四、主观证明责任的基本属性

我认为，在诉讼上，主观证明责任的基本属性应当界定为相对必然的行为责任。主要基于如下理由：

(一)主观证明责任是双方当事人为获得有利的裁判结果所应当承受的提供证据的负担，它是因双方当事人均提出事实主张而在程序上所应当负担的一种举证上的必要。因提出权利主张责任在先，而提出抗辩主张在后，与之相对应，提出权利主张的一方当事人所实际履行的主观证明责任在先，而被称之为本证，则提出抗辩主张的一方当事人所实际履行的主观证明责任在后，而被称之为反证。这便是所谓的无权利主张则无抗辩主张，无本证则无反证。从理论上讲，当发生抽象意义上的主观证明责任与客观证明责任相重叠的现象时，则与提出抗辩主张的一方当事人无关，因为，无论如何该方当事人的主观证明责任也并不会转换为客观证明责任，而这一点对于提出权利主张的一方当事人而言则并非如此。当案件事实最终处于真伪不明状态时，将导致提出权利主张的一方当事人所负担的主观证明责任在形态上转化为实际承受客观证明责任。可见，就所涉及的诉讼主体而言，当事人所负担的主观证明责任向客观证明责任的转化具有相对性。

(二)当事人的客观证明责任与当事人的主观证明责任之间并不存在必然的联系，无论是提出权利主张的一方当事人，还是提出抗辩主张的一方当事人，其未能成功地履行主观证明责任并不必然地导致客观证明责任的产生，因为，在许多情形下，法院可基于提出权利主张的一方当事人未能成功地履行主观证明责任，以至于无法从该方当事人所主张的权利形成要件事实中获得积极的确信效果，而作出对其不利的裁判;法院也可基于提出抗辩主张的一方当事人未能成功地履行主观证明责任，以至于无法从该方当事人所主张的权利障碍要件事实、权利消灭要件事实或者权利制约要件事实中获得积极的确信效果，而作出对该方当事人不利的裁判。可见，在这些情形下，即使一方当事人未能成功地履行主观证明责任，也不至于导致事实真伪不明从而产生客观证明责任问题。

当事人的主观证明责任是一种提出证据的行为责任，也就是说，一方当事人无法通过成功地负担主观证明责任来证明其所主张的事实，将产生不利益的裁判后果，它是该方当事人所承担的行为意义上的责任后果。这种行为意义上的责任后果与客观证明责任这种结果责任仅具有相对的必然性，并且，这种相对的必然性也仅对提出权利主张的一方当事人具有意义，因为：其一，一方或者双方当事人未能成功地负担主观证明责任来证明其所主张的事实，其不利的裁判后果并非仅限于因出现事实真伪不明状态而产生客观证明责任问题，也就是说，法院既可以根据提出权利主张的一方当事人所负担的主观证明责任的情形及效果作出对其不利的裁判，也可以根据提出抗辩主张的一方当事人所负担的证明责任的情形及效果作出对其不利的裁判，在这两种情形下均不存在案件事实真伪不明状态这种现象。实际上，在个案中，案件事实真伪不明状态的出现，往往是双方当事人均能够较为成功地完成其主观证明责任的共同结果所致。换言之，假如一方当事人能够较为成功地完成其主观证明责任，而相对一方当事人却未能成功地完成其主观证明责任，则不会发生事实真伪不明状态，反之亦然。其二，无论提出抗辩主张的一方当事人能否成功地完成其主观证明责任，其所承担的行为意义上的责任后果只能是法院根据其负担主观证明责任的情形和效果作出对其不利的裁判，但绝非会因出现案件事实真伪不明状态而产生客观证明责任问题。

(三)在证明责任整体架构下，主观证明责任与客观证明责任在不同的领域和范畴内发挥着不同的功能与价值，二者之间既不存在孰优孰劣的问题，也不存在支配与被支配或者决定与被决定这样的关系问题。主观证明责任的产生取决于当事人的主张责任及其性质，例如，提出权利主张的一方当事人所负担的主观证明责任，所针对的对象是形成权利的要件事实，因此，在诉讼地位上，提出权利主张的一方当事人往往是本诉中的原告，或者反诉中的原告。他负有在诉讼中首先负担主观证明责任的必要，否则，即使相对一方当事人不提出反证，法院也可根据提出主张权利主张的一方当事人所负担主观证明责任的情形及效果作出对其不利的裁判。因此，有关当事人所提起主张责任的性质决定了其提出证据的行为模式。

有学者认为，当事人的证明责任问题，实际上在系争事实于最终仍真伪不明时，才有意义。因此，只有客观的证明责任的概念最能表达证明责任的本质。负有证明责任的当事人，虽然尽力举证，如果举证未能获得成功时，也将受到败诉的判决，其败诉的原因，是未能证明事实的真伪，而并非不为举证活动。对此观点，我不能予以苟同。因为该种观点是以客观证明责任为重心的产物，实际上，对于主观证明责任的认识和理解亦不可偏废，因为它能够从具体的、现实的和必然的角度来表达证明责任的本质。当人们谈及当案件事实最终仍真伪不明才有意义时，指的是客观证明责任问题，而主观证明责任对于裁判结果的形成同样具有重大的影响和意义。虽然对客观证明责任的设定主要取决于立法者的贡献。但是，在辩论主义建构下，客观证明责任在个案中的实际产生，主要是双方当事人主观证明责任相互作用的结果，当然，这并不能够排除在特定情形下，一方当事人对有关要件事实虽负担主观证明责任，而因对方的自认或者法院根据审判上已显著的事实或者众所周知的事实免除其所负担的这种主观证明责任。但是，在这种情形下，有关当事人所负担的主观证明责任只是被免除而已，在法院的临时心证看来，这种主观证明责任只是被暂时卸除，在此之后，一旦相对一方当事人提出反证进而动摇法院所形成的临时心证，即可导致该方当事人的这种主观证明责任有重新实际履行的必要。另外，一方当事人负担主观证明责任未能成功时，并非意味着将必然导致事实真伪不明状态的出现，法院同样可以根据该方当事人履行主观证明责任的情形及效果作出对其不利的裁判。

五、主观证明责任的适用范围与应用空间

主观证明责任的适用范围与应用空间可分为抽象主观证明责任的适用范围与应用空间和具体主观证明责任的适用范围与应用空间。抽象主观证明责任的适用范围与空间领域主要限于诉讼发生之前，或者在诉讼过程中因特定事由的出现而导致诉讼处于中止状态。对此，有学者认为：“在诉讼程序开始之时主观抽象的证明责任和具体的证明提供责任二者一定是相符的。当法官形成了临时的心证，导致证明法上的出发点发生转移时，二者才可能出现分离。在诉讼程序开始前讨论具体的证明提供责任以及主观抽象的证明责任的区别是毫无意义的。”[1]

至于具体主观证明责任的适用范围与应用空间，我认为可表现在如下两方面：

（一）在辩论主义建构下，提出权利主张的一方当事人对于权利形成要件事实负担主观证明责任，提出抗辩主张的一方当事人对于权利障碍要件事实、权利消灭要件事实或者权利制约要件事实负担主观证明责任。在此条件下，主观证明责任对于双方当事人而言具有相对独立的适用范围与应用空间。因为，在许多的情形下，法院完全可以根据当事人所负担的证明责任的情形及其效果对案件事实作出裁判，而不会因案件事实真伪不明导致客观证明责任的产生。“主观证明责任概念与辩论主义原则是不可分的，因为败诉是当事人不作为的必然结果。”[2]也就是说，相对于事实真伪不明导致客观证明责任产生这种情形而言，法院根据主观证明责任对案件事实作出裁判是终结诉讼活动的一种常态模式，因为只有在这种条件下，才能按照立法者的意图就法规范的具体适用效果作出判断，也就是通过对案件事实的查明决定法律适用的效果。我认为，法院根据当事人履行主观证明责任的情形及效果，就案件事实作出裁判，通常表现在以下几种具体情形：其一，对提出主张权利的一方当事人所主张的权利发生要件事实，法院据此获得积极的确信，该方当事人最终将胜诉;其二，法院无法从提出主张权利的一方当事人所主张的权利发生要件事实获得积极的确信(即获得消极的确信)，该方当事人最终将败诉;其三，通过提出抗辩主张的一方当事人所主张的权利障碍要件事实、权利消灭要件事实或者权利制约要件事实，法院据此获得积极的确信，该方当事人最终将胜诉;其四，法院无法从提出抗辩主张的一方当事人所主张的权利障碍要件事实、权利消灭要件事实或者权利制约要件事实中获得消极的确信[3]，该方当事人最终将败诉。但前提是，法院从对方所提出权利主张所依据的要件事实能够获得积极的确信。在诉讼上，当发生这四种情形时，均不涉及事实真伪不明状态问题，因此，属于主观证明责任的独立适用范围与应用空间。例如，正如德国学者普维庭先生就罗森贝克解释过的一起涉及电影院入场券的案例。按照证明责任的一般规则，在该案中，应当由被告对其抗辩进行证明。这是因为，根据《德国民法》第365条之一规定：将履行视为债权人权利消灭的抗辩。因原告的主张通常缺少书面证据或者人证。按照当今的学说，本案例中的原告也有责任提供证据，但其理由却是截然不同的：即本案中法官已经形成了入场费已付的临时心证。这种临时心证是否基于事实推定，基于表见事实或者事实的通常情况，则无关紧要。因为很清楚，通常没有人向收款处立即付款就能得到入场券，而法官也正是首先从这种生活经验的事实出发。无论如何原告得对法官的临时心证提出反证。应当注意的是，这里仅涉及反证而非反面证明。因此，原告面临的不是客观证明责任，而是具体的提供证据责任[4]。

有学者指出，主观证明责任用于确定哪方当事人被迫提起证据手段。这只在辩论主义情况下存在，因为在适用辩论主义情况下，判决事实基础所涉及的证据应由双方当事人提供。首先法院应审查主观证明责任，然后是客观证明责任[5]。我认为，具体主观证明责任有其独立的应用范围与适用空间的主要理由是，在通常情况下，法院可以根据具体主观证明责任就案件事实作出裁判，而抽象的客观证明责任的产生则具有某种或然性，它不以当事人的主观意志为转移，并且法官根据客观证明责任对案件事实作出裁判也是一种无可奈何的选择。即使在发生这种或然性条件下，通常而言，因案件事实真伪不明导致客观证明责任的产生也不会给提出抗辩主张的一方当事人带来不利益的裁判后果，除非立法者对抽象的实体法律规范预先就证明责任的有关要件主题进行转换，或者法院根据公平及正义原则在诉讼上对客观证明责任就有关要件在当事人之间进行转换。由此可见，即使在出现案件事实的真伪不明状态时，客观证明责任的效果对当事人的影响也具有相对性。

(二)在职权探知主义建构下，也不能够完全排除在特定情形下主观证明责任所具有的相对适用范围与应用空间。

关于对主观证明责任的界定，有学者认为，主观证明责任是真正加诸于当事人的负担(Last)。其意义是指，当事人为避免败诉，经由自己行为的提出使用一争议事实的证据[6]。换言之，在诉讼中何方当事人应就某一特定构成要件予以证明。这种所谓的主观证明责任，仅存在于采用辩论主义的诉讼程序[7]。在主观的证明责任概念之下的证明责任，是与辩论主义架构下当事人的主张责任为前提，因此，在不实行辩论主义而实行职权探知的情况下，就没有适用这一概念的余地。而根据德国学者布罗梅尔的观点，证明责任在法官职权探知主义原则主导的程序中称之为“客观证明责任”，而在辩论主义原则主导的程序中被称之为“主观证明责任。”对此，我认为，总体而言，主观证明责任无法或者难以在职权探知主义的诉讼程序中强调其应用空间。但是，这并不意味着在任何情况下主观证明责任无法在职权探知主义的诉讼程序中发挥其关键性的作用。因为在职权探知主义诉讼过程中，法院依职权主动调查收集证据是查明案件事实的主要方式，甚至是惟一方式，这一原则始终贯穿于诉讼的整个过程，因此，法院可以完全无视当事人所提供的证据的存在及其证明价值，也就是说，法院对案件事实的判断可以不受当事人提出证据及其效果的限制。[8]尽管如此，但我的观点是，即使不具有普遍意义，但是，并不能够排除在特定情形下，主观证明责任能够发挥决定裁判结果的关键性作用，换言之，在职权探知主义建构下，主观证明责任要么就根本不会发生任何作用，如果在特定情形下会发生作用的话，那么就会发生关键性的作用。这是因为，无论是实行辩论主义还是实行职权探知主义，有时均无法避免会产生事实真伪不明状态而导致发生客观证明责任这种现象。既然在职权探知主义条件下提出权利主张的一方当事人也不能够完全避免这种风险转化为现实的可能性，那么当该方当事人如意识到法院在其职权范围内已尽其所能仍无法对其主张的要件事实获得积极的确信效果时，在此情形下，该方当事人无法坐视不利裁判后果的降临而无动于衷，如果能够通过其履行主观证明责任使法院对其提出主张的事实获得有利的确信，法院亦将不能断然予以拒绝，因为法院所获得的这种确信系法院对该方当事人所提出的证据进行审查判断后所取得的结论。[9]那么在此条件下，就会避免产生事实真伪不明状态。这主要是因为，无论在辩论主义条件下还是在职权探知主义条件下，均不意味着排斥法院实行自由心证主义。




【作者简介】
毕玉谦，国家法官学院，教授。


【注释】
[1] 汉斯·普维庭.现代证明责任问题[M].吴越，译.北京：法律出版社， 2000：15.
[2] 汉斯·普维庭.现代证明责任问题[M].吴越，译.北京：法律出版社， 2000：40.
[3] 这种消极的确信是指，通过证据及其他证明方式，使法院确信提出权利主张的一方当事人所提出的权利形成要件事实因提出抗辩主张的一方当事人所提出的权利障碍要件事实、权利消灭要件事实或者权利制约要件事实被有效证明而不能成立。
[4] 汉斯·普维庭.现代证明责任问题[M].吴越，译.北京：法律出版社， 2000：17.
[5] 奥特马.尧厄尼希.民事诉讼法[M].周翠，译.北京：法律出版社， 2003： 268.
[6] Rosenberg， Die Beweislast， 5 Auf.l， 1965 ， S.16; Prütting， Gegenwarts-probleme derBeweislast，1983，23.
[7] Wahrendorf， Die Prinzipien derBeweislast imHaf-tungsrecht， 1976， S. 4 m.w.N.
[8]有学者认为，除了婚姻、亲子、生活费、监护案件(《德国民事诉讼法》第616，617，621之一、640之一， 653之一和第670条)以及劳动法程序的裁定程序(《劳动法院法》第80条以下、第83条)采用职权主义原则以外，首先要考虑的是《德国民事诉讼法》第14条、第144条和第448条，根据这些规定，法院在一定范围内不依据当事人的申请也可以进行证据调查。在上述情况下辩论主义原则不适用，因而也就当然排除了当事人的主观证明责任。(参见汉斯.普维庭.现代证明责任问题[M].吴越，译.北京：法律出版社， 2000：40. )
[9]对于这种情形，有的学者认为，在以法官职权探知主义原则为主的诉讼中，有时当事人感到有败诉的危险，因此申请提出证明，使得主观证明责任的范围由此被扩大化了。这就意味着当事人的协同活动也包含着某种利益。(参见汉斯·普维庭.现代证明责任问题[M].吴越，译.北京：法律出版社，2000：38.)