委员会监控联邦法院的量刑活动，制定对联邦法官具有约束力的联邦量刑指南，该量刑委员会于1987年4月13日向国会提交了美国联邦量刑指南，经国会审议，量刑指南自1987年11月1日起生效和实施，该指南对可能出现的形形色色的犯罪情况以及应受到的处罚，进行了具体描述和限定，并要求法官严格遵守。事实上，普遍存在的量刑失衡已经促使实务部门不断摸索这方面的解决途径，并且也取得了一定的成效，积累了一些颇为有益的经验。如2004年6月，江苏省高级人民法院下发了中国法院系统第一个正式的有关量刑方面的系统指导性法律文件《量刑指导规则》，使法官的量刑步骤和量刑方法有了一个统一的标准，可以实现“不同时期、不同法院、不同法官对案件事实基本相同的被告人，作出的量刑结果保持基本平衡，实现量刑在空间和时间上的均衡”。去年年初在淄川区法院开始实施的“电脑量刑”，作为量刑规范化探索的一个典型，日渐得到有关各方的关注。台前的“电脑量刑”，其幕后同样存在着一个“精密”的量刑规范化文件，即《淄川区人民法院量刑规范化实施细则》，其对11类常见刑事案件的具体刑期的计算规则作出了规定。
二、需要“规范”的量刑“规范化”
在制定主体上，法院似乎是目前正在轰轰烈烈进行的量刑“规范化”运动的当然主角，在对这种积极追求量刑规范化的行为褒扬、对其采取的一系列“非常规”改革措施容忍的同时。笔者担心的是，由作为规则适用者的法院制定量刑的规范化规则（即量刑指南[3]），在这种司法权和立法权合二为一的安排下，因为法官就是立法者，法院会不会对公民的生命和自由实行专断？[4]这种司法权与立法权合一的安排会不会被指责为暴政？[5]当然，如果将制定量刑指南的工作理解为“具有中国特色”的“司法解释”活动的话，则这一切就都没有探讨的必要了。制定量刑指南虽然不能说是完全的立法活动，而且还需要借助于法官长期审判而获得的经验支持，但其“准立法”、“二次立法”的性质是断难否定的，至少完全由法院来主持制定量刑指南是很难令人放心的。无独有偶，美国量刑指南的制定正是有国会授权给监控联邦法院量刑活动的专门机构——美国量刑委员会，在监控过程中制定并最终经由国会认可后生效的。在目前法院主导的量刑“规范化”运动中，看不到立法机关的身影，听不到作为“法律监督机关”的检察机关[6]的声音，这正常吗？值得引起我们的反思！如果解决不好制定主体这个问题，这种短视的量刑“规范化”运动无异于“饮鸩止渴”，不搞也罢。笔者以为，制定我国量刑指南，可以考虑作出如下选择：在在立法机关的牵头下，会同检察机关，参照法院的裁判先例，出于社会转型期对效率的特殊追求的考虑可吸收法学理论工作者和法院参加，群策群力，共同制定出自己的量刑指南。
在制定方式上，有自上而下或自下而上两种方式可供选择，二者各有利弊。前者利于量刑规范的统一实施、利于维持其权威性，但在技术上和成本上的要求极高，制定周期也较长，而且在考虑规范的稳定性和适用范围的广泛性同时，就很难完全兼顾规范的明确化要求；后者制定相对容易，处理上也较为灵活，明确化程度也要高得多，其弊端在于低水平重复“建设”的难免而造成资源的巨大浪费，又有可能造就新的量刑失衡（地区间的失衡）。考虑到我国目前正处于社会重大转型期的实际，虽然可能存在着基层部门制定的量刑规范在效力定位、与上级部门制定的类似规范间的协调等问题，后一种方式似乎还是更为可取的选择。因为，高层要制定量刑规范，必须面对全国各地发展水平很不均衡这一现实，有许多非常繁重的工作要做，短期内是难以完成的。而基层部门直接承担着大多数案件的处理工作，案件类型相对集中，有条件就实践中一些常见量刑情节的理解与适用摸索、提炼出一些规则来，同时也可以为高层日后制定全局性量刑规范积累经验、提供素材。
从上所述，关于量刑规范的制定，笔者以为可以考虑由省级立法机关出面组织检察机关、法学理论工作者和法院共同制定出一套适用于该省级区域内的量刑指南。由省级部门来主持制定量刑指南有以下合理性：第一，由于我国存在的发展不平衡主要可以归结为省际间的发展不平衡，省级部门制定量刑指南就避免最高层制定所必须面对的全国性地区发展不平衡；第二，省级部门制定量刑指南也可以避免基层部门操作上难以避免的智力支持严重不足的问题，不会出现规范本身“失衡”的问题；第三，由省级部门制定量指南还有利于在一个较大区域内的量刑平衡，可避免规范过多造成新一轮地区间量刑不平衡，而且，各基层司法部门之间也相对容易协调；第四，还能避免“大炼钢铁”般“规范化运动”造成的巨大资源浪费。第五，待时机成熟后，上升为全国性统一的量刑指南在技术上成本上也易于操作。
「注释」
[1]中央电视台：《新闻夜话》，“直击法官判案使用电脑量刑”，详见光明网：//www.gmw.cn/content/2004-08/28/content_88753.htm.
[2] 多少人拿着鸡蛋不知如何把它立起来时，哥伦布将鸡蛋往桌上轻轻一拍，鸡蛋就立住了。目前，法院甚至可以说整个司法系统在司法改革中“大胆”进行的“制度创设”，在某种程度上难免其“违法”宿命。这似乎是哥伦布运用“非常规”方法“立”起鸡蛋这个典故的现代解读。于是，“许多复杂的难题有时就这样简单地解决了，尽管方法并不十分圆满”就成了这类“违法”改革“合理”化的最佳辩护。见“大勇气、大智慧”，《人民法院报》2003年12月29日第三版。
[3]在此将“对量刑实体规范的进一步明确化”努力的成果称为“量刑指南”仅仅是出于论述上的方便。至于其它的称谓如“量刑指导规则”、“量刑指导规范”等一样非常贴切，这都是细枝末节的问题，没有探讨的必要，交由制定机关决定即可。
[4] 关于司法权是否可以与立法权或行政权合一的问题，分权学说的创始人孟德斯鸠早就有过颇为绝妙的论述：“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由就不存在了，如果司法权和立法权合而为一，则将对公民的生命和自由实行专断的权力，因为法官就是立法者，如果司法权和行政权合而为一，法官便握有压迫者的力量。” 详见孟德斯鸠：《论法的精神》，北京，商务印书馆，1982年（上），第156页。
[5] 美国联邦党人麦迪逊从分权与制衡关系角度将立法、行政和司法权的合一“公正”的断定为“暴政”，“立法、行政和司法权置于同一人手中，不论是一个人、少数人或是许多人，不论是世袭的、自己任命的或选举的，均可公正地断定为暴政。”详见汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，北京，商务印书馆，1982 年，第246页。
[6]按照我国宪法的体制安排，检察机关作为国家法律监督机关，有权对法院的司法活动包括量刑进行监督，这在一定程度上（检察院不排除出于抗诉利益考虑启动“监督”的可能）似乎有些类似于美国量刑委员会对法院量刑活动的监控
陈海平
