中标通知发出后还能废标吗？
－－兼议“海之贝”方案被废是否违法
（此文已刊登于《中国招标》周刊2008年第22期，总第863期，2008年6月3日）
中标通知发出后还能再废标吗？答案是肯定的。招标投标法与政府采购法在法律责任部分均对中标无效情形作出了规定，即若干情形下，中标通知发出后是可以废标的。
此次深圳湾体育中心设计项目（由于该中心将承担26届大学生运动会，所以媒体也将其简称为“大运会项目”）中标通知发出后又废标引起了人们的广泛关注与讨论，其中不乏律师发表对此项目废标的看法。但绝大多数的律师都仅援引招标投标法第四十五条规定，中标通知书发出后，招标人不得改变中标结果，从而认定该废标是违法的。
个人本觉得没必要就这种基础性的问题作过多的分析，但这种将中标通知书的法律效力与中标过程彻底割裂开来的理解，不管是从理论上还是从实践上来看，显然都不够全面，甚至有断章取义之嫌，很容易对一般人造成误导，所以个人觉得还是有必要对其作进一步的澄清。
理论上：
根据合同法规定，当事人订立合同采取要约、承诺方式。招标采购中，招标公告（招标邀请）为要约邀请，投标为要约，定标为承诺，中标通知为承诺通知。因此，从法律性质上说，中标通知为承诺的载体，承诺的外在表现。因此中标通知只是政府采购合同订立前的一个环节。
另外，政府采购合同由于其特殊性，法律对政府采购合同自由作出了特别限制，所以，政府采购合同成立生效，不单取决于采购人与投标人的意思自治，相反，合同成立生效更多地取决于政府采购招标过程是否依法进行，中标结果是否依法产生。
只有依据合法产生的中标结果作出的中标通知，才真正具有约束采购人与中标人的法律效力。
正因为中标通知的效力并不是孤立存在，而是取决于合法的招标过程、取决于合法的定标结果，所以，政府采购法、招标投标法均对招标过程、评标、定标作出了严格、专门的规定，而这些规定也正是中标通知书法律效力的核心所在，缺一不可。
实践上：
由上，那么判断深圳湾体育中心设计项目“海之贝”被废标是否违法，显然就不能孤立的仅从中标通知书是否发出来予以判断，而应当立足于“海之贝”整个中标过程是否合法来加以判断。
第一、不论是招标投标法还是政府采购法都规定了中标人的确定是一个完整的过程，该过程至少包括依法评标标准和方法、依法组建评标委员会、依法评标并推荐中标候选人、依法从推荐中标候选人中确定中标人。第二、不论是招标投标法还是政府采购法都规定了中标无效情形，也就是说，中标人确定过程如果违法，则中标结果违法，即使发出中标通知也不能改变中标无效之结果。
根据深圳湾体育中心设计项目目前已公开的资料，“海之贝”的中标过程至少存有以下几个疑点：
一、究竟谁有权评标
尽管有相关人士称，“海之贝”方案是经过专家评审、网上公示投票、南山区方案评审汇报、南山区常务（扩大）会议四道严格程序产生，但这这四道严格的程序是否就一定符合法定程序呢？
根据招标投标法等法律规定，评标只能由依法组建的评标委员会进行。那么，以上四道所谓的严格程序其实只有一道程序即专家评审是法定的评标方式。
至于网上公示，我们不否认其在某些事务中有其先进性，但在某些颇具专业性的领域，其缺陷也是显而易见。至少在此次事件中，很多人置其他因素而不顾，仅以“日本”两个字样，就已经作出选择。立法的严谨性显然不可能不考虑到类似的情况，所以网上公示未列入法定评标方式之一也就不难理解了。
再则一般民从也不可能均达到法律规定的“评标应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平”要求。而这一要求也恰恰是针对招投标专业性非常强而作出的，一方面加强评标的科学权威性，另一方面避免评标受到不必要因素的干扰。
南山区方案评审汇报、南山区常务（扩大）会议均由政府有关部门牵头组织，也不符合法律规定的评标委员会组织人员构成。招标投标法等规定，评标委员会应该由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中，技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。
所以，看似整个事件中评标程序很多，甚至很严格，但不幸的是，恰恰在最关键性的、唯一的法定专家评标程序中，“海之贝”方案获得的仅是第三名。
退一万步，后三道严格的程序全部加入，那么这四道程序在整个中标过程各自所占的权重又是如何计算呢？根据经济学基本原理，权重分布不同，最后的中标结果也将会是五花八门。遗憾的是，至今我们也没看到相关程序各自所占权重的说明及评分标准，或者根本就没有，那么我们又如何只能严格认定是“海之贝”中标呢？
二、究竟该怎么定标
根据《建设工程勘察设计管理条例》，设计方案招标的，应采用综合评标法。招标投标法还进一步规定，采用综合评标法的，中标人的投标要能够最大程度地满足招标文件中标定的各项综合评标标准。得分最高的自然是最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准，应确定为中标人。排名第一（得分最高）的自然总是优于排名在后的投标人。
所以，确定排名第一的投标为中标人是招标法应有之义。
《国家计委关于进一步贯彻<中华人民共和国招标投标法>的通知》、《评标委员会和评标方法暂行规定》第四十八条更是明确规定，凡使用国有资金项目、国家融资项目，招标人须确定排名第一的中标候选人为中标人。只有在排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提供履约保证则不能在规定期限提交履约保证金的情况下，招标人才可以确定排名第二的中标候选人为中标人。排名第二的中标候选人因同样原因不能签订合同的，招标人才可以确定排名第三的中标候选人为中标人。
深圳湾体育中心设计项目专家评审推荐的中标候选人按得分由高到低，依次排名为：第一名春茧方案、第二名HOK公司的设计方案、第三名海之贝方案。因此，根据定标的法律规定，我们实在是找不出“海之贝”能连续越过专家评审出的第一名、第二名方案而中标的法律依据。
综上，若“海之贝”的中标过程不能很好的解释以上两大疑点的话，我们很难排除“海之贝”被废之合法性。
作者：陈晓云 北京
