【摘要】公司社会责任是公司在营利目标之外，对社会应尽的义务。公司承担的社会责任可区分为消极社会责任与积极社会责任，二者是构建公司各项社会责任制度的柱石。前者通常表现为强制性法律规范，后者除了依法纳税、防止环境污染、资源浪费之外，应当采取授权性任意法律规范，属于公司经营者自由裁量责任。消极社会责任是法律对公司的最低要求，积极社会责任则是倡导公司践行高标准的、法律化的道德或伦理责任。
【关键词】消极义务；积极义务；授权性规范；强制性规范
【写作年份】2010年
 
【正文】

　　我国《公司法》第五条，《合伙企业法》第七第，《国有企业国有资产法》第十七条均已明文规定“企业承担社会责任”，这说明关于企业承担社会责任理念已经被我国企业立法全面的接受。然而，目前我国关于企业社会责任方面的立法只是宣示性的，至于，企业如何承担社会责任？如何通过有效法律法律制度安排才能落实企业社会责任？企业社会责任具体需要哪些法律规范作为构建制度的素材？这一切在我国立法层面并未解决。因此，本文旨在探讨通过那些性质的法律规范和立法技术，才能完成具有可行性的公司社会责任制度的建构。

　　一、公司社会责任含义的多重透视

　　关于公司社会责任的含义，国内外学者往往从不同的角度进行释义。大多数学者公司从利益相关者的角度诠释公司社会责任。自从1924年，美国学者谢尔顿（Oliver Shelton）首次提出公司社会责任这一术语。美国学者就从保护股东之外的公司利益相关者的利益出发，讨论公司社会责任的内涵和外延。1927年至l932年之间，多德（Dodd）与伯利（Berle）之间围绕股东利益之外，董事及高级管理人员是否承担社会责任展开论战。伯利和米恩斯1932年在其合著的《现代公司与私有财产》一书中进一步认为公司的经营并非主要是为了股东利益，可能还有其他集团和个人如雇员、消费者等的利益同样需要给予适当考虑。l929年至l933年美国出现的经济大萧条则进一步促使人们对传统的以股东为中心的公司理论进行反思，认识到不能仅仅把营利作为公司追求的唯一目标。在上个世纪l950年代和1990年代分别在世界更大的范围内掀起了两次关于公司社会责任的论战，均提出让董事、高级管理人员对非股东承担新的义务以使其对更广泛的社会承担责任，而不仅仅是对股东承担责任。国内多数学者也多大追随美国学者，认为企业除了营利和为所有者赚取利润外，还应该对利害关系人负责。“所谓公司社会责任，是指公司不能仅仅以最大限度为股东们营利或赚钱作为自己的唯一存在目的，而应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益。”[①]公司社会责任从广义角度讲，是指公司应对股东这一利益群体以外的与公司发生各种联系的其他利益相关群体的利益和政府代表的公共利益负有一定的责任，即维护公司债权人、雇员、供应商、用户、消费者、当地住民的利益以及政府代表的税收利益、环保利益等。[②]其它相关论述基本雷同。[③]利益相关者的公司社会责任观，以平衡股东与其之外的其他利益相关人之间的利益为目的，要求改变或限制公司以股东利益最大化作为唯一的经营目标，对公司角色进行重新定位。这是该学说的共识，但是，分歧在于是否应把公司对股东的责任视为企业社会责任的一部分。多数学者在定义利益相关者时，将股东排除在利益相关者的外延之外，但是也有学者认为利益相关者应当包括股东，并建议把公司对股东的责任作为其社会责任的一部分[④]。笔者支持少数学者的意见，公司利益相关者包含股东，公司社会责任蕴含着对股东的责任。理由是：其一，利益相关者是以公司为中心，围绕与公司发生利害关系的人或团体来界定的一个集合概念。股东在这个集合体中，对公司享有控制权和剩余索取权，不承认股东作为利益相关者的成员，势必造成逻辑概念外延的不周延。其二，利益相关者理论是对股东中心主义的修正，它反对的是以股东为本位的股东利益至上的公司目标定位，不赞成将股东的利益最大化作为公司运行的唯一目标。它通过引入利益相关者的概念，以公司的社会责任作为理论依据，对公司存续的宗旨进行重新界定，即公司除了为股东的利益从事经营外，同时也必须顾及公司利益相关者的利益，并承担相应的社会责任。这样，利益相关者理论便自然而然地把公司治理的内涵和外延从实现股东利益为重心， 拓展到了股东以外的其他利益相关者。公司治理被转化成为“包括高级管理层、股东、董事会和公司其他利益人的相互作用中产生的具体问题。”[⑤]其三，股东与公司承担社会责任之间的矛盾是个体利益与社会公共利益冲突的一般反映，利益相关者群体中任何一类主体作为个体来考察其利益都会毫无例外地与社会利益不一致。例如，公司承担社会责任对公司债权人利益的实现同样会产生矛盾。最后，股东是公司存在的基础，没有股东就没有公司，若将股东排除在利益相关者之外，公司利益相关者的治理模式将会因失去根基，无法建构。公司将成为其他利益相关者从各自私利出发竞相掠夺的对象，最终成为人人有权利实际上人人无权利的无序状态，致使公司的社会责任最终沦落为一种空想。

　　公司社会责任是公司自行裁量之伦理责任。台湾学者刘连煜认为，所谓公司社会责任者，乃指营利性公司，于决策机关确认某一事项为社会上多数人希望者后，该营利性公司便应放弃营利之意图，以符合多数人对该公司之期望。申言之，公司社会责任，除了必须遵守法律责任外，亦必须实践“公司之伦理责任”及所谓之“自行裁量责任”[⑥]。

　　我国还有学者尝试从社会公共利益的角度明确公司责任概念。主张事实上公司社会责任有伦理意义上的社会责任和法律意义上的社会责任之别。应把关涉个人利益和公共利益的公司社会责任概念称为道德化社会责任。因此，主要关涉与公司相关的个人利益，即公司与债权人、雇员、供应商、用户、消费者的关系，又可称为广义的社会责任；把只关涉公共利益的公司社会责任概念称为狭义的公司社会责任。它主要涉及社会公共利益层面，包括公司和当地居民的利益以及政府代表的税收利益、环保利益等之间的关系，又可称为狭义的社会责任。对于狭义社会责任的概念可以界定为，公司在从事营利性的经营活动中负有的维护社会利益的法律义务，以及侵害社会利益应承担的法律责任。以社会公共利益来界定公司的社会责任，把其限定于狭义的法律化责任范畴，而非广义的道德化社会责任，不仅源于公共利益对于个人利益的优先性，更能防范国家借道德之名来恣意干预公司的独立经营。[⑦]

　　笔者认为包括股东在的内公司利益相关者是一个集合概念，利益相关者并不是指某一特定的主体，如公司某一特定债权人或某一购买公司产品的消费者，他们与公司之间已有的合同法律关系，已经明确了各自的权利和义务，他们的个人利益已经有所保障，没有必要再借助公司社会责任这一范畴及制度，另行加以保护。另外，将与公司相关涉的个人利益保护称之为公司的社会责任，不但使个人利益与社会利益混为一谈，而且在法律制度的建构方面毫无意义。因为，以往民商法律就是以保护个人利益为本位的立法，在这一意义上的“公司社会责任”早已齐备。因此，从一般意义而言，与公司有利害关系，不特定的多数利益相关人实质上代表的就是社会共同体，他们普遍的、共同的需求就是社会公共利益。由此可见，公司社会责任的立法诉求必然是以社会为本位，其实质是维护和实现社会公共利益。因此，利益相关者的公司社会责任观与公共利益的公司社会责任观，在本质上并没有区别，只不过前者从当事人与公司之间存在着直接或间接利害关系的角度，界定利益相关人范围，可能缩小了公司承担社会责任的范围。因为在时空上不可能与公司产生利害者，则不属于公司承担社会责任的对象。至于公司社会责任到底是道德还是法律要求决定于产生这一责任的规范渊源。由于任何社会都离不开道德和法律两大规范的调整，因此，公司社会责任即可以是道德义务也可以是法律义务。然而，必须强调的是法律所规定的公司社会责任不是纯粹的道德义务的重述，而是法律化的道德义务或法律强制性义务。法律化的公司社会责任从是否具有法律的强制性，可划分为必须遵守法律的禁止性或限制性规定的责任与自由裁量责任。前者包括所有法律中关于禁止或限制公司做出或不做出某种行为的规定，因为这些规定本身体现的是代表社会公共利益的国家意志，因此，公司执行这些法律规定也就意味着承担了社会责任。后者指根据自身的财力由公司决策机关按照意思自治的原则作出有利于社会公共利益的决定，适当地承担社会责任，如支持科学研究、教育、文化、慈善事业等。这类公司社会责任是法律化的道德责任，它虽然不具有强制性，但是已经不再是仅仅依赖于社会舆论的力量实现的纯道德义务，因为它已经纳入公司法的规范体系，公司法律对它的决策程序、效力的确定，以及利益平衡作出了明确的可行性规定。公司社会责任还可以区分为消极的社会责任和积极的社会责任。前者指公司从事经营活动时不得做出损害社会公共利益的行为，消极社会责任具有强制性，公司违反该义务不但其行为无效，而且要承担相应的法律责任；后者则指公司利用自己的财产从事增益于社会的活动，这属于公司自由裁量责任的范畴。

　　二、公司社会责任的性质及其规范要求

　　关于民事义务和责任二者是何种关系从古到今就有一体体主义和区分主义两种主张。古罗马法上，未对民事责任与民事义务加以区别，至德国普通法时代，仍沿袭罗马法思想，不对义务和责任加以区别。只是在日尔曼法上，民事义务与民事责任有明确的区别。近现代大陆法系民法因受日尔曼法影响，乃对民事义务与民事责任作了明确的区分。我国民法又因继受大陆法系民法思想，从而严格区分民事义务与民法责任两个概念。英美法系民法，其与罗马法相同，亦未对义务与责任加以区别。[⑧]公司社会责任这一概念产生于美国，由于美国法律责任与义务不加区分，所以公司社会责任就是公司社会义务。它不同于大陆法系国家立法中民事责任的概念。大陆法系将民事义务与民事责任严格区别开来：（1）二者法律性质存在差异。民事义务基于法律的直接规定或当事人的合法意思表示而发生，当民事主体负担某种民事义务时，他并未处于民事违法者的地位。而民事责任是民事违法行为的法律效果，民事主体是以违法者地位承担民事责任的。（2）二者的法律拘束力不同。义务为“当为”，由义务人自觉履行，其法律的拘束力体现为民事主体受到法律潜在的强制和制裁。责任为“必为”，责任作为违法行为的法律后果，法律的强制和制裁则已经现实地落在了责任承担者的头上。[⑨]（3）二者的主体范围不同。任何民事主体都要依法承担一定的民事义务。而民事责任，作为民事违法行为的民事法律后果，则不是任何民事主体都要承担的。据此，我国学者几乎一致认为公司社会责任是公司承担的社会义务。[⑩]

　　公司所承担的社会义务在性质与一般民事义务明显不同。它实现的不是单个交易相对人的私人利益，而是为了维护和实现社会公共利益，因此，它体现的不是对等的权利义务关系。统而言之，它具有以下特点：（1）公司社会责任既是道德义务又是法律义务。（2）公司社会责任既可以是公法上的义务也可以是私法上的义务。（3）公司社会责任是对世义务，它不是对特定权利主体的义务，它的权利主体是不特定的由多数社会成员形成的群体；（4）公司社会责任具有专属于性，其义务不可移转。（5）公司社会责任是一种普遍义务。社会责任是社会和国家向所有成员提出的关于一些最基本的行为的作为（或不作为）的要求。它是包括企业在内的社会所有成员都要承担的、不附带任何条件的义务。（6）公司社会责任设定的目的，不仅在于排除公司对他人和社会的侵害，而且，倡导企业采取积极的行动增进公益。

　　公司社会责任的性质决定着其法律规范的性质和类型，因此，法律规定公司社会规范必须与其性质相匹配，只有与公司社会责任的性质和内容相适应规范类型才能建立合理、有效公司社会责任制度。例如，需要强制履行公司社会责任，如果法律不适当将其规定为宣示性规范或任意规范，那么，公司社会责任必然落空。社会道德要求公司从事经营活动，在追求利益最大化的同时，也应当体现利他的人文关怀，不得损害社会公共利益，这是一项道德规范产生的社会责任。当然法律也可以对此作出规定，将其上升法律规范，使其具有普遍约束力和国家强制力的保障。公司法兼具公法、私法的品性是公司承担社会责任、在实现效率目标下，追求公平、正义的法理基础。公司是营利为目的的商事企业，按照“意思自治原则”形成任意法律规范许可、鼓励公司自主经营，但是，公司决策权和经营活动并非不受约束。这里因为：第一，公司在实现其营利目的的过程中，必然会产生负外部性的问题。例如，公司行为引起的环境污染。这需要通过相应的制度安排由公司、社会和政府合理地分担责任。第二，由于巨额资本集中和积累，公司在现代社会的地位越来越重要，已经具备了影响政府和向社会各个方面渗透的强大力量。对公司从经济人的本性出发所产生的事实权力扩张，如果不加以社会责任强制规范的约束，就可能出现损害利益相关者的行为。因此，利用公法的手段进行国家干预，推行社会责任是势之所趋。[11]公司承担社会责任既要引导、鼓励又要有效地约束，因此，需要相应的任意性、许可性、授权性法律规范与限制性、禁止性等强制法律规范有机结合、综合运用才能建立起功能齐全的公司社会责任制度。

　　三、公司承担社会责任的制度体系

　　（一）公司社会责任：公司性质、功能与能力的塑造

　　公司在本质上是经济实体与社会实体的统一体。它的运行同时受经济法则和社会法则的支配。前者要求公司优化配置资源，在市场竞争中以最低的成本获得最高的利润，为实现经营目标不计社会后果及非经济后果，不择手段，并且公司经济利益实现的程度完全取决于公众看法之外的自我评价。经济法则是公司自然属性的客观反映。后者则要求公司必须遵守法律制度、规则，遵守商业道德和伦理准则。在认可和尊重公司经济法则的前提下，它不可避免地会否定或限定经济法则的某些方面。它在为公司营造适宜的法律和人文环境，促进公司优化配置社会资源的同时，要求消除或制约公司“外部不经济”行为，尤其禁止公司为谋取自身利益而损害社会利益的行为。公司的性质决定公司功能，而公司功能的改变，以及经济、社会、政治功能在公司运行中的权重和比例变化，同样会使公司变质。“如果企业的社会经济功能主要以经济功能为主，社会、政治功能为辅，那么，该企业作为市场主体、作为商品生产者和经营者的品质和特质就突出一些；如果经济、社会、政治功能鼎足而存，甚至其政治功能十分突出，那么就可以肯定地说该企业不是商品生产者和经营者，至多是政府或某个党派的附属物。”[12]我国计划经济时期的企业正是因担负着繁重的社会责任，而使其失去了作为企业的自然属性，经济功能极度萎缩，沦为缺乏活力和自我发展能力的政府附属物。由此可见，法律在塑造公司主体人格的过程必须必须正确界定公司的性质，协调好公司的经济功能和社会功能，平衡公司利益相关者的利益。

　　法律如何对公司进行目标定位，协调公司经营目标和社会责任目标？对此学者提出了多种学说。公司利益相关者理论从关照公司利益相关者权益的视角提出了公司不再是股东单纯营利的工具，其设立和存续的目的不仅是实现股东利益最大化，而且也必须顾及与公司存在紧密联系的员工、债权人、客户、消费者、社区和地方政府等利益相关的合法权益。这实际上是对公司的社会角色进行了重新定位，公司是集合各种社会利益的载体，它不仅具有经济人的品格而且也具有社会人的品格。“按照公司社会责任的理论解释，公司社会责任所关注的重点，虽然在社会利益上，但它并不否认公司对利润的追求；并且，在公司对利润的追求与对社会利益的追求上，任何一种追求的最大化，都应受到另一个追求的制约，两方面的追求应当在相互约束的条件下实现其各自的最大化，以便达成一种均衡状态。”[13]为了重塑公司的社会角色，“二元论”者认为，公司属于私法领域的主体，不同于政府为公法主体，因此，公司董事及重要职员当然负有“为股东谋取最大利益”的受任人义务。但是，公司也必须对公司利益相关人负有某些义务。一元论者认为，公司表面上因公益承担社会责任，而实质上此种行为有助于公司长期谋取最大利益。否则，股东即可轻易以“浪费”挑战其行为的合法性。适度理想主义认为，公司经营者应使公司遵守法令，即使不遵守法令会使公司“净现在价值增加”。也就是说，当违法成本小于守法成本时，公司也应当承担遵守法律的社会责任。高度理想主义者认为，除了外部法律所加于公司的义务外，公司营利之外的目标应涵盖股东之外较宽广的利益关系人在内。因此，公司的基本目的，不仅在于创造利润，而且也须促进公司决策者认为适合的社会利益，以便协调股东与其他利益相关人之间的利益。另外，实用主义者则认为，政府各单位应充分利用营利性公司以执行公共政策，而且，营利性公司也应在营利的基础下设计、创造及掌握机会以履行公共服务之责任。[14]以上诸学说在处理公司营利性与承担社会责任的关系上，均坚持公司的营利性，并以此为基础，讨论公司承担社会责任的范围、程度和方式。二元论者将公司为实现股东利益最大化与向股东之外的其他利益相关者承担义务相提并论，明显强化了公司的社会性色彩。但是，将对立的二元责任目标的并列，如何解决股东利润和其他利益相关者冲突，并进行有效的制度设计将成为棘手的难题。一元论者要求公司承担社会责任必须有利于公司长远利润最大化，不但极大地限制了公司承担社会责任的空间，而且也会给公司留下不承担社会责任的借口。适度理想主义者将公司承担社会责任仅仅局限于遵守、执行现行法律，无须承担积极增益公共利益的社会责任。实用主义则解释了公司参与公共产品和服务市场化过程中所折射出的对公共利益的贡献。相比之下，高度理想主义较为合理，首先它强调公司追求利润最大化的同时适当地承担社会责任；其次，公司承担的社会责任不限于消极责任而且包括公司积极参与公共政策的创设和执行，增进社会福利。

　　作为独立市场主体的营利性公司，根据其性质，笔者认为法律应当确立实现利润最大化是公司的基本目标，承担积极的社会责任为派生目标。公司本质上是以营利为目的社会组织，公司法是以“人性恶”为逻辑起点塑造公司“经济人”品性的。为此，公司设置了大量的禁止性、限制性实体规范和程序规范，强制公司规范地运作。因此，如果违拗公司的本质属性，强加于公司广泛的社会责任将公司塑造成为非营利组织必然导致公司异化。这不但与民商法以个人为本位的方法论所建立的制度体系难以兼容，而且会增加公司运营成为，降低经济效益，使公司缺乏动力和活力。[15]正因为如此，有学者认为，“通过强制性规则改变传统股东权益至上的原则将是一个严重的错误。”[16] 正如波斯纳所言，在竞争场中，长期为了利润之外的任何其他目标而经营将导致企业萎缩，甚至有可能破产。如果公司将这部分支出完全由利润支付，则会导致企业的产量和利润率下降。从而导致土地、技术等稀缺资源的所有者无法取得的满意的收益。这样公司经营会因得不到稀缺资源所有者的支持而难以为继。所以试图以最低成本为市场生产而又改良社会的经理最终可能将一事无成。[17]即便为了公共利益考虑，一个社会完全有必要开展大量非盈利性活动。但是，尽管这些所有活动开展的本身没有任何经济利润，可它们却必须从经济活动的其它分支领域的利润中获得回报；否则，整体经济就会萎缩。盈利性无非是经济合理性的一种说法。[18]“人们对于利润的最持久、最尖锐的批判是为了反对把利润作为社会的经济原则，其实就是反对市场制度。”[19]

　　公司承担社会责任除了公司经营目标的影响外，还有一个关键的问题是，公司既不是政府也不是公益组织，那么，它有能力承担社会责任吗？它在哪些领域能够承担社会责任？如果仅就公司从事经营活动必须遵守法律的强制性规定，不得损害社会公共利益，这一消极义务而言，那么，任何公司无论大小、财力强弱均具有承担社会责任的实际能力；然而，就公司承担增进社会公益的积极社会责任而言，一个公司要承担这种社会责任必须有足够的财力，一个连年经营亏损，濒临破产，无法实现投资者回报，甚至拖欠职工工资的公司，是不可能承担积极的社会责任的。即便是公司有财力去积极地实现相应的社会责任，公司立法也必须授予公司承担社会责任的权利能力。这不但对公司制定目的条款具有引导意义，而且，当公司经营者作出有利于社会公共利益但是却不利于股东收益增长的决策时，赋予法官能够判定其是否具有合法性的依据。使之能够避免当公司利用其财产去做有益于公益之事时，绝对否认其行为的效力，或者动辄受到股东的质疑，甚至使公司、经营者陷入诉讼的困境之中。美国法学研究会在1984年4月提供了一份关于《公司治理原则：分析与建议》的报告，其中第2·01条关于“公司的目的与行动”的规定，扩大了公司的目的，使公司不仅追求公司、股东利益的经济目标，而且还要对社会负有一定的责任。并对公司的社会责任作了宣示性、建议性规定：商业公司从事商业行为，应当以增进公司的利润和股东的收益为目的。但是，可以为了公共福祉、人道事业、教育、慈善的目的，而贡献数目合理的资源。此时，则可以不以增进公司的利润和股东收益目的而行为。该条除确立了商事公司及其经营者的一般行为准则，并为制定更加具体的公司社会责任法律规范提供依据之外，更为重要的是，它“明确了商事公司有权进行非以追求‘经济上回报最大化’为目的的行为。” 20世纪70年代，美国已经有48个州通过法案“明确地支持公司可以不通过特别章程条款来资助慈善事业” 。

　　公司承担何种类型的社会责任，在何种范围内承担社会责任？笔者认为，首先，公司不得损害社会公共利益和他人的合法权益，这种消极的社会责任，毫无疑问公司有能力承担。其次，在公司财力许可的条件下，而且不违背经济合理原则的前提下，公司同样有能力承担增进社会公共利益的积极责任。但是，我们必须十分清楚公司不可能取代政府、非营利组织和个人承担社会责任，也就是说，公司只能承担有限的社会责任。那种像1968年纽约市长约翰·林赛主张：“确保每一所收容院里都有一名负责人，是那些包括通用汽车公司在内的大企业的责任。”[20]这种不切实际的泛公司社会责任观，根本不具有可行性，只能是一种激情满怀的空泛议论而已。另外，公司承担社会责任在不同性质的公司客观上存在着明显的差异。国有公司其设立目的决定了它必须承担相应的政府职能，如安排就业、实现社会公平、为社会经济发展提供良好的环境和基本条件等；尤其是那些不以营利为最高目标的企业，如公用企业、军工企业、残疾人福利企业、罪犯改造企业等，承担的社会功能大于其经济功能；而私营公司必须以实现投资者利益最大化为目标，在此前提下，国家鼓励其积极地承担社会责任，但是，法律却不能强制性地规定它必须拿出一定比例的财产去从事某项公益事业。因为这样的立法是对公司财产的强制再分配，是对公司“合法的掠夺”。

　　（二）公司承担社会责任的激励制度

　　法律规定的公司社会义务是指公司在实际生活中按照法律规则的指示作（或不作）某种行为的应当性。它作为一种关于行为的要求，实际上是由社会和国家向公司提出的。公司社会义务具有不可抛弃性，如果公司不履行法律所规定的社会义务就会承担相当的法律责任。尽管法律义务有时与权利人的权利对应，这时，法律义务在实践中是由权利人的要求而履行的。但这并不等于说，一定要权利人提出要求，才有法律义务。义务主体往往在法律的引导和激励下主动践行其义务。因此，公司立法除了赋予公司承担社会责任的权利能力外，还必须有配套的激励制度，才能鼓励和促进公司积极、主动地去实施承担社会责任的行为。例如，对公司进行慈善捐助给予税收抵扣待遇是各国通行的公司承担社会责任的激励措施。美国《国内税收法典》，明确规定公司慈善、科学、教育等方而的捐赠可予扣减所得税。扣减数最高可达公司应税收入的10％。并且，其余的部分可以在以后的5年内进行抵扣。我国《企业所得税法》第九条规定：“企业发生的公益性捐赠支出，在年度利润总额12％以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除。”公司承担社会责任只有把公司“当为”与公司“愿为”有机地结合起来，才能形成公司承担社会责任的最佳模式。另外，制定公司社会责任标准、认证和奖励制度，以及社会责任披露制度，促进、鼓励公司自觉地承担社会责任。根据一个调查，在1993年到2002年间，全球财富250强中自愿提交CSR报告的比例从35％上升到45％，并发展到附有独立审计。在日本，100强企业中发表CSR报告的已达到72％；这一比例在英国和美国分别达到了49％和36％。[21]2008年12月31日，上交所发布《关于做好上市公司2008年年度报告工作的通知》，要求上交所公司治理板块公司、金融类公司和境外上市公司必须披露履行社会责任的报告。统计显示，2008年沪市有290家上市公司披露了社会责任报告，其中有32家主动披露，这表明上市公司已经开始重视和关注其所承担的社会责任。上海证券交易所在社会责任指引中率先进行探索，要求上市公司披露“每股社会贡献值”，这使公司的社会责任能够量化到股东头上，有助于激发股东的社会责任感，从而支持公司承担社会责任的股东会决议。另外，上海证券交易所和中证指数公司正在抓紧研制并计划于年中发布的上证社会责任指数，这将为投资者提供一种有效的社会责任投资基准，为基金公司推出基于该指数的基金产品提供较好的标的，从而推动中国社会责任投资的发展，进而促进上市公司更加积极的履行社会责任。

　　（三）经营者的权力、义务与公司社会责任

　　公司董事、经理作为公司的受托人既享有公司的经营管理权也必须对公司承担信义义务。他们不但要承担不损害公司利益的忠实义务，而且必须履行尽职的合理注意义务。无论是公司经济目标的实现还是承担相应的社会责任都必须透过经营者在职位上行使权力，承担义务，才能最终得以完成。然而，由于公司追逐营利的经营目标与公司承担社会责任客观上存在着冲突，所以，公司经营者践行公司社会责任，于决策时，如何既能为公司善尽社会责任，又能适当地履行对公司之信义义务，实为公司法律制度设计之难点。目前公司法学界有三种思路：其一，主张立法加强对公司的监管，以强制性法律规范迫使公司承担社会责任。此一主张会造成公司生产经营成本巨增，强行再分配公司财产的后果，并产生抑制公司活力的弊端。其二，主张经营者不仅对股东承担信义义务，而且也须对公司其他利益相关者承担信义义务。该说旨在把经营者为股东利益最大化而承担信义义务的传统公司法理念加以修正，减轻经营者对股东承担义务的负担和压力，认为经营者除了股东之外，也应当对公司其他利益相关者承担相应信义义务。这样一来，经营者于决策中便可以兼顾其他利益相关者的利益，从而建构公司承担社会责任的制度。然而，笔者认为，随着现代公司法人制度的普遍确立，传统公司经营者对股东承担信义义务已经转换为，经营者应当对公司承担信义义务。也就是说，公司经营者并不是单个股东的受托人而是公司的受托人，因此，经营者并不对单个股东承担义务而是对公司负有义务。据此，经营者对股东之外的利益相关者承担义务更是无从谈起。正因为如此，该主张在立法上未能获得真正的体现，尽管美国多数州的公司立法在“其他利害关系人条款”要求董事于公司决策时，得考虑公司之行为对股东之外的其他利益相关人的影响，但是并不意味将此项义务强加于董事之身。例如，纽约州商事公司法，在第717条第6项，虽然不厌其烦地规定，公司董事于决策时，得考虑公司采取之行为，对股东以外的各种其他利害关系人之影响。然而，“本项所规定，并不会创造任何董事对任何人或主体，负有任何考虑之义务，或对上述任何人给予特定的考量之义务；而且也不会废除基于制定法或判例法或法院判决规定之任何义务。”[22]又如，即便是规定董事“必须”考虑其他利害关系人之利益，以作成公司决策的Connecticut州，也明确规定董事会关于所为有利有于非股东之利害关系人的决策，对公司及股东不负任何赔偿责任。其三，主张公司利益相关者参与公司治理。认为对公司的发展和收益不仅股东投资者有所付出，而且债权投资者、人力资本投资者和其他利益相关者均有所贡献，因此，在股东之外的其他利益相关者，应当与股东平等地享有公司治理的参与权和利益分享权，使公司的治理架构承载公司对社会负责的理想。笔者认为这种理想化公司治理模式，由于脱离现实较远，难免沦为乌托邦式的空想。原因在于，一方面公司中的各种利益相关者不但在概念上模糊不清，而且他们与公司之间的原有法律关系多种多样，让这些利益相关者在公司内组建“联合政府”，面临着难以克服的技术难题；另一方面且不说特定利益相关的利益不是公共利益，即便是各类利益相关者异质性利益的汇总，也难以提升为社会公共利益。然而，公司的决策如果无法体现增益社会公共利益的内容，公司承担社会责任就会落空。再者，公司承载利益的多元化，参与决策的成员成分复杂必然造成决策成本上升，决策效益低下。因此，笔者认为，要使公司承担社会责任，寓于经营者对公司的信义义务之中，必须将公司定位为承载多方利益的社会组织，非单纯实现股东利益最大化的工具。这样公司的整体利益不仅是股东利益的载体，而且隐含着股东之外的其他不特定利益相关者的权益，即社会公共利益。也就是说，从实证的角度而言，经营者对股东和其他利益相关者所负的义务，在法律层面均内化为对公司的义务。为了督促经营者于决策时落实公司承担的社会责任，对经营者经营业绩的评价主体除了股东之外，还应当包括社会公众。只有这样，经营者才会在公司生产经营过程中或多或少地把社会公众的利益纳入到公司的目标函数之中。[23]

　　（四）公司承担社会责任的决策制度

　　公司对外要承担增进公益的社会责任必须在内部决策层面有相应的制度安排。首先，公司立法应赋予公司承担社会责任的权利能力。为此，美国《示范公司法》第4条第m项规定“每一公司得为公共福祉、慈善、科学或教育之目的而为捐赠……”。目前美国几乎所有州的公司立法均采纳这一规定，明确规定公司拥有捐赠的权利能力。其次，公司立法应对公司承担增益社会责任的决策权，在股东会、董事会、经理之间如何进行分配作出规定。一般立法通常就章程规定的使用一定数额或比例的资产承担社会责任的决策权，赋予公司董事会或经理自由裁量权，超出一定数额或比例的，则由股东会作出决定。再次，为了平衡各利益相关人之间的利益，公司法应对利用公司财产承担社会责任的合理数额作出规定。传统公司理论认为，从事企业经营管理的经理们，并不拥有他们所经营管理的企业。当这些经营管理者追求利润以外的目标，将企业资源用于股东利益以外的“社会产品”时，则必然导致企业的利润相关人为这种资产的再分配付出代价。如果社会责任行为降低了利润和股息，那么股东受损；如果必须降低工资和福利来支付社会行为，那么雇员受损；如果用提高价格来补偿社会行为，那么消费者受损；如果市场不接受更高的价格，销售额下降，那么企业也许就不能生存，这种情况下，企业组织的全部要素将会受到损失。正如哈耶克指出，公司的首要职责是提高效率、赚取利润；公司以最低廉的价格提供最大量的商品，就是在履行其社会职责；赚钱与社会责任之间没有任何冲突。[24]为了平衡利益相关者这些客观存在的利益冲突，利用公司资产承担社会责任除了考虑公司捐赠的动机、目的，与公司活动和业务的关联度之外，还必须考虑公司慈善捐赠的总体水平、公司的财力和经营状况，确定一个合理数额标准。[25]

　　四、公司承担社会责任的法律规范构成

　　任何法律制度均是由与之相适应的法律规范或法律规范群构成的，公司社会责任制度也不例外。公司承担社会责任必须立足于适当的、可行为法律规范的基础上，才能成为具有社会效益的现实法律制度。因此，探讨公司承担社会责任的法律规范的性质、类型和表现形式具有重大意义。

　　（一）公司承担消极社会责任的法律规范

　　公司消极社会责任是指公司从事生产经营活动时，必须遵守法律、法规，不得损害社会公共利益，对行为的负外部性所造成社会资源的浪费、环境污染、危及消费安全等行为必须承担相应的法律责任。消极社会责任相对于以道德为核心的积极社会责任是法律对公司行为的最低要求。公司消极社会责任的法律规范就其效力而言通常表现为：（1）法律基本原则和普通法律规范；（2）禁止性、限制性和强制性法律。作为基本法律原则，如“不得损害社会公共利益原则”、“不得违背公序良俗原则”，这些原则直接昭示着社会公共利益和公共秩序相对于个体私益的优越地位，应当获得法律的首先保护，无论是公司或个人都必须毫无例外严格遵守这些原则，并且负有不作为的法定义务。否则，其行为不但会受到法律的否定评价，而且要承担相应的法律责任。作为普通法律规范，它具有普遍的法律效力，在空间上扩展到一主权国家的所有领土和领空，在对人的效力上适用于所有法人和自然人。作为强制性法律规范，它往往体现由国家代表的社会公共利益，彰显的是国家的意志。在立法语言上表现为禁止或限制公司作出某一行为。从法域归属考察，公司消极社会责任法律规范即可以是公法规范，也可以是私法中的强制性规定。

　　（二）公司承担积极社会责任的法律规范

　　公司承担社会责任不限于消极地不违法、不损害社会公共利益，而且应当包括公司积极采取行动，促进社会公共事务的发展，尽可能地增进社会公共利益。为了使法律制度富有成效，适宜公司履行这类社会责任的法律规范，应采取多样化的法律规范类型和形式。

　　1．宣示性、倡导性、激励性法律规范

　　这些法律规范蕴含着要求公司贡献其适当的、合理财产数额承担社会责任的立法导向和法律价值，引导和激励公司做一位对社会负责的“良好公民”，衡平公司利益与社会利益趋于协调、和谐。我国《公司法》第5条规定：“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”该条虽然使用了公司“必须”承担社会责任的字眼，但是，并没有明确公司不承担社会责任应当承担何种法律后果。另外，《公司法》除该一般性条款外，再未进一步规定具体的其他条款，因此，根据体系解释的方法，该项立法应属于宣示性规定。该项立法所规定的公司社会责任是道德责任的法律化。公司社会责任上升到公司法原则后，虽然只是宣示性、倡导性的条文，并没有对公司产生具体的义务关系，但其仍然已由道德义务上升为法律义务。[26]这一宣示法律条款并非毫无建树，其意义在于，首先它标志着传统公司法将公司视为股东利益最大化工具的理念，向现代公司立法理念转变：公司实现股东利益的同时，必须顾及社会公共利益；其次，它承认了公司利用其资产从事有益于社会的非经营性活动的正当性和合法性。当公司的某活动对股东不利，但有利于社会公益，当具体规范缺乏、不清晰或自相矛盾时，该项立法所确立的原则可以直接作为行为准则。法官可据此解释具体法律规范，补充法律漏洞，进行创造性司法活动。再次，该项立法可以作为法律具体规定的来源和根据，对将来公司立法规定公司社会责任的具体法律规范打好了基础。激励性法律规范主要体现为税收、信贷优惠、国家订货及采购、国家认证及奖励等政策性法律规范，鼓励公司执行国家的社会公共政策，践行社会责任。

　　2．授权性任意法律规范

　　授权性任意规范是指法律授予当事人可以做出某种行为或不行为，当事人根据意思自治可以作出选择是否作出某种行为，并且不会因此产生强制性法律后果。公司承担积极社会责任的授权性法律规范，通常有两种表现：第一，采取一般条款的形式授予公司承担社会责任的权利能力。美国《示范公司法》第4条第m项规定“每一公司得为公共福祉、慈善、科学或教育之目的而为捐赠……”。《公司治理原则：分析与建议》第2.01条规定：商业公司从事商业行为，应当以增进公司的利润和股东的收益为目的。但是，可以为了公共福祉、人道事业、教育、慈善的目的，而贡献数目合理的资源。第二，赋予公司经营者于公司决策时，享有除股东利益之外，考虑其他利益相关者之利益的自由裁量权。也就是说公司承担积极的社会责任，最终体现为经营者的自由裁量责任。公司积极社会责任是较高道德行为标准的法律化，它倡导、鼓励公司去践行这种社会责任，但是，却不能强制公司必须这样做。因此，它属于公司董事、经理的自由裁量责任的范畴，最适宜用授权性任意法律规范加以体现。

　　3．强制性法律规范

　　公司立法规定公司必须承担一定的社会责任，否则，将承担不利的法律后果。如果公司立法强制性要求公司于一定期间拿出一定数额的财产承担公司社会责任，这种立法实质上是对公司财产的强制性再分配。公司依法纳税之后，再强制公司负担此项支出的正当性、公平性值得怀疑。就国外立法例来看，虽然美国个别州公司立法和英国公司立法在“其他利害关系人条款”中采用了强制性立法语言，但是法律规范的构成却表现为不完全条款，即只有行为模式，没有规定制裁。例如，英国1985年公司法，第309条规定，董事执行其职务时，“必须”考虑公司员工之利益，但是，该条另项却又规定，员工并无法律上权利以强制董事考虑员工之利益。由此，可见，这些所谓的“强制性条款”只是扩大了经营者自由裁量权的范围，当经营者作出了对股东不利，但是有利于其他利害关系人所代表的公共利益时，经营者可免除赔偿责任。但是，它并没有附加经营者对其他利害关系人的强制性义务，也不意味着公司必须积极贡献财产，承担社会责任。由此可见，强制性法律规范除了依法纳税、防止环境污染、资源浪费，以及承担消极社会责任之外，对公司承担积极社会责任并不适宜。
 
【作者简介】
郭富青，西北政法大学教授，硕士生导师，中国商法学研究会常务理事。
 
【注释】
[①]刘俊海：《公司的社会责任》，法律出版社1999年版，页6—7。
[②]朱慈蕴：《公司法人格否认法理与公司的社会责任》，《法学研究》l998年第5期,第83-100页。
[③] 参见张士元、刘丽：“论公司的社会责任”，《法商研究》2001年第6期；卢代富：《企业社会责任的经济学与法学分析》，法律出版社2002年版，第96页。
[④]楼建波：《中国公司法第五条第一款的文义解释及实施路径—— 兼论道德层面的企业社会责任的意义》，《中外法学》2008年第1期第36-42页。
[⑤] 参见科克伦和沃特克：《公司治理：文献回顾》（1998），转引自费方域著：《企业的产权分析》，上海三联书店1998年版，第167页。
[⑥]刘连煜著：《公司治理与公司社会责任》，中国政法大学出版社2001年版，第66-67页。
[⑦]赵万一、朱明月：《伦理责任抑或法律责任— — 对公司社会责任制度的重新审视》，《河南省政法管理干部学院学报》2009年第2期，第114-119页。
[⑧]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001版，第92-93页。
[⑨]李开国：《民法总论》，西南政法大学法学一系民商法硕士研究生内部教学用书，第109，110-111页。
[⑩]周友苏、张虹：《反思与超越：公司社会责任诠释》，《政法论坛》2009年第1期，第57-58页。
[11]周友苏、张虹：《反思与超越：公司社会责任诠释》，《政法论坛》2009年第1期，第62页。
[12]顾培东著：《中国企业运行的法律机制》，重庆出版社1991年版，第31-32页。
[13]卢代富：《<企业所得税法>关于公益性捐赠税前扣除规定研究—从落实公司社会责任的角度谈起》,《现代经济探讨》2009年第3期，第18页。
[14] 刘连煜：《公司治理与公司社会责任》，中国政法大学出版社2001年版，第30-47页。
[15]参见赵万一、朱明月：《伦理责任抑或法律责任— — 对公司社会责任制度的重新审视》，《河南省政法管理干部学院学报》2009年第2期，第115-118页。
[16] Andrew Lumsden and Saul Fridman，Corporate Social Responsibility：the Case for a Self Regulatory Model，Legal Studies Research Paper of the Law School of the University of Sydney，no．07/34（2007），available at http：//ssrn．com/abstract＝987960．
[17] [美]波斯纳：《法律的经济分析(下)》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997版，第546-547页。
[18] [美]彼得·F·德鲁克：《公司的概念》，上海人民出版社2002版，第187页。
[19] [美]彼得·F·德鲁克：《公司的概念》，上海人民出版社2002版，第197页。
[20] [美]彼得·F·德鲁克：《公司的概念》，上海人民出版社2002版，第257页。
[21] KPMG International Survey of Corporate Sustainability Reporting 2002，pp．9—14．
[22]刘连煜：《公司治理与公司社会责任》，中国政法大学出版社2001年版，第166页。
[23] 参见顾培东著：《中国企业运行的法律机制》，重庆出版社1991年版，第31-32页。
[24]刘俊海著：《公司的社会责任》，法律出版社1999年版，第75页。
[25] 关于这一合理数额如何确定，详细论述，见李领臣：《公司慈善捐赠的利益平衡》，2009年南京大学博士论文，第102-105页。
[26]赵万一、朱明月：《伦理责任抑或法律责任— — 对公司社会责任制度的重新审视》，《河南省政法管理干部学院学报》2009年第2期，第120页。