[摘 要]期待可能性是指在行为人行为之际的特定情况下，是否能够期待行为人避免犯罪行为而实施符合法律的行为。期待可能性体现了法所追求的公平、合理的思想，符合刑法所需要的谦抑精神。笔者认为正确借鉴期待可能性理论既可以使得在司法实践中出现的一些与人们的基本法律情感不符的案件得到合理解决，也有利于构建和谐的定罪、处罚体系。
[关键词] 期待可能性 刑法 借鉴

“法不强人所难”，即法律只能要求人们做其有可能做的事，不能强迫他人做其不可能做的事，这是期待可能性理论的核心所在。由于期待可能性理论符合刑法谦抑的精神，凸现了对人性的关怀，在我国刑法理论中引入期待可能性是符合我国刑法目的和宗旨的，值得我们研究和学习。

一、期待可能性理论的产生及发展

期待可能性是指在行为人行为之际的特定情况下，是否能够期待行为人避免犯罪行为而实施符合法律的行为。如果根据行为人当时的现实情况并不存在选择的可能，即在实施行为时不可能期待行为人不为违法行为而为合法行为，那么说明行为人除了采取违法犯罪的行为方式之外并无任何选择的余地，即无期待可能性，则不能追究行为人的刑事责任。反之，如果按照行为时的具体情况行为人具有选择合法行为的可能性，即存在着期待的可能性，则行为人的行为当然成为追究刑事责任的基础。无期待可能性成为阻却责任的重要事由。

期待可能性理论产生于十九世纪末德国司法史上著名的癖马案。被告是一位马车夫，受雇驾驭一辆双辔马车，其中一匹马有以马尾绕住缰绳并用力压低的习惯，车夫多次提醒雇主并要求其换一匹马，未得到雇主的允许，反而被以解雇要挟。一天，在被告驾车途中，该马恶癖发作，突然用尾巴绕住缰绳并向前狂奔，致行人骨折。检察官根据上述事实，对被告以过失伤害罪提起公诉，但被法院宣告无罪。检察官不服，提出上诉，帝国法院以不能期待被告丢失自己的职业为代价而违反雇主的命令为由认定被告无罪，驳回上诉，维持原判。该判决意味着当行为人在无条件选择合法行为时，即便在心理上有罪过的情况下实施了危害社会的行为，也可以阻却刑事责任，该判决成为期待可能性的理论渊源。

判决做出后，以迈耶为代表的德国学者围绕该案的裁判理由展开学术研究，经过德国学者的不断完善、修正，至二十世纪二十年代，期待可能性的理论在德国已成通说，日本学者将该理论引到本国，在日本产生强烈影响，1933年11月21日日本大审院对“第五柏岛丸事件”的判决，开辟了期待可能性理论在日本的判决先河，在该案中，日本联运船“第五柏岛丸”载了定员五倍之多的乘客，航行中覆没于濑户内海，造成多人死伤，但是法院考虑到上班时乘客的蜂拥而至，监督管理的警官专心致志于严守出航时刻而放松了对乘客人数的限制，尽管船长即被告人再三提醒，而船主却命令让众多的乘客上船的事实，对被告人判处了较轻的罚金刑。日本学者大塚仁将之评价为“期待可能性正是想对在强大的国家法规面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”尤其在二战后，期待可能性理论逐渐为日本刑法学界所接受。

二、期待可能性理论在犯罪论体系中的地位和判断标准

关于期待可能性在犯罪论体系中地位问题，大陆法系国家存在三种观点：

一是三要素说，认为期待可能性是与责任能力、故意或过失并列的第三责任要素。

二是罪过要素说，认为期待可能性是故意和过失的构成要素，包含在故意、过失之中，有期待可能性，就存在罪过心理，无期待可能性，则无罪过心理.

三是例外要素说，认为责任能力、故意或过失是责任的基本要素，期待可能性是责任的例外要素，在特殊情况下，证明行为人无期待可能性，便阻却责任。

笔者认为，三要素说将期待可能性单一的用于阻却责任，实际上期待可能性的价值不仅仅在于阻却责任，还包括减轻责任的内容，所以将其与责任能力、故意或过失并列为责任要素并不合理；对于罪过要素说，笔者认为我国刑法对犯罪分为犯罪故意和过失两种心理状态，这是一种心理活动形式，而期待可能性是一种基于具体环境而产生的对主观心理的一种评价，如果行为人主观上没有故意或过失，则只能属于意外事件，行为人当然的不负刑责，可见期待可能性独立于故意或过失；笔者赞同例外要素说，只有在特殊情况下，行为人适时的行为无期待可能性，才产生责任阻却的作用，有期待可能性则承担刑责，实际上期待可能性对特殊的、例外情况下行为人的行为衡量起着补充作用。

什么情况下行为人的行为属于无期待可能性呢？可见期待可能性是一种判断，这种判断无论是在刑事立法的指导方面，还是在司法实践的运用方面，必须根据一定的标准进行，惟有如此才能避免期待可能性被滥用。期待可能性的判断标准，就是指以什么标准来判断行为人是否具有适法行为的期待可能性。在这一问题上主要存在以下三种学说：

一是行为人标准说。以行为人本人的能力为标准，在当时具体情况之下，来判断能否期待行为人实施适法行为。如果在当时的情况下不能期待该行为人实施合法行为，就缺乏期待可能性。

二是平均人标准说，认为通常人处于当时的行为人的地位，该通常人是否有实施适法行为的可能性，如果通常人也不能实施合法行为，则无期待可能性。

三是国家标准说，认为行为的期待可能性的有无，是以国家或法律秩序为标准的，因此应当由国家设立一个统一的标准来衡量。

对于上述三种学说，我个人认为均有失偏颇，国家标准说没有考虑到被判断的具体情状，实际上也无法考虑到被判断的具体情状，具有明显的国家主义立场，使得期待可能性无研究必要。而平均人标准说虽然从判断者的视角转到了被判断者，但平均人的概念标准在掌握上有很大的难度，而且它也同样没有考虑行为人的个人特征的差异。只有行为人标准说站在行为人的立场上，设身处地考虑其作出意志选择的可能性，从而使归责更合乎情理，但容易造成“理解越多宽恕越多，理解全部即宽恕全部”的缺失，使责任判断成为不可能，也使得法官的自由裁量权过大，可能会导致判断上的极端化，缺乏法律适用的统一性。笔者认为在期待可能性的判断上应当采用平均人标准说辅以行为人标准说，使期待可能性的判断在行为的具体情状下结合行为人的认知特性，将该行为的判断由一般判断演变成为一种个别判断，纠正平均人标准说的僵硬性，使之更具有灵活性。

三、期待可能性理论在我国刑法中的体现

由于期待可能性理论与我国刑法的罪过理论并不矛盾，在我国，现有的刑法理论中虽然没有明确提出期待可能性理论，但在刑法典的具体规定中却包含了丰富的期待可能性思想，与我国刑法的罪过理论相得益彰。例如我国刑法中对紧急避险、正当防卫的概念，是从行为人的合法利益不受侵害角度赋予行为人予以紧急避险或正当防卫的权力，而期待可能性理论从行为人所处的实际情况出发，解释了为什么不应当追究行为人责任的原因；在罪过理论中解释紧急避险、正当防卫时往往难以自圆其说，例如行为人实施的正当防卫行为，该行为用罪过理论分析时，我们往往会得出有罪的结论，在此不作赘述，其出罪的理由却是法律的明文规定，缺乏理论的支撑，但期待可能性理论从行为人作出适时行为的背景考察，解释了出罪的原因，笔者认为我国的罪过理论与期待可能性理论是相互兼容、互为弥补的关系。

期待可能性理论在我国刑法的条文中涉及到了定罪和量刑两个方面。在定罪方面，如刑法第16条规定：行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因引起的，不是犯罪。行为人虽然认识到了行为将会导致损害结果的发生，但由于不能抗拒的原因，使得行为人失去了行为的可选择性，阻却了责任，因而不是犯罪，不负刑事责任。刑法第18条规定：精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，也是从精神病人的特定情况出发，在不能辨认或者不能控制自己行为的时候不能期待他做出适法行为。

我国刑法在定罪方面体现了期待可能性理论的同时，在量刑上也有丰富的表现。如在刑法第17条规定：已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚；第19条规定：又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚；第28条规定：对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。上述条文就是结合行为人的个体特征，在行为人缺乏或丧失期待可能性的前提下对行为人的行为予以“从轻、减轻处罚或者免除处罚”。

在实践中，法院的判决也体现了期待可能性理论的思想，在同类案件的量刑过程中，期待可能性程度的高低与行为人刑事责任的轻重成正比，即期待可能性程度高，反映了其主观恶性大，因而量刑较重，反之则量刑较轻。如因生活所迫盗窃财物和贪图享受而窃取他人财物的犯罪，前者的量刑要比后者的量刑要轻，究其原因，就是期待可能性发挥作用的体现。同时，我国刑法也明确了相关情况下，对一些期待可能性缺失的犯罪行为在量刑上予以减轻或免除，

四、期待可能性理论在我国刑法中的借鉴

由于期待可能性在人们思想中自觉或不自觉的存在，并且在我国刑法中也包含着期待可能性理论精神，导致法学界对法院的很多判决引发争论，影响比较大的莫过于王斌余杀人案。新华社发表了关于王斌余杀人案件的报道，该报道援引了王斌余的话：“今年5月份，父亲因为去年修房子腿被砸断一直没治好，家里急需用钱，再加上我身体一直不好，实在不想继续干下去了，就想要回今年挣的5000多元钱。可老板却只给50元。5月l1日，经劳动部门调解，包工头吴新国向劳动部门承诺5天内给我算清工资。谁知回到工地，吴华把我们宿舍的钥匙要走了，不让我们在工地上住。 晚上，我和弟弟就到吴新国家要点生活费。吴新国一直不开门，住在旁边的苏文才、苏志刚、苏香兰、吴华还有吴新国的老婆过来让我们走。吴华骂我像条狗，用拳头打我的头，还用脚踢我，苏文才、苏志刚也一起打我和弟弟。我当时实在忍受不了，我受够了他们的气，就拿刀连捅了5个人。我当时十分害怕，就跑了，到河边洗干净血迹，就去公安局自首了。”后王斌余被判处死刑，并已被执行死刑。很多学者和普通人在各种媒体上提出了自己的对案件看法和量刑意见，他们大多从我国目前的发展阶段所导致的贫富悬殊程度加剧、弱势群体的权益缺乏有效的法律保障方面出发，觉得王斌余的行为应从轻处罚。笔者赞同他们的观点，对于王斌余案的处理，从其缺乏保障的社会背景及讨薪的法律救济两方面来看，我们很难再用理性的眼光去衡量他们在办理关切自身生存的事务时的方法，并要求他们作出完全合乎法律的行为，从现有的材料看，王斌余的行为在此背景下虽不能构成阻却责任，但是却可以在量刑上得以从轻，学者和群众的观点确实符合特殊情况下的司法理论（即期待可能性）的精神实质。

在借鉴该理论的同时，我们也不能扩大理解，法律的根本属性让我们不能扩大解释法律的适用范围，有些学者建议我国刑法第六章第二节妨害司法罪中的第305条（伪证罪）、第307条（帮助毁灭、伪造证据罪）、第310条（窝藏、包庇罪）、第312条（窝藏、转移、收购赃物罪）对有些行为人予以排除适用，认为基于亲情，“行为人为避免其近亲属或本人受刑法处罚”可作出这样选择，如对行为人定罪处罚是要求公民将“亲情”屈从于“国法”，是对人们善良本性的伤害，使人们心灵变得冷酷无情，笔者认为，期待可能性理论是考察行为人适时情况下有无作出合法行为的可能，在我国刑法中已经明确了自首、坦白、认罪等相关法律规定，而这些规定对行为人来说应当是明知并且可为的，这些适法行为的后果也对行为人有利，所以我们不能将法律有明确规定的行为放在该理论中考察，否则会造成法律规则的无序。

基于对期待可能性理论的理解，笔者建议对我国刑法做出相应的修改，在我国刑法（第二章第一节）第13条下增加一款，作为第二款：“行为人在作出行为时，确无条件或能力作出合法行为（或无可能期待作出合法行为），不是犯罪。执行上级命令的行为，如无特殊情形，不是犯罪。”因为命令行为非下级所能期待不执行。同时在我国刑法（第二章第一节）第16条下增加一款，作为第二款：“行为人作出行为时，难以期待其作出合法行为，可从轻、减轻或免除处罚”，与上条的“确无条件或能力”作出区别，这样可分别在定罪和量刑上予以体现期待可能性理论的精神，也就区别了阻却责任与减免责任。笔者认为正确借鉴期待可能性理论，既可以使得在司法实践中出现的一些与人们的基本法律情感不符的案件得到合理解决，也有利于构建和谐的定罪、处罚体系。

五、结语

由于期待可能性理论体现了法所追求的公平、合理的思想，符合刑法所需要的谦抑精神，并且体现了对人性的关怀，对我国刑法基础理论的完善构建有一定的作用，也有利于解决我国现有刑法理论无法明确的诸多问题，应当加以借鉴和吸收，使我国刑法理论更具有科学性和实用性。

参考文献：

（1）游伟，《刑法改革与刑事司法新课题》，安徽人民出版社2000.10.

（2）张明楷，《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999.

（3）陈兴良，《期待可能性问题研究》，法律科学(西北政法学院学报) 2006年第3期.

（4）童德华，《刑法中的期待可能性论》，中国政法大学出版社2004.1.

 江苏省洪泽县人民法院 蔡勇