摘 要
　　身份犯是具有特定身份的人实施的犯罪。关于犯罪主体，在构成要素上一般是没有特别限定的，凡是符合法律规定的基本条件的自然人，都可以成为犯罪主体。但在有些犯罪中，则要求行为人必须具备一定的身份才能构成犯罪或者行为人因具备一定的身份而影响到刑罚的轻重，这类犯罪即身份犯。身份犯具有自己的一些特征：它是一类犯罪，不包括犯罪人；它是由规范性刑事实体法律文件规定的一类犯罪，并且其主体必须具有特定身份。在实践中，身份犯与共同犯罪的竞合问题也非常复杂，有学者引进了部分犯罪共同说，解决了这一问题。我国刑事立法对身份犯的规定颇多，但是仍有一些缺漏。我们应当找出一些方法来解决这些问题，完善立法规定，为我国法治建设作出应有的贡献。


　　关键词：身份犯，不作为犯，共同犯罪，国家工作人员

　　前 言

　　在刑法中，身份不仅是一定社会关系的反映，同时也具有特定的内涵，它是影响定罪与量刑的重要因素之一，与国家职能的实现、与公民人权的保障具有十分密切的关系，因而一直是中外刑法学界所关注的一个重要问题。国外刑法理论界，特别是大陆法系国家刑法学者对刑法中有关身份的问题研究颇为深入，不过众说纷纭，莫衷一是；1997年我国刑法修订后，身份在刑法中的重要性愈显突出，与身份相关在定罪、量刑方面出现的难题也越来越多，司法机关对这些问题的解决感到束手无策；学术界虽然也有一些研究成果提出了有价值的见解，但总体而言，我国刑法学界对刑法中身份犯的研究还缺乏系统性和应有的理论深度，远远不能满足司法机关正确适用刑法的需要，同时也影响到我国刑法理论研究的深入发展。

　　笔者试图从身份犯的界说、身份犯与共同犯罪的问题以及我国刑法中有关身份犯的立法缺陷及完善这几个方面入手来进行研究，希望通过对国内外各种理论的分析比较，对身份犯作出较为合理的界说，并对共同犯罪与身份犯竞合问题提出解决方案，同时根据我国刑法分则对身份犯规定的现状，指出其缺漏并提出相应完善意见。

　　一、身份犯的界说

　　（一）刑法中的身份界说

　　何为“身份”？从汉语言学方面看有不同观点：一是在《辞海》中解释为“人的出身、地位或资格”；[1]二是在《现代汉语词典》中解释为“人在社会上或法律上的地位”；[2]三是指模样、姿态，如《水浒传》第二十三回中曰：“武松把那打虎的身份、拳脚细说了一遍。”

　　“身份”在不同国家、地区的刑法中，其具体含义不同。德国刑法将其称为“特定的个人要素”，瑞士刑法则将其称为“特殊之个人关系、特征和情况”，阿根廷刑法则称之为“个人联系”等。[3]日本判例则认为，是指各构成要素所要求的行为人在一定的社会生活上的地位。这种地位不仅包括男女性别、同内人与外内人之别、亲属关系、公务员资格等地位，还包括与一定犯罪行为有关的犯人在人的关系上的特殊地位和状态。[4]

　　刑法理论界对身份的理解也有许多不同看法，如台湾有学者认为身份是指犯人一身所具有的资格、地位或状态，也有学者认为身份是指“专属于犯人所具有之特定资格及人身关系”；还有学者认为身份仅指“行为人所具有的特定资格”。[5]在我国大陆，有的学者认为身份是指“刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面的特定的资格或状态”；[6]有的认为身份是指“一切与犯罪行为有关的主体在一定社会关系上的特殊地位或某些生理、病理特征”。[7]

　　依拙见刑法中的身份是指规范性刑事实体法律文件明文规定的对定罪、量刑具有影响的个人所特有的自然状态、法律地位和从业资格。它具有以下特征：

　　1．刑法中的身份必须是由刑事实体法律文件明确规定的

　　有学者在给“身份”下定义时往往忽视了这个本质特征。身份是与罪责刑密切相关的，如果法无明文规定，就可能导致在司法实践中没有统一标准，造成司法混乱。因为每个法院甚至同一法院的不同审判员对其都可能有不同理解。另外，有的学者则称“刑法中的身份是由刑法规定的”。依拙见，其也有不妥之处。例如，1998年3月17日起施行的最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条明确规定：“偷拿自己家的财物或近亲属的财物，一般可不按犯罪处罚；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与社会上作案的有所区别”；2000年9月22日起施行的最高人民法院《关于未被公安机关正式录用人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题批复》规定：“不负监管职责的狱医，不构成失职致使在押人员脱逃罪之主体，但是受委派承担了监管职责的狱医，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第400条第2款的规定定罪处罚”等等。这些司法解释显然不属于刑法范畴，而是具有普通约束力的其他法律文件。

　　2．刑法中的身份对定罪量刑有一定的影响作用

　　刑法中的身份对定罪的影响体现在如果不具有某种特定的资格或地位，那么就不能构成犯罪。它对定罪的影响是彻底的、全面的。如刑法第259条规定的破坏军婚罪中的行为对象必须是现役军人的配偶，否则不构成犯罪。又如贪污罪的主体只能是国家工作人员或受委托管理、经营国有财产的人员，不具备此身份的人自无单独成立此罪的可能，但可以成立普通犯罪。对量刑的影响主要是如果其具有某种特定的资格或地位，在犯罪之后，可能加重或减轻刑罚。如刑法典第179条规定，已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚。第49条规定，犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适应死刑。刑法第243条规定，诬告陷害罪的主体，不要求以特定身份为要件，任何年满16周岁、具备刑事责任的人均可实施该罪，但是如果主体具备国家机关工作人员身份的，依照该条第2款的规定应从重处罚。国家机关工作人员身份虽不是诬告陷害罪的构成要件，但这种特殊身份却是诬告陷害罪从重处罚的根据。

　　3．刑法中的身份是个人所特有的自然状态、法律地位和从业资格

　　自然状态是指人具有的不以人的意志为转移的状态，如父母与子女、男性、女性、聋哑、年龄幼小、精神病、先天性痴呆等。法律地位是指法律赋予其一定的资格，如证人、鉴定人、记录人、翻译人、辩护人、诉讼代理人、犯罪嫌疑人、被告人、罪犯、投保人、被保险人、受益人、具有中华人民共和国国籍的公民、负有执行人民法院判决裁定义务的自然人。从业资格是指从事某一行业所具备的能力状态，如医生、护士、公务员、空勤人员等。

　　（二）“身份犯”的界说

　　对于身份犯的概念，我国大陆学者主要有三种观点：第一种观点将身份犯定位为犯罪或犯罪人，认为身份犯即常人犯的对称，是指以一定身份或其他特定关系为犯罪构成要件或刑罚加减免除原因的犯罪或犯罪人。[8]第二种观点认为，身份犯是指以特殊身份作为主体构成要件或者刑罚加减根据的犯罪。身份犯可以分为纯正身份犯与不纯正身份犯两种，纯正身份犯是指以特殊身份作为主体要件，无此特殊身份该犯罪则根本不可能成立的犯罪；不纯正身份犯是指特殊身份不影响定罪但影响量刑的犯罪。在这种情况下，如果行为人不具有特殊身份，犯罪也成立，如果行为人具有这种身份，则刑罚的科处就比不具有这种身份的人要重或轻一些。[9]第三种观点认为，身份犯是刑法规定的由具有特定身份的犯罪主体进行的一类犯罪。根据犯罪主体的身份对定罪和量刑的影响，也将身份犯划分为纯正身份犯与不纯正身份犯。所谓“纯正身份犯”是指刑法规定的必须具有一定的身份的犯罪主体方能成立的犯罪。所谓“不纯正身份犯”，是具有一定身份或特定关系的人实施某种构成要件之行为，较之无身份或特定关系之人实施该构成要件之行为，发生刑罚加重、减轻或者免除其刑的情形。[10]

　　第一种观点认为身份犯不仅指犯罪还包括犯罪人，规定过于宽泛，很难界定，不符合一般意义上身份犯概念。第二种观点明显存在缺陷，依此种观点，非身份犯无处立足。因为“刑法中有不少身份犯‘已满16周岁不满18周岁的人’、‘又聋又哑的人或者盲人’等，对所有犯罪来讲都是不影响定罪但影响量刑的”。[11]第三种观点相对比较合理。但是也有不妥之处。它认为身份犯必须是由刑法所规定，但在司法实践中诸多司法解释对身份犯都有所规定，如前所述的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于未被公安机关正式录用人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题批复》等。据此，依拙见身份犯是指规范性刑事实体法律文件具有特定身份的犯罪人才能构成犯罪或者具有特定身份的行为人实施某种犯罪予以影响量刑情节的情形。它具有以下特征：

　　1．身份犯是一类犯罪，不包括犯罪人

　　犯罪人是指其行为触犯了法律应受刑罚处罚的人，比如累犯、惯犯、主犯或自首犯等。而一般意义的身份犯是指的一类犯罪，它是身份犯的形式特征。身份犯必须由一定的犯罪人实施，故犯罪人是构成身份犯的一个必不可少的条件；但身份犯之犯罪人并非是一般的自然人，其主体必须具有特定的身份，二者具有交叉重合关系。[12]

　　2．身份犯的主体是具有特定身份的人

　　这是身份犯的本质特征，也是身份犯与普通犯罪相区别的标志。身份犯的主体是具有特定身份的人，这就是说“特定身份”只能是行为人具有的，而不是受害者具有的。有些犯罪其犯罪对象也具有一定身份，但这些身份并非行为人具有，因而不属于身份犯。例如：拐卖妇女、儿童罪，打击报复证人罪等。

　　3．身份犯是规范性刑事实体法律文件规定的一类犯罪

　　刑法对于哪些犯罪必须由具有特定身份的人实施，哪些犯罪因行为人具有特定的身份而使刑罚加重、减轻或免除，都有明确的规定。但是在实践中有许多刑法立法解释与司法解释都对身份犯作了规定。它们同被解释的刑法条文具有同等的法律效力，不能将它们排除在外。另外，身份犯的问题是实体问题而不是程序问题。因此，身份犯是由规范性刑事实体法律文件规定的。

　　二、身份犯与共同犯罪的问题

　　在实践中身份犯与共同犯罪的竞合问题非常复杂，理论界的争论也颇多。主要有两方面

　　（一）有身份者之间的共同犯罪的问题

　　1．身份相同者共同故意实施身份犯之罪

　　“身份相同者共同故意实施身份犯之罪”是指具有相同特定身份的人共同故意实施的以其具有的特定身份为构成要件的犯罪。对于这个问题争论较少。因为它按照共同犯罪的一般规定即可解决问题。

　　2．身份不相同者共同故意实施其中一种身份犯之罪

　　“身份不相同者共同故意实施其中一种身份犯之罪”是指具有不同特定身份的人共同故意实施其中一种以其特定身份为构成要件的犯罪。这是一个复杂的问题，理论界争论激烈。笔者认为应当按不同情形从不同方面处理。

　　（1）从一重罪处理，如非国有公司、企业、事业单位的工作人员与被委派到该单位的国家工作人员共同实施挪用单位资金、侵害单位财产以及收受贿赂的行为，由于双方均具有同时利用自身和对方职务之便的特征，因此其行为均具有想象竞合犯的特点，应按照想象竞合犯的处理原则解决，从一重罪处理。

　　（2）如果一方没有利用其特殊性的身份，而是利用其身份以外的条件为另一方实施身份犯创造条件的，则应按后者的身份犯的性质认定为共同犯罪。如国家工作人员参与共同强奸罪的，虽有国家工作人员的特殊身份，但强奸罪与其身份并没有必然的联系。因此，应该以自然人身份犯的强奸罪共犯论处。

　　（3）如果一方利用其特殊身份为另一方实施身份犯罪创造条件的，如果刑法针对同一案件中不同身份的犯罪主体规定有不同罪名的，则应依据各规定分别处理；如果没有分别规定犯罪的则从一重罪处理。例如税务机关工作人员教唆、帮助纳税义务人实施偷税的行为，如果没有利用税务机关工作人员的职务便利，而是利用熟知税务常识而教唆、帮助纳税义务人实施偷税行为的，应按偷税罪的教唆犯或者帮助犯定罪。如果利用了税务工作人员的职务便利，则纳税义务人与税务工作人员应分别以偷税罪和徇私舞弊不征、少征税款罪处理，不按共同犯罪处理。[13]

　　（二）有身份者与无身份者共同犯罪的问题

　　对于无身份者与有身份者共同实施犯罪应当如何定性，我国刑法理论界主要有以下几种观点。

　　第一种为主犯决定说，该说主张根据主犯犯罪的基本特征来定罪。如果主犯是有身份的，按身份犯来定罪；主犯是无身份的，则以无身份者所犯之罪定罪。[14]第二种为分别定罪说，该说认为有特定身份者与无此身份者应分别定罪，即有身份者按身份犯定罪，无身份者按普通犯罪定罪。[15]第三种为实行犯决定说，主张以共同犯罪的实行犯实行何种犯罪构成要件的行为为根据来认定犯罪的性质。[16]第四种为身份犯说，主张对于无身份者与有身份者共同犯罪的，应以真正身份犯之罪对各个共同犯罪人定罪处罚。第五种为折中说，主张对主、从犯关系明确的，依主犯身份定罪处罚，无主、从犯之分的，根据各自的犯罪事实，分别定罪量刑。[17]第六种为区别对待说，认为有身份者与无身份者同为实行犯的情况下，一般情况应当依照有身份者的犯罪性质定罪，但也可能出现分别定罪的情况，其标准在于无身份者是否利用了有身份者的身份或者职务便利。如果无身份者利用了有身份者的职务之便，对二者均应以有身份者的犯罪定罪，否则分别定罪。

　　上述观点中，第一种观点反对的人最多。笔者认为这一原则包含了很大的自由裁量权。因为何为主犯，如何界定，不同的人有不同的见解，有可能导致执法不统一。另外在共同犯罪中，有身份者和无身份者均是主犯，或无法确定二者谁是主犯时，该原则就不能适用。第二种观点，活生生割裂了共同犯罪人之间的联系，与刑法理论不符合。第三种观点与第二种观点没有实质性的区别。第五、六种观点标准多重难以实行。有部分学者赞同第四种观点，如有的学者指出，与具有贪污罪特殊主体身份的人内外勾结的人员，不论是否国家工作人员，不论其在犯罪中处于主犯还是从犯的地位，该共同犯罪都应以贪污罪定性，所有共犯均应以贪污罪处罚。另有学者提出，有特定身份者与无特定身份者共同犯罪的其犯罪性质认定的最根本、最关键的依据就在于有特定身份者是否利用其身份和职务上的便利进行犯罪。如果没有利用其特定身份和职务上的便利进行犯罪，就不能认定构成要求具有特殊身份才能成立之罪的共同犯罪。如果在犯罪过程中，有特定身份者利用其身份和职务上的便利实施犯罪，就使无身份者的犯罪性质发生了质的变化，整个案件就应当依照有身份者的犯罪性质定罪。[18]对于此观点，在立法或者司法解释中有的与之相冲突，例如1998年《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的决定》规定：海关外汇管理部门以及金融机构从事对外汇贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋，为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的以共犯论，依照本决定从重处罚。又如2002年全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第313条的解释规定：被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋，利用国家机关工作人员的职权妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，对国家机关工作人员以拒不执行判决、裁定罪的共犯追究刑事责任。这是一种具有特定身份者按照无特定身份者的犯罪定罪的情形。同时，这一理论不能贯彻到底。因为有些从重身份犯只要求行为人具有特定身份即可，并不以利用其身份为构成要件。对于这一类犯罪，如果无身份者与有身份者共同实施的，而法律又将其分别规定为不同犯罪的，就不能依有身份者的实行行为定罪。

　　对此，有学者引入了部分犯罪共同说。即共同犯罪的成立必须以符合同一个犯罪构成作为前提、作为原则，但不排除当二人以上共同实施的行为具有主客观方面的重合时，各行为人就重合部分成立共同犯罪。具体在定罪量刑时应区别不同情况共同处理。第一种情况：无身份者与有身份者共同犯罪，其犯罪的实施利用了有身份者的身份或职务之便时，应依有身份者的实施行为的性质定罪。第二种情况：无身份者与有身份者共同实施某一犯罪行为，在法律上同时触犯身份犯与非身份犯两个罪名，两罪区别仅仅在于主体是否具有这种身份，并不要求利用这种身份的，对于有身份者与无身份者应当分别定罪。第三种情况是在共犯认识错误的情况下，也可以按部分犯罪共同说的原理来解决。这里是指有身份者与无身份者共同犯罪，法律根据主体特殊身份之有无分别规定为身份犯与非身份犯，而无身份者对有身份者的身份并不明知的，二者就非身份犯成立共犯，对有身份者依法条竞合的适用原则或想象竞合的处罚原则，以身份犯从重处罚。例如，一般公民甲与邮电工作人员乙共同非法开拆乙保管的他人信件，甲并不知乙的身份，甲、乙在《刑法》第252条规定的侵犯自由罪的范围内成立共犯，但对乙实际上应按私自开拆邮件罪定罪处罚。[19]

　　笔者认为部分犯罪共同说比较合理，它解决了身份犯论不能贯彻到底的问题。并且这种分类与我国刑法罪责刑相适应的基本原则基本符合，尤其某些特殊主体，如国家工作人员、邮电工作人员等基于身份和职业的特殊，在第二种和第三种情况下，他们一旦犯罪必将受到比其他普通人更重的处罚，这种分类就很好的解决了这个问题。

　　三、我国刑法中有关身份犯的立法缺陷及完善

　　（一）我国刑法分则中关于身份犯的规定的现状

　　在我国刑法中存在大量的身份犯，下面笔者从具有特定身份才能构成犯罪的情形对其分类叙述。

　　1．具有一定从业资格的主体为构成要件

　　具有一定从业资格的主体为构成要件的这一类身份犯在刑法分则中所占的比重很大。例如贪污贿赂罪中的贪污罪，受贿罪，挪用公款罪，巨额财产来源不明罪，隐瞒境外存款罪，私分国有资产罪，私分罚没财物罪等，其主体必须是国家工作人员。渎职罪中，滥用职权罪，玩忽职守罪，故意泄露国家秘密罪，过失泄露国家秘密罪，国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，招收公务员、学生徇私舞弊罪，失职造成珍贵文物损毁、流失罪，其主体为一般国家机关工作人员；徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪，私放在押人员罪，失职致使在押人员脱逃罪，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，其主体必须是司法机关工作人员；滥用管理公司、证券职权罪，徇私舞弊不征、少征税款罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，违法提供出口退税凭证罪，违法发放林木采伐许可证罪，环境监管失职罪，传染病防治失职罪，放纵走私罪，商检徇私舞弊罪，商检失职罪，动植物检役徇私舞弊罪，动植物检役失职罪，办理偷越国（边）境人员证件罪，放行偷越国（边）境人员罪，非法批准征用、占用土地罪，非法低价出让国有土地使用权罪，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪，阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪，帮助犯罪分子逃避处罚罪等，其主体必须是特定国家机关工作人员。军人违反职责这一类罪，其主体则均为军职人员。另外，危害国家安全罪中的叛逃罪，其主体必须是国家公务人员；危害公共安全罪中的非法出租、出借枪支罪的主体必须为依法配备、配置枪支的人员，重大飞行事故的主体必须为民用航空活动的空勤人员和地面人员；破坏社会主义市场经济秩序罪中，商业贿赂罪的主体为公司、企业或其他单位的工作人员，内幕交易、泄露内幕信息罪主体为内幕人员；侵犯公民人身权利、民主权利罪中刑讯逼供证，暴力取证罪的主体只能是司法工作人员，虐待被监管人罪其主体为监狱、拘留所、看守所等监督机构的监管人员、劳教管理人员，非法剥夺公民宗教、信仰自由罪，侵犯少数民族风俗习惯罪，报复陷害罪的主体为国家机关工作人员，私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪其主体为邮政工作人员，打击报复会计、统计人员罪其主体为公司、企业、事业单位、机关、团体的领导人；侵犯财产罪中挪用资金罪，职务侵占罪其主体为公司、企业、其他单位人员，挪用特定款物罪的主体为主管、经营、经手特定款物的工作人员；妨害社会管理秩序罪中包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体为国家机关工作人员，入境发展黑社会组织罪的主体为境外黑社会组织人员，传染病菌种、毒种扩散罪的主体为从事实验、保藏、携带、运输传染病菌种、毒种的人员，医疗事故罪的主体为医务人员；危害国防利益罪中接送不合格兵员罪的主体为在征兵工作负有征兵职责的工作人员等等。

　　2．具有法律赋予的一定资格的主体为构成要件

　　具有法律赋予的一定资格的主体为构成要件的这一类身份犯，我国刑法分则也有所涉及。例如危害国家安全罪中背叛国家罪的主体必须是中国公民；破坏社会主义市场经济秩序罪中，保险诈骗罪的主体为投保人、被保险人或者受益人；妨害社会管理秩序罪中伪证罪的主体为证人、鉴定人、翻译人、记录人，拒不执行判决、裁定罪的主体为负有执行人民法院判决、裁定义务的自然人，辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的主体为辩护人、诉讼代理人，破坏监管秩序罪的主体为依法被关押的罪犯，脱逃罪，暴动越狱罪的主体为在押的犯罪分子、犯罪嫌疑人、被告人等等。

　　3．具有一定自然身份的主体为构成要件

　　具有一定自然身份的主体为构成要件的这一类身份犯我国刑法规定得很少。例如侵犯公民人身权利、民主权利罪中，强奸罪的主体为年满周14岁的男性公民，女性不能单独构成本罪；虐待罪的主体为与被虐待人共同生活在一个家庭之中，具有亲属关系的成员。

　　（二）身份犯主体不明问题及其完善

　　对于这个问题笔者主要从以下两个方面来进行论述：

　　1．国家工作人员主体不明的问题及其完善

　　1997年刑法典第93条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员， 以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”由于该法条在这一概念的外延上加上了“其他依照法律从事公务的人员”的弹性规定，因此给司法实践中确定某些主体是否国家工作人员带来了很大的阻碍。

　　笔者认为立法应当明确如下几类主体为国家工作人员：

　　（1）各党派、政协机构中从事公务活动的人员

　　中国共产党直接领导着国家事务，因此，中国共产党的各级机关中从事公务的人员，属于国家机关工作人员。政协虽不是国家政权机关，但政协的民主监督与国家权力机关的监督同是国家监督的组成部分。因此，政协各级机关中从事公务的人员也应属于国家机关工作人员的范围。而各民主党派都是在中国共产党领导下为社会主义服务的政治力量，实行着参政、议政的职能，其工作人员的活动也属于公务活动，应属于国家工作人员的范围

　　（2）各级人民代表大会代表

　　各级人民代表大会代表可能本身不是国家工作人员，但其成为代表之后，具有了特定的身份，代表广大人民行使权力，而我国又是人民民主专政的国家，因此其使用代表身份从事国家公务的时候，应当视其为国家工作人员。

　　（3）依法受委托从事公务的人员

　　受委托而从事公务，是指行为人取得从事公务的资格是基于有关机关单位的委托而产生的。虽然其是暂时受委托从事公务，但他在工作其间进行的是从事公务的活动，应当视其为国家工作人员。全国人大常委会在2002年12月28日颁布了《关于＜中华人民共和国刑法＞第九章渎职罪主体适用问题的解释》，该解释规定“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”渎职罪的主体为国家机关工作人员，因而这个立法解释就为依法受委托而从事公务的人员应视为国家工作人员提供了法律依据。

　　另外，有些学者认为村民委员会等基层组织人员也应当为国家工作人员，笔者认为应当视情况而定。依据《人国人民代表大会常务委员会〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：①救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；②社会捐助、公益事业款物的管理；③国有土的经营和管理；④土地征用补偿费用的管理；⑤代征、代缴税款；⑥有关计划生育、户籍、征兵工作；⑦协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第382条和第383条贪污罪、第384条挪用公款罪、第385条和第386条受贿罪的规定。”笔者认为这个立法解释是及时且正确的，它解决了理论界关于村民委员会等基层组织人员是否国家工作人员的问题的纷争。

　　2．身份犯身份变化的定罪处罚不明确及其完善

　　身份犯身份变化的定罪处罚不明确主要体现在内幕交易、泄露内幕信息罪上面。内幕交易、泄露内幕信息罪，是指证券、期货交易的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员在涉及证券的发行，证券、期货交易或其他对证券、期货交易的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息情节严重的行为。该罪的主体为特殊主体。其中知悉证券、期货交易内幕信息的知情人员简称内幕人员。根据《证券法》第74条的规定，“内幕人员有如下几种：①发行人的董事、监事、高级管理人员；②持有公司以上5%股份的股东，及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；③发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；④由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；⑤证券监督管理机构工作人员以及由于法定的职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员：⑥保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；⑦国务院证券监督管理机构选定的其他人员。”

　　笔者假设在获悉内幕交易信息时具备内幕人员之身份，但在买卖证券时不具有该种身份，如公司经理于获悉内部信息后立即辞去经理职务，持股5%以上的大股东于获悉内部消息后通过赠与手段将其股份降低于5%的比例，这些内幕人员在证券市场上买卖证券，是否构成犯罪？我国刑法没有明确规定，这是不合理的。日本的刑法对身份犯变化的定罪处罚规定得比较周到，它规定：“曾经为公司关系人或公开收购者等关系人在其在位其间借职务之便而获悉内幕消息的场合，在离开职位之后一年内继续禁止买卖证券……对内幕人员的身份变化问题做出明确规定的时间限制，规定一个短期期限参照执行。”[20]笔者认为，我国刑法可以借鉴日本的这些规定，从而使我国的刑事立法更加完善。

　　（三）身份犯主体范围问题及其完善

　　1．刑法对渎职罪主体范围的规定及立法、司法解释对其的完善

　　渎职罪，是指国家机关工作人员在公务活动中滥用职权、玩忽职守、徇私和舞弊，妨害国家管理活动，致使公共财产或者国家与人民的利益遭受重大损失的行为。[21]

　　根据此概念，渎职罪的主体范围被界定在国家机关工作人员上，这明显缩小了现实中渎职罪应当打击的对象的范围。例如说：在中国共产党、各民主党派、政协、共青团等机关从事公务的人员是否属于国家机关工作人员；人大代表、人民法院陪审员在行使权力时，是否属于国家机关工作人员；有些国家机关工作人员被委派到国有公司、企业或事业单位兼职，在其兼职工作中玩忽职守致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其身份如何认定？如果认定上述人员为国家机关工作人员，没有法律根据；如果不认定为国家机关工作人员，又有放纵犯罪之嫌。根据当前所述的立法解释这一主体认定问题就得到了很好的解决。

　　另外《刑法》第409条规定的传染病防治失职罪，主体是从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员，而实践中由于严重不负责任导致传染病流行的直接责任人员主要是卫生防疫站、所等事业单位中从事传染病防治工作的人员。由于上述人员不是法定的犯罪主体，所以难以被追究传染病防治失职罪。为了解决这一问题，最高人民法院、最高人民检察院依据上述立法解释于2003年5月14日起施行了《关于办理妨害、预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该司法解释第16条规定，如从事传染病防治的政府卫生行政部门、各级疾病预防控制机构、各级各类医疗机构的工作人员等在代表政府卫生行政部门行使职权时，可以成为本罪的主体。

　　但是笔者认为关于渎职罪主体的问题仍有一些方面存在缺漏。例如说：烟草局、粮食局等单位的领导人员，既作为国家的工作人员从事着一定的行政管理工作，又作为企业经营者从事着生产经营活动，如果说这些人员在生产经营活动中玩忽职守致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失，如何处理？因为这些领导人员并非是在从事公务中玩忽职守，不符合上述立法解释的规定。因此，笔者认为我国立法应将其完善，将从事上述行为的人员也纳入到渎职罪主体的范围。

　　2．在包庇罪中，近亲属的包庇行为法律应不予制裁或减轻刑罚

　　在包庇罪中，笔者认为亲属应当作为一种特殊身份，使得法律对其包庇行为不予制裁或减轻刑罚，即“亲亲相隐”，它是符合“刑法人伦精神”的。

　　（1）“亲亲相隐”在我国有着渊远的历史基础。它是中国古代刑法中所实行的对于亲属犯罪应当为之隐瞒，不得告发和作证，以及为之隐瞒的不予论罪，不为之隐瞒的反予论罪的制度。[22] “亲亲相隐”在中国古代历朝历代的立法中之所以长盛不衰，是有其深刻的思想根基的，是中国古代儒家伦理法演绎的必然逻辑，特别是汉代达到顶峰。

　　（2）“亲亲相隐”制度在国外法律中也得到发展，对亲伦关系的包容几乎是当今世界的普遍作法。有学者通过考证认为：“亲亲相隐”制度是多数国家所共有的法律现象，不仅存在于封建社会，而且奴隶社会、资本主义国家乃至一些社会主义国家都有相同或类似的规定，尤其是现代西方容隐权的发育良好，多有可资借鉴之处。[23]例如，日本、意大利、德国、俄罗斯、法国、印度、奥地利、巴西等国的刑法都有有关“亲亲相隐”的规定。

　　（3）“亲亲相隐”对维护国家政权、社会法治秩序与安全、创造和形成人与人之间的良好关系等均有重大的现实意义。当然，它必须有一定的限度。

　　第一，明确近亲属的主体范围。笔者认为近亲属的范围不宜过宽，否则会导致“亲亲相隐”制度的滥用。依拙见，近亲属包括以下人员：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。这既符合我国实行计划生育基本国策后家庭日益小型化的现实状况和“亲亲相隐”立法传统上对“亲亲”范围界定的基本做法，又与世界上规定“亲亲相隐”制度的大多数国家对“亲亲”范围的基本限制相符。[24]

　　第二，“相隐”内容应有所限制。①危害国家安全罪不能相隐。我国刑法典将危害国家安全罪放在首位，足可以见其社会危害性，也表明国家对打击这类犯罪的重视和决心。同时这一限制既符合我国立法传统，又与中华民族的“家国”观念一致。②非出于亲亲目的不得相隐。如果出于其他目的的，例如为了金钱、名利的就不得相隐，因为它们违背了“亲亲相隐”的目的价值。③亲属间的伤害不能相隐。因为“亲亲相隐”的直接价值在于保护特定人群之间正常、基本的人伦关系和婚姻家庭关系，最终维护统治阶级的统治秩序。“亲属间的伤害本身就是行为人违背基本人伦关系的违法犯罪行为，损害了正常的婚姻家庭关系，给社会带来不稳定因素，破坏了正常的社会秩序。”[25]④明确规定对某些犯罪行为“相隐”的不以犯罪论处或从宽处罚。国外立法例，对这些也有所规定。1953年韩国刑法典第151条“藏匿人犯罪与亲属间之特例”第一款规定：“藏匿犯有罚金以上之罪之人犯，或事之逃避者，处……”该条第二款规定：“亲族、家长或同居家族犯人而犯前项之罪者，不罚。” 1941年的巴西联邦共和国刑法典第348条规定：“如果帮助的人是犯人的尊亲属、卑亲属、配偶或兄弟姐妹，则免予惩罚。”[26]据此，笔者认为我国刑法也可以加以借鉴。另外我国有学者对此问题也有所研究，认为对法定最高刑在三年以下有期徒刑的和依法应当判处三年以下有期徒刑的轻罪“相隐”的，考虑不以犯罪论处；对其他允许“相隐”的法定最高刑在三年以上有期徒刑和依法应当判处三年以上有期徒刑的犯罪，可以考虑予以从轻、减轻或者免除处罚。[27]笔者认为，这种规定比较合理。

　　结 语

　　身份犯是一个复杂的理论问题，随着外国有关著作的不断传入，许多学者都对其作了论述。笔者就其中几个较为突出的问题作了探讨，文中观点只是个人看法，仅供参考。同时，我国刑法对身份犯规定得也较多，但没有系统化、条理化，导致其有不少缺漏。因此我国刑事立法应当立足于现实，不断将之完善，真正做到有法可依。

　　参考文献

　　[1]辞海[M]．上海：上海辞书出版社，1990．

　　[2]汉语大词典（普及本）[M]．上海：汉语大词典出版社，2000．

　　[3]阴建峰、周加海主编.共同犯罪中疑难问题研究[M].吉林人民出版社，2001.

　　[4][日]野村稔著：全力其、何力译.刑法总论[M].法律出版社,2001.

　　[5]闫二鹏，王强.关于刑法中身份的学理探讨［Ｊ］．浙江工商大学学报，2005，7 （6）.

　　[6]赵秉志著.犯罪主体论[M].中国人民大学出版社，1989.

　　[7]何秉松主编.刑法教科书[M].中国法制出版社，1995.

　　[8]杨春冼主编.刑事法学大辞书[M].南京大学出版社，1990.

　　[9]高铭暄、马克昌．刑法学[M]．北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2000：．张明楷．刑法学（上）[M]．北京：法律出版社，1997．冯英菊．共 同犯罪的定罪与量刑明[M]．北京：人民法院出版社，2002.

　　[10]杨辉忠.身份犯类型的学理探讨[J]．法制与社会发展，2003，（3）：154-157.

　　[11]狄世深.刑法中的身份犯散论 [J].甘肃政法学院学报, 2005(79).

　　[12]李希慧.身份犯及其相关概念辨析（上）[J]．现代法学，2005(2).

　　[13]王延君．身份犯若干问题研究[J]．学术交流，2005（132）.

　　[14]梁国庆.新中国司法解释大全[M]．北京:中国检察出版社，1993.

　　[15]杜国强.无身份者与有身份者共同犯罪定性问题研究[J]．国家检察官学院学报，2004，（6）：27-28.

　　[16]马克昌．共同犯罪与身份[J].法学研究，1986，（5）.

　　[17]许一鸣．违反公司法犯罪的几个问题[N]．人民法院报，1996-08-27.

　　[18]肖介清．论“内外勾结”犯罪以特定身份的行为定性[J]．河北法学，1993，（2）.

　　[19]杜国强.无身份者与有身份者共同犯罪定性问题研究．Vol．12 No．3 Jun．2004.

　　[20]顾雷.内幕交易罪的主体结构完善和处罚平衡发展[J]．法学评论2002,6.

　　[21]高铭暄、马克昌主编、赵秉志执行主编.刑法学[M].北京大学出版社、高等教育出版社第一版，2000.

　　[22]马克昌、杨春冼、吕继贵主编.刑法学全书[M].上海科学技术文献出版社，1993.

　　[23]江学.亲亲相隐及其现代化[J]．法学评论，2002.

　　[24]刘杰.典型包庇犯罪研究[M].中国人民公安大学出版社，2004.

　　[25]刘杰.典型包庇犯罪研究[M].中国人民公安大学出版社，2004.

　　[26]赵秉志主编.妨害司法活动罪研究[M].中国人民公安大学出版社，1994.

　　[27]刘杰.典型包庇犯罪研究[M].中国人民公安大学出版社，2004.

 湖南省双牌县人民法院  傅芳萍 唐三伏