一、前言

　　当股东提起追究董事责任的股东代表诉讼时，公司董事会往往处于一种非常尴尬的状态之中。一方面，作为股东大会选任的公司经营机构，在公司利益遭受损失时应代表公司行使权利，追究责任者的损害赔偿责任；另一方面，股东代表诉讼中所涉及的行为往往与董事会本身有着密切的联系，被追究责任的董事也多数是一同共事的同僚，这样一种特殊的关系会无形中影响到董事会在代表诉讼中的态度和行为，这也是公司法之所以赋予股东代表诉讼提起权的主要原因之一。

　　换一个角度来看，我们也不能忽视董事会在股东代表诉讼中具有的作用。首先，股东代表诉讼所追究的多是董事在公司经营中的责任，而与诉讼中所涉及行为相关的资料和证据，多数掌握在董事会手中，如果董事会积极参与该诉讼，将会对案件的审理以及责任的认定产生直接的影响。其次，作为公司的业务执行机构，董事会要从全局出发，衡量公司最佳利益与通过诉讼获得的赔偿数额之间的利弊关系。当董事会通过调查分析，认为继续诉讼将损害公司的最佳利益时，董事会的这一决定是否可以作为一种经营判断，受到司法的尊重？或者说法院是否应该完全无视董事会提出的终止诉讼的请求，而进入实质性的审理？本文以80年代以后，美国公司董事会及其设置的特别诉讼委员会在股东代表诉讼中的权限与作用为中心展开探讨，并兼谈对我国公司立法的启示。

　　二、美国公司法上特别诉讼委员会的设置

　　在美国，当股东提起追究董事对公司责任的股东代表诉讼时，竭尽公司内部救济是实践中所形成的一个基本原则。因此，除非原告股东认为向公司董事会提出诉讼请求没有实际意义，并能够提供具体的证据加以证明，法律要求该股东首先应向公司提出诉讼请求。另一方面，对于股东的诉讼请求，如果董事会认为提起诉讼不符合公司的最佳利益，而作出拒绝提起诉讼的决定时，作为一种经营决策，该决定会受到经营判断原则[1]的保护，因此股东不得再提起该代表诉讼。但是，即使股东免除诉讼请求程序的主张得到支持，向法院提起了股东代表诉讼，也并不意味着竭尽公司内部救济的措施就此终止，因为在满足一定的条件下，公司仍可以请求法院终止上述代表诉讼。[2]但问题是，如果给公司造成损失的行为与董事会半数以上的成员有利害关系，或者该行为本身与实际控制董事会的某些董事有利害关系时，董事会不提起诉讼或请求终止诉讼的决定是否公正？是否可以享受经营判断原则的保护？

　　20世纪70年代中期以后，美国发生了水门事件等一系列向海外不正当支出的事件，对于公司因此而遭受的损失，股东在提起代表诉讼追究当事人责任时，往往将公司董事会半数以上的成员都列为诉讼的被告。而在这些诉讼中，很显然，即使股东向公司提起诉讼请求，由于董事会成员的多数都参与了该行为的决策，实际上已经很难使人们相信董事会会对股东的诉讼请求作出一个公正、合理的决定。在这种情况下，董事会无法有效地行使其职能，也就意味着在股东代表诉讼中竭尽公司内部救济的措施无法实现，这无疑会增加股东滥用提诉权的可能性，进而影响公司经营健全稳定的发展。为解决这一问题，许多公司董事会在其多数董事作为被告被追究责任时，临时设立一个由与给公司造成损失之行为没有任何利害关系的董事所组成的特别诉讼委员会（special litigation committee，SLC），具体处理诉讼中的相关事宜。这些事宜包括调查事实真相；判断诉讼是否符合公司的最佳利益；决定是否依照股东的诉讼请求提起诉讼；当股东的诉讼请求被免除时决定是否请求法院终止股东代表诉讼等内容。[3]对于特别诉讼委员会的劝告，法院一般采取尊重的态度，这也是在美国被逐步确立的一个原则。[4]现在，设置特别诉讼委员会已经成为美国各公司普遍采取的一种应对诉讼的手段。[5]

　　特别诉讼委员会的构成及任职资格，《示范事业公司法》的第7．44条（b）项仅规定了委员会应由两个或两个以上的独立董事所组成。[6]相比之下，美国法学所（ALI）在《公司治理的原则——分析与劝告》之报告（以下简称“Au报告”）中提出的提案更为详细。依照该报告第7．09条第（a）项（1），“董事会或者委员会必须有两个以上的成员组成，每一位成员都不得与所提起的诉讼有任何的利害关系；而且董事会或者委员会必须始终作为一个团体，针对具体情况作出客观的判断。”[7]

　　另外，特别诉讼委员会的职权一般包括：（1）针对股东所主张的任何事实，独立地进行调查和分析；（2）针对代表诉讼中股东所提出的诉讼请求是否符合公司最佳利益，独立地作出判断；（3）将委员会所调查分析的结果，独立地制作成调查报告书，并在该报告书中详细记载委员会所作决定的根据。[8]

　　三、特别诉讼委员会的权限以及独立性

　　设置特别诉讼委员会的主要目的是因为董事会往往很难使人们相信其在诉讼中具有独立地位，因此需要一个具有独立性的专门的机构来行使诉讼中公司的各项职权。但是，由于特别诉讼委员会的成员同样是由董事会选任的，当诉讼中所涉及的事件与大多数董事有关，或与在董事会中具有支配地位的董事有利害关系时，谁来选任委员会的成员？作为被告的董事是否可以参加投票等，成为该制度所带来的新问题。[9]

　　（一）“结构上的偏移”

　　所谓“结构上的偏移（structural bias）”，是指董事会或特别诉讼委员会的成员，作为被告董事的同僚，在对是否提起代表诉讼一事作决定时，内心会无意识地存在一些偏袒被告董事的倾向。[10]“结构上的偏移”来源于公司董事会的性质，它实际上代表了在任何一起代表诉讼事件中，董事会内部成员所存在的一种先入观。[11]在这里，“bias”一词并不具有否定或轻蔑的意思，而是代表了某种倾向或者某种心理上的倾斜。[12]这种心理上的倾斜往往会使得委员会在判断是否应该追究董事责任的问题上，处于一种进退两难、微妙的立场，从而很难作出独立、公正的决定。特别是当被告是公司的支配者，或者追究责任将对被告造成致命打击时，这种倾向就会变得更加显著。

　　由于“结构上的偏移”实质上是一种主观上的问题，而且很容易在无意识的状态下影响人的行为，因此原告股东很难举证证明董事会或委员会的决定，存在着“结构上的偏移”。另外，从法官的角度来看，由于现实中不存在一个可以有效地认定是否存在“结构上的偏移”的标准，而且制定这样一个标准也几乎是不可能的。[13]因此，截止目前为止，还没有任何一个法院仅仅以特别诉讼委员会的决定可能存在“结构上的偏移”为理由，而驳回诉讼委员会终止股东代表诉讼的请求。只是在有些案例中，法院在对特别诉讼委员会的独立性进行审查时，将是否存在“结构上的偏移”的可能性作为其判断的因素之一。例如，在“Miller·诉Register and Trib—une Syndicate，Inc．”一案（以下简称Miller案[14]）中，衣阿华州最高法院指出，“认为特别诉讼委员会的成员在面对那些曾经推荐过自己的董事，还能够抛开人情、金钱以及心理上等因素而保持独立的观点开始就是不现实的，因此我们宁可相信委员会对董事存有‘结构上的偏移’。”另外，在有的判例中，法院认为存在“结构上的偏移”的情况不仅在董事直接成为诉讼的被告时才会存在，当被告为公司的支配股东，同时公司的半数以上的董事是由该支配股东所选任时也同样存在。[15]

　　对于特别诉讼委员会的成员是否真的会存在“结构上的偏移”，一些学者对此持怀疑态度，有些学者甚至完全否认其存在。[16]但现实是，针对股东所提出的诉讼请求，公司特别诉讼委员会几乎很少采纳股东的建议，提起追究董事责任之诉讼；相反更多的是作出应终止该代表诉讼的决定。如果考虑到这种不正常现象，或许无论委员会成员如何强调其与被告董事及所涉及的行为没有利害关系的事实，如何主张其决定没有受到被告董事的影响，也还是有很多的人会相信各个委员会成员在无意识中所形成的“结构上的偏移”，最终影响了委员会的决定。[17]为减少人们对特别诉讼委员会独立性的怀疑，减少人们对委员会成员存在“结构上的偏移”的猜测，近几年，美国的许多公司在设置特别诉讼委员会时，比较普遍的做法是将独立董事、外部律师、学者等外部人士选为委员会的成员。

　　（二）特别诉讼委员会终止股东代表诉讼的权限

　　从“结构上的偏移”对特别诉讼委员会制度的影响来看，具体而言主要表现在以下两个方面：（1）是否应赋予特别诉讼委员会终止股东代表诉讼的权力？（2）与事件有利害关系的董事是否可以授予特别诉讼委员会终止股东代表诉讼的权力？一般认为，当股东代表诉讼的被告仅涉及公司董事会中的少数董事时，只要这些被告中不存在公司的实际支配者，那么特别诉讼委员会在保持独立的前提下，在对事件进行充分、合理地调查的基础上，如果能提供有效的证据证明继续股东代表诉讼不符合公司最佳利益，则法院应尊重该委员会的建议，终止股东提起的代表诉讼。但是，当公司的半数以上的董事都成为代表诉讼的被告时，由与事件没有利害关系的董事所组成的特别诉讼委员会是否可以被赋予终止代表诉讼的权力？对此，学说和判例都存在着较大的分歧。

　　一些学者认为，在股东代表诉讼中，如果董事会成员的半数以上都成为被告时，法院不应该支持特别诉讼委员会终止代表诉讼的请求。其原因一方面是在这种情况下难以确保该委员会的独立性；另一方面，从保护股东诉讼提起权的角度出发，如果在这种情况下也认为委员会的决定属于一种经营判断，可以受到经营判断原则的保护的话，那将使股东代表诉讼制度变得没有意义。[18]另外，由于很难举证证明委员会成员是否存在“结构上的偏移”，因此委员会成员选任的各项程序都应避免被告董事的参与。而当董事会成员的半数以上都被列为诉讼的被告时，董事会实际上无法有效发挥其作用，因此此时董事会无权将终止股东代表诉讼的权力授予特别诉讼委员会。对此种观点，持反对意见的学者从防止股东滥用股东代表诉讼提起权的角度提出了反驳。即如果仅仅是因为半数以上的董事成为诉讼的被告，就不能将终止代表诉讼的权力授予特别诉讼委员会，那么特别诉讼委员会制度将会变得毫无意义，股东滥用提诉权的弊害也无法得到有效防止。原因很简单，任何股东如果想绕过特别诉讼委员会的审议程序，不希望因特别诉讼委员会终止诉讼的提案影响诉讼的继续，他只需从形式上将公司的全体董事或过半数的董事列为诉讼的被告即可。

　　对于上述问题，法院所采取的态度也存在着区别。在Call诉Exxon案件[19]中，纽约州南部地区联邦地方法院认为：“追究董事责任的权力本应属于公司，而非公司的股东。本案虽然涉及公司半数以上的董事，但由于组成特别诉讼委员会的三名董事与事件没有利害关系，因此仍应有权处理所有与诉讼相关的事宜，该委员会在对相关事件进行详细调查的基础上所作出的终止股东代表诉讼的决定，可以适用经营判断原则。”此外，在其他一些公司多数董事成为被告的代表诉讼案件中，法院也作出了与Call诉Exxon案件相同或相似的判决。[20]与上述判决不同，在上述Miller案中，法院的态度是，当董事会成员的半数以上都成为诉讼的被告时，董事会不仅本身没有终止代表诉讼的权限，而且不得将该权限赋予特别诉讼委员会，因此在这种情况下公司不得设置特别诉讼委员会。[21]但作为一种补救措施，法院可以依照公司提出的申请，提名成立一个特别审查团（special panel），并赋予其公司董事会的权限，调查与诉讼相关的事项。另外，在Alford诉Shaw一案[22]中，北卡罗来纳州上诉法院指出，当董事本人为诉讼的当事人时，他们不得将最终可能会影响公司利益的权限授予董事会的特别诉讼委员会。

　　基于特别诉讼委员会人员构成及其与董事会的特殊关系，人们在心理上很难完全否认“结构上的偏移”的存在。而同时，受这种意识的影响，人们对特别诉讼委员会终止股东代表诉讼的决定是否公正也更多地是持怀疑态度。虽然从维护公司及全体股东利益的角度出发，也许有必要对特别诉讼委员会的决定提出各种质疑，但是，这样的怀疑由于举证的困难而无法从根本上否定委员会决定的合理性和公正性。与之相比，也许更为重要的是如何防止可能存在的“结构上的偏移”所带来的弊害。上述Miller案中，法院的判决试图在防止“结构上的偏移”方面寻求一种突破，具有一定的积极意义。但同时，由于法院通过司法手段过多地限制了董事会在处理股东代表诉讼时的裁量权，使得公司最终不得不更多地依赖法院的判决来解决诉讼中的各种问题，这也导致“竭尽公司内部救济”的原则失去了意义。另外，虽然公司可以请求法院成立专门的特别审查团，但有学者对这种措施同样也进行了批判，原因是：（1）由法院提名设置的审查团本身也同样可能会存在“结构上的偏移”；（2）这一措施形成司法资源的浪费；（3）法院不应介入公司的内部经营事务。需要注意的是，从近期的司法实践中也可以发现，一般情况下，法院在承认特别诉讼委员会的决定属于公司经营判断的同时，往往将委员会成员的独立性，所作决定的公正性作为其主要的审理内容，多数判例并不要求在委员会成员的选任程序中必须排除那些有利害关系的董事。有些判决甚至明确否定Miller案中法院的做法。[23]

　　（三）独立性的判断标准

　　由于在股东代表诉讼中，特别诉讼委员会可以代替公司行使终止该代表诉讼的权限，因此，为确保委员会上述决定的公正性，要求委员会的各个成员与诉讼事件没有任何利害关系，保持相当的独立性。但是，是否具有利害关系，是否具有独立性，各个法院并未形成统一的判断标准，而是根据案件的具体事实分别确定。另外需要注意的是，在美国的一些相关判例中，法院也并没有严格区分“没有利害关系”与“独立性”，而是经常将两者作为同一标准使用，有学者指出，从对委员会的影响力的问题上看，两者存在着一定的区别。[24]一般情况下，法院在审查特别诉讼委员会是否有利害关系或者是否具有独立性时，所考虑的要素主要有：（1）委员会的成员是否为代表诉讼的被告中的一员或者是否被追究个人责任；（2）对于与诉讼相关的董事的行为，董事会当初做出承诺时该成员是否参与；（3）诉讼原因发生时是否为该公司董事会的成员；（4）其成员是否与股东代表诉讼的被告中的一人或者数人有工作上或者社会上的关系等方面。

　　在上述的各个要素中，多数判例都认为特别诉讼委员会的成员是否为诉讼的被告是判断其是否具有独立性的最主要的基准。[25]但是，实践中仅以是否为被告作为判断标准却也存在着缺陷，因为原告股东只要在提起代表诉讼时将公司所有的董事都列为被告，就可以回避委员会拒绝其提诉请求或者终止代表诉讼的决定。而在这种情况下，如果法院仅以原告将公司全体董事列为诉讼被告，就简单地作出否认全体董事独立性的决定，将使特别诉讼委员会很难发挥作用。因此，有学者指出，在委员会的成员仅仅是股东代表诉讼名义上的被告时，不能简单地认为该成员不具有独立性或者与事件有利害关系。[26]

　　除上述因素外，“结构上偏移”也在不同程度地影响着法院的决定。在一些特别诉讼委员会成员并非诉讼的被告，而且与原告股东在诉讼中所主张的行为没有任何利害关系的案件中，法院仅从董事间的特殊关系出发，作出了委员会成员有利害关系，缺乏独立性的判决。[27]但如上所述，由于法院还并没有仅以存在“结构上的偏移”为理由，而驳回诉讼委员会终止股东代表诉讼的请求。因此总体而言，对于股东代表诉讼中涉及的问题，如果委员会的成员在该交易或者行为发生时，仅仅是董事会的成员之一，或者仅仅以一名董事会成员的身份参与了承诺上述行为或交易的讨论，而自身没有从中获得利益时，多数法院并不就此认为该成员有利害关系或者不具有独立性。比如，在Lewis诉Anderson案[28]中，虽然特别诉讼委员会的一名成员参与了诉讼中涉及的股票期权计划，但由于该成员并未从上述计划中获得个人的利益，因此法院仍然肯定了该委员会的独立性。另外，特拉华州的法院在一些案件中指出，即便委员会的某一成员在发生诉讼中的行为时，出席并对该行为作出了承诺的意思表示，也不能成为其欠缺独立性的决定性的理由。[29]

　　（四）《示范事业公司法》以及“Au报告”的建议

　　1、关于特别诉讼委员会的权限

　　依照《示范事业公司法》第7．414条的规定，如果公司董事会或者委员会在进行合理调查的基础上，认为继续股东代表诉讼程序不符合公司最佳利益，诚实地作出了希望法院终止该代表诉讼的请求时，法院应该决定终止该诉讼程序。但是，董事会或委员会在作出上述决定时，必须符合下列条件：①如果独立的董事已达到法定人数，则参加董事会的董事的多数票便形成上述决定；②不论独立董事是否具备法定人数，由上述独立董事参加的董事会中有上述独立董事的多数票任命的委员会，参加该委员会的有两个或者两个以上的独立董事，则该委员会的多数票便形成上述决议。[30]

　　另外，“ALI报告”的7．05条（b）项也提出了如下建议：以自己的名义或权利被提起代表诉讼的公司董事会，可以将自己在诉讼中止、和解以及终止方面的权限授予特别诉讼委员会。[31]依照上述“ALI报告”中的解释，委员会即便在董事会半数以上的董事与诉讼事实有利害关系的情况下也可以成立。更有甚者，对于有利害关系的董事，虽然一般并不希望他成为委员会的成员，但只要公司有明确的手段或标准来确保委员会可以排除该有利害关系的董事的支配，那么利害关系也不能成为否定该委员会独立性的理由。[32]

　　2、关于具有独立性的董事的判断标准

　　依照《示范事业公司法》的规定，只有独立的董事才可以投票选任由具有独立性的董事所组成的特别诉讼委员会，这实际上是为了防止“构造上的偏移”可能带来的危害。但对于具有独立性的董事的判断标准，《示范事业公司法》并未明确提出，只是在其第7．44条（c）项规定了不应认定董事不具有独立性的三种情况：即①在股东代表诉讼程序中的被告或者被提起权利要求诉讼者所提名或选举的董事；②在股东代表诉讼程序中被指名是被告的董事，或者作为一个人而被提起权利诉讼的董事；③对于在股东代表诉讼程序中或者诉讼请求书中涉及的行为，投赞成票的董事，但这一作为的结果并不形成该董事的个人利益。不难看出，《示范事业公司法》对于一直以来判例所普遍承认的，即由不具有独立性的董事选出的新董事可能会产生“结构上的偏移”，在这种情况下新选出的董事自身缺乏独立性这一观点，采取了否认的态度。[33]

　　与之不同，“ALI报告”中并未采用“结构上的偏移”这一概念。为确保特别诉讼委员会的独立性，该报告认为委员会应由与诉讼对象没有利害关系，有能力作出客观、公正判断的人构成。对于利害关系的含义，该报告的第1．23条（c）项列举了四种情况，即①代表诉讼中所涉及的行为或者交易的当事人；②与上述交易或行为有业务上、金融上或者亲族上的关系；③与上述交易或行为有金钱的利益关系；以及④受上述交易、行为的当事人或者与交易、行为存在金钱的利益关系的人支配。其中对于第②③④种情况，如果可以合理地预见其将会对公司带来不利的影响时，可以认为与该诉讼有利害关系。[34]

　　另外，依照“ALI报告”第1．23条（c）项（2）的建议，如果只存在某董事承认或默认了诉讼对象中涉及的交易或者行为的事实，而且除此之外很难发现可以判定该董事对公司或股东负有责任的其他特别事由，那么即便该董事被列为诉讼的被告，也不能认定其具有第1．23条（c）项的利害关系。[35]如上所述，如果仅仅是因为某董事被列为诉讼的被告，就简单地认定该董事具有利害关系，那么在提诉阶段原告只要将在职的全体董事都列为被告就可以回避提诉请求以及公司终止代表诉讼的决定。因此。ALI报告的建议可以有效防止原告这类行为的发生。

　　四、法院对公司终止代表诉讼决定的审查标准

　　（一）判例所展示的审查标准

　　对于公司特别诉讼委员会的决定，法院应该在多大程度上予以尊重，或者说法院应在多大范围内进行司法审查，各个州的法院采取了不同的态度。80年代以后，美国许多州的最高法院也就相关案件作出了一些判决。其中最有名的应属纽约州最高法院在Auerbach诉Bennett案[36]中的判决，以及特拉华州最高法院对Maldonado诉Zapata Corp．案件（以下简称zapata案）[37]的判决等，由此也形成了不同的模式。

　　1、Auerbach模式

　　在Auerbach诉Bennett案件中，美国通用电话电信公司的股东Auerbach，以该公司董事对国外政治家及公务员行贿为理由，提起了要求该董事对公司承担损害赔偿责任的股东代表诉讼。公司董事会根据股东的提诉请求，由事件发生以后才进入董事会的三名公司外部董事组成了特别诉讼委员会，并赋予该诉讼委员会所有董事会对该代表诉讼所拥有的权限。特别诉讼委员会经过六个月的详细调查以后，作出了提起该代表诉讼并不符合公司最佳利益的结论，并向法院提出终止该代表诉讼的请求。

　　纽约州最高法院根据传统的经营判断原则，支持了该诉讼委员会的决定。法院在判决书中指出：“在一般情况下，法院对经营者的经营判断加以评论是不恰当的；作为与代表诉讼对象的请求权相关的决定属于公司经营范围内的问题，与此相关的请求权本身也属于公司所有，如果不存在欺诈或不诚实，法院应该尊重诉讼委员会的决定。”法院所要审查的只是诉讼委员会成员的独立性以及是否与该交易有利害关系，以及诉讼委员会所选择的调查方法是否恰当，实施的调查程序是否正确，调查内容是否充分等内容。而对委员会关于终止代表诉讼决定的实质面，则根据经营判断的原则，排除在审查范围之外。

　　上述事件中，董事的行为是从公司的最佳利益出发，为了公司在海外顺利开展业务而采取的，和董事个人没有任何利害关系。因此，法院也容易采取适用经营判断原则的态度。但是，如果董事和该交易之间存在个人的利害关系，法院是否还会采取同样的态度则是一个令人回味的问题。单单从本案来看，法院对董事会或诉讼委员会所作的决定，采取了尽量避免实质性审查的态度，具有排除司法审查的倾向。法院如此态度也可以认为是扩大了传统的经营判断原则的使用范围，具有重要的意义。[38]但是，对于诉讼委员会的决定，一概排斥司法审查，其结果必然会导致公司的董事会或诉讼委员会轻易地作出终止诉讼的决定，从而可能使董事简单地逃脱经营责任，对股东代表诉讼制度本身也会带来消极的影响。[39]

　　2、Zapata模式

　　1981年的Zapata案中，Zapata公司的股东：Maldonado认为该公司的董事在给该公司若干名董事提供股票期权时，将提供时间不正当地提前，不仅违背了信任义务，而且也违反了《联邦证券交易法》第14条（a）项的规定。以此为理由，提起了追究董事责任的股东代表诉讼。对此，Zapata公司董事会任命两名新上任的董事成立了特别诉讼委员会。该委员会通过对有关事件进行调查、分析，认为提起代表诉讼会违反公司的最佳利益，因此向法院提出了终止该代表诉讼的请求。

　　针对上述事件，特拉华州最高法院认为，在公司的特别诉讼委员会提出终止代表诉讼的劝告时，首先应该将原告股东需要向公司提出诉讼请求和可以免除向公司提出诉讼请求两种情况分开考虑。对于前一种情况，股东向公司提出的诉讼请求被公司拒绝后，仍然提起代表诉讼时，诉讼委员会以起诉会损害公司的利益为由作出的终止该代表诉讼的决定，只要不属于违法、不当的范畴，法院就应该根据经营判断的原则尊重委员会的决定。而对于后一种情况，法院可以分两个步骤，对委员会的决定进行适度的审查。第一步，法院首先应对委员会的独立性（independence）和诚实性（good faith）、以及作出该决定的理由加以审查，公司一方必须对此承担举证责任。公司举证成功后，根据法院的自身裁量进入第二步的审查。第二步，法院根据法院独自的经营判断（independent business judgment），决定是否认同委员会终止诉讼的劝告。即法院不仅要从法律问题、公序的角度进行审查，而且还应从公司的最佳利益出发，将委员会在调查中指出的公司最佳利益和在代表诉讼中股东为了公司而提出的正当的请求权之间加以比较、权衡。

　　本案的判决，和Auerbach模式不同的是，法院认为对于特别诉讼委员会终止代表诉讼的决定，不仅应从委员会的独立性、诚实性等方面进行审查，而且对该决定的合理性也有必要采取一定的方式加以审查。即单单依靠第一步的审查，还不能从根本上排除公司董事间存在的“结构上的偏移”，因此还要进行第二步的审查。从这方面看，本案中所采取的两步骤的审查方式，可以说具有重要的意义。Zapata判决之后的许多案件中，法院都采取和Zapata模式相同或相似的方式，审查特别诉讼委员会终止代表诉讼的决定。

　　但是，由于在Zapata案中，法院采取其独自的经营判断来审查诉讼委员会决定的合理性，因此，有学者认为这使法院的裁量权的范围过大，而且对公司经营的干预过多不利于公司的发展。[40]另外，本案对法院独自的经营判断的内容也缺少详细的解释。

　　3、其他模式

　　在上述Miller案件中，衣阿华州最高法院采取了被称为是预防模式的态度。即认为特别诉讼委员会请求法院采用简单判决驳回股东代表诉讼的决定，也属于—种经营判断，适用经营判断原则。但其必须符合下列要件：（1）由董事会指名的特别诉讼委员会，具有当其所作出终止代表诉讼的决定时，对公司具有约束力的权限；（2）委员会和诉讼案件没有利害关系，独立而且诚实地履行职权，而且该委员会必须向公司证明其作出最终结论的原因，是基于十分合理的调查方法。就本案而言，由于公司半数以上的董事都被列为诉讼的被告，而董事会选出的特别诉讼委员会成员中也包含了作为被告的董事，委员会存在“结构上的偏移”的可能性非常明显，因此很难认定委员会会自始至终独立而且诚实地履行调查等职权。因此，法院认为，董事会将终止股东代表诉讼的权限授予特别诉讼委员会的行为不应被认可，被告公司不得自行设置特别诉讼委员会。[41]

　　另外，在Afford诉Shaw案件[42]中，北卡罗来纳州最高法院针对特别诉讼委员会终止代表诉讼的决定，认为无论是在要求提诉请求的情况下，还是在可以免除提诉请求的情况下，法院都应该对案件作实质性的审查。该法院认为其具体的程序应该包括：“申请终止诉讼的公司，应就委员会的独立性，不存在利害关系的事实，成员的资格是否恰当，以及合理而且诚实地进行了调查的事实，承担举证责任。如果公司有足够的证据证明上述事实，法院还要就该诉讼的撤诉、驳回以及是否应该和解等事项，运用其独自的经营判断进行审查。”[43]

　　再有，在Joy诉 North案件[44]中，第2巡回区联邦控诉区法院作出了如下判决：“在康涅狄格州，对于不需要向公司提起诉讼请求的股东代表诉讼，即便特别诉讼委员会作出了终止该诉讼的决定，也不能主张基于经营判断原则而免除法院对案件的审查。只要通过该诉讼救济存在给公司带来实质利益的可能性，法院就不应该驳回原告的诉讼请求。”另外，在具体的审查标准方面，本案延用了Zapata一案的两段式模式，但由于考虑到法院作出独自的经营判断所存在的困难性，本案法院认为应当在审查时设置必要的准则（guide—line），这些准则主要包括：（1）法院审查的案件类型应受到一定的限制，即只有当原告股东主张损害的发生是由于董事欺诈、不正当经营等行为所致时；（2）法院独自的经营判断应当能实现判定公司利益的机能；（3）当继续诉讼程序所需花费的费用大于因诉讼而获得的救济时，法院即应当驳回该诉讼。[45]

　　4、小结

　　如上所述，对于特别诉讼委员会终止代表诉讼的决定，法院所采取的态度存在较大差异。依照Auerbach模式，特别诉讼委员会的决定受到经营判断原则的保护，完全排除了法院的审查。但是，由于在股东提起代表诉讼后，几乎所有公司的特别诉讼委员会都会作出建议法院驳回该诉讼请求的决定，如果在这种情况下完全排除法院的审查，就会彻底抹杀股东代表诉讼的价值，因此这一模式受到许多学者的批判。[46]而与之相反，在Miller案中，法院为了尽量排除“构造上的偏移”，在董事会的半数以上的董事都和诉讼中涉及的交易有利害关系的情况下，全盘否定了公司在股东代表诉讼中的裁量权，其结果可能导致特别诉讼委员会制度无法被广泛推广利用。

　　在Zapata案件中，法院分别针对诉讼过程中不同的两个阶段，对特别诉讼委员会终止代表诉讼的决定进行审查。这样做的结果，一方面对于那些善意的股东而言，可以使其股东代表诉讼提起权不会被董事会任意剥夺；另一方面对于那些滥用诉权的诉讼，可以起到保护公司，抵御危险的目的。但是，依照同判决，适用该模式的案件必须是股东向公司提起诉讼请求没有实际意义，提诉请求可以被免除的案件，因此如果股东希望经过法院的审查程序，维持诉讼，只需在任何案件中都主张提诉请求无益即可。这样可能又不得不去面对另一个问题，即提诉请求是否有必要。与之相比，Afford诉Shaw案件中法院的态度似乎更加妥当。

　　另外，在Zapata案中，法院运用其独自的经营判断，来决定是否应同意委员会的请求，终止代表诉讼。对委员会的决定是否存在着明显不合理进行审查，也可以被认为是法院为防止可能存在的“结构上的偏移”而采取的一项措施。[47]但遗憾的是，法院并未在zapata判决中明确这一独自的经营判断的内容及基准。另外，经营判断作为一项经营管理方面的技能，由并不具备这方面专业知识的法官作出是否合理也受到学者的质疑。[48]与之相比，在Joy诉North案件中法院所设定的实施独自的经营判断时的方针有着积极的意义。但是，在法院是否可以实施独自经营判断这一问题还悬而未决的情况下，上述方针似乎也很难得到全面的支持。

　　（二）《示范事业公司法》的规定

　　《示范事业公司法》第7·44条规定，“当董事会或特别诉讼委员会在合理地进行调查的基础上，认为继续代表诉讼的程序将和公司最佳利益相冲突，诚实地作出终止代表诉讼的决定时，法院就应该根据公司的请求驳回该代表诉讼。”但是，依据同法第7·42条的规定，无论在什么情况下，股东在起诉前都必须向公司提出诉讼请求。因此，就不能实行把原告股东需要向公司提出诉讼请求和可以免除向公司提出诉讼请求两种情况分开考虑的做法。其结果，在法院是否应该对董事会或诉讼委员会终止代表诉讼的决定进行审查这个问题上，《示范事业公司法》采取了否认的态度。但同时，为避免董事会或诉讼委员会的决定存在“结构上的偏移”，《示范事业公司法》还规定，若董事会的半数以上不具有独立性时，作出终止代表诉讼决定的成员必须对其独立性，所作调查和决定的合理性，以及符合了第7·44条（a）项中规定的要件等几个方面，承担举证责任。[49]

　　（三）“ALI报告”中的有关提案

　　“ALI报告”的第7·07条至第7·11条分别就以下两种情况，法院的审查基准提出了详细的建议，一是基于董事会或特别委员会提出的终止诉讼的请求；另一种情况是基于股东大会特别决议提出的终止代表诉讼的请求。这里只研究和本文有关的第一种情况。依照该报告第7·08条的建议，当董事会或由董事会按照正当理由委任的特别诉讼委员会认为代表诉讼不符合公司最佳利益，向法院提出终止该诉讼的请求时，法院必须驳回原告股东对董事所提起的代表诉讼。[50]但同时，委员会请求法院驳回原告股东的诉讼请求必须同时符合下列三个条件：（1）委员会（董事会）作出决议，认为代表诉讼违反了公司最佳的利益；（2）董事会严格遵守了第7．09条所规定的请求驳回代表诉讼的程序；（3）董事会或者委员会的决议满足第7．10条（a）项所规定的法院的审查基准。

　　对董事会或诉讼委员会提出终止代表诉讼的请求时，法院应采取的审查基准这个问题，“ALI报告”受Zapata判决的影响，也采用了两步骤式的模式。首先，在第一步中，法院应审查董事会或诉讼委员会在提出终止代表诉讼之决定的程序要件，根据“ALI报告”第7．09条的建议，这些要件包括四个方面：（1）董事会（或者委员会）必须是由没有利害关系，而且能作出客观判断的人所组成的；（2）董事会或者委员会必须得到律师或者代理人的辅助；（3）董事会或者委员会的决议必须是在获得充分的信息和资料，认真审查和评价的基础上作出的；（4）董事会或者委员会在向法院请求驳回原告的诉讼请求时，必须准备报告书及其相关文书。在符合上述要件的前提下，法院还应该进行第二步的审查，即审查董事会或诉讼委员会在作出终止代表诉讼的决定时适用的实质性要件。在审查这个实质性要件时，“Au报告”第7·10条把与注意义务相关的问题和与公平交易义务相关的问题区分开，分别规定了不同的审查基准。对于前者，一般情况下，法院将董事会或诉讼委员会的决定作为一种正当的行为给予尊重，即只要该决定符合经营判断原则的要件，法院就应该终止该代表诉讼；而对于后者，法院必须进行实质性审查，即法院应对照公平交易义务中采用的有关规定和制约，对董事会或诉讼委员会的决定在当时的情形下，是否是基于充分的信息、是否有充分的理由相信它是符合公司最佳利益等问题加以审查。在符合这些条件的情况下，法院就必须驳回股东的代表诉讼。[51]

　　五、对完善我国股东代表诉讼制度的建议

　　股东代表诉讼是一项少数股东可以完全无视其他大多数股东的意见，而一意孤行地提起的诉讼，诉讼一旦被提起，不仅是被告董事，公司的许多关系人都会受到不同程度的影响。因此，我国在引入股东代表诉讼时，在制度设计上应充分考虑公司、董事以及原告股东等各方利益的冲突与协调。正在审议的公司法修改草案虽然也规定了股东提起股东代表诉讼时，应首先以书面的形式向监事会提出追究董事责任的诉讼请求，[52]但是由于即使监事会在调查研究的基础上作出不提起诉讼的决定，无论上述决定是否合理，所作出的判断是否妥当，股东在经过一定期间后都可以提起诉讼。换句话说，即便监事会认为股东要提起的代表诉讼属于滥用权利，也无法对其进行阻止。[53]与之相比，美国特别诉讼委员会制度所强调的，从公司整体利益的角度出发判断代表诉讼提起之利弊的思路有一定的积极意义。而且，作为一个防止股东滥用诉权，提起无意义的代表诉讼的机构，由独立董事为主组成特别诉讼委员会也具有一定的合理性。从这个意义上讲，我国的股东代表诉讼制度在考虑防止诉权滥用问题方面，也可以将其作为一种选择方案。即，对于股东提起的代表诉讼，如果认为追究董事责任没有实际意义，违反了公司以及大多数股东的利益时，可以允许公司决定终止该诉讼程序。当然，考虑到美国与我国在法律制度、社会、经济、文化等各方面存在的差异，如果公司法赋予公司机关终止代表诉讼的权限，还应注意以下几个方面：

　　（一）公司终止代表诉讼的判断机关

　　如果允许公司对代表诉讼是否属于诉权的滥用作出判断，属于诉权滥用的情况下允许公司终止该代表诉讼，笔者认为应由监事会行使判断和决定的权限。这是因为：（1）法律赋予股东提起代表诉讼的主要原因之一是为了避免董事会成员内部因碍于情面而怠于行使公司权利，因此，将董事会作为是否提起代表诉讼，是否终止代表诉讼的机关并不合适。另外，支撑美国特别诉讼委员会制度的前提是完善的独立董事制度，而我国近几年虽然在上市公司中强制推广独立董事制度，但是实践表明我国的独立董事并没有像人们期待的那样在公司治理结构中发挥应有的作用，更何况在大量的非上市公司中独立董事制度还处在一片空白之中。在这样一种环境下，期待公司可以设置特别诉讼委员会来处理公司股东代表诉讼案件本身也不现实。（2）股东是公司的所有者，股东大会是公司的最高权力机构，如果承认股东大会特别决议可以享有终止代表诉讼的权力，对防止诉权滥用型的代表诉讼会起到一定的作用。但问题是，股东大会作为公司的非常设机构，是否可以随时召开会议应对股东的提诉请求？此外，在一些公司，股东大会实际上往往由公司的经营者所支配，其结果董事会会借用股东大会的名义达到其阻止代表诉讼的目的。因此。笔者认为，很难期待股东大会在股东代表诉讼案件中发挥有效作用。（3）依照公司法修改草案，监事会是股东提起代表诉讼前，接受提诉请求的机关，换句话说，草案将公司是否亲自追究董事责任的判断权赋予了监事会。从对诉讼恰当与否之判断权的角度来看，我国的监事会与美国的特别诉讼委员会有着共通之处。在此基础上，如果监事会从公司及大多数股东的利益出发，认为通过诉讼追究董事责任并非最佳选择，公司法也赋予像美国特别诉讼委员会那样的权限，理论上也并非完全没有探讨的余地。

　　（二）增加公司机关在股东代表诉讼中的权限的理论设计

　　从股东代表诉讼制度的意义来看，是为了防止公司怠于行使追究董事责任的权利，因此任凭董事会或者监事会对是否提诉进行判断是不充分的。但从公司自治原则出发，完全否认公司对代表诉讼的判断权，强行规定公司不得妨碍股东提起代表诉讼也并不合理。因此，如果监事会从公司的利益出发，认为没有必要通过诉讼手段追究董事的责任时，即使股东最终向法院提起代表诉讼，监事会只要将以书面方式交付给原告股东的拒绝提起诉讼的理由书向法院提出，在该理由书具有相当说服力的情况下，法院可以仅依照该说明书作出原告主张的理由不成立，而驳回原告诉讼请求的决定。在上述思路的基础上，我们还可以再向前引申一步。法律可以认可公司在股东代表诉讼被提起后的管理处分权，在此前提下，监事会可以从公司所遭受损失的数额、诉讼费用、因为被提起诉讼而对公司信誉等的影响，以及其他可以采取的纠正董事行为的措施等多个方面分析、考察，然后判断采取何种措施最符合公司其全体股东的最佳利益。如果监事会最终作出不提起代表诉讼的决定时，在保障法院可以对监事会所作判断的公正性进行审查的前提下，从协调民事责任制度补偿损失功能与抑制违法功能的关系出发，可以允许法院支持公司终止代表诉讼的请求。这一思路在公司法修改草案的框架下，并非无法实现。

　　（三）需要解决的几个问题

　　1、监事会独立性的强化。在美国，当公司将与代表诉讼相关的权限赋予特别诉讼委员会时，最重要的前提条件是该委员会必须具有独立性。虽然我国近几年在公司治理机构方面所实施的各项改革措施中，进一步强化监事会在公司监督体制中的作用仍然是其中最主要的内容之一，但同时我们也应该认识到监事会的作用还没有达到预期的目的，监事会成员的独立性还有待于进一步提高。其中，人事任免权的赋予，独立监事的聘用以及监督职权的明确仍应是监事会制度改革的重点。

　　2、法院的审查范围及审查标准。在确保监事会独立性的前提下，当监事会认为提起诉讼不符合公司最佳利益时，法院对于监事会的决定是否应该作实质性的审查，如果审查其范围是什么，这是实施上述方案的另一个问题。与美国不同，我国的股东代表诉讼制度还没有正式建立，美国司法实践中确立的经营判断原则如何引入我国也存在着诸多争议。因此，笔者认为，即便监事会提出请求，也不可能完全抛开司法审查，而直接终止该代表诉讼，法院仍应就监事会所作决定的妥当性进行审查。从股东代表诉讼的立法宗旨出发，法院的审查内容可以包括：（1）监事会的独立性；（2）监事会所实施的调查程序的合理性；（3）监事会在处理上述案件时是否是诚实的；（4）根据调查结果所作出的决定是否合理；（5）监事会的决定是否违反了立法的目的和宗旨，是否违反公序良俗。与具体审理股东代表诉讼案件相比，要求法院审查上述事项，对于法院的负担也会相对减轻，同时也可以避开法官一般所不具备的，公司经营管理方面的专业知识。

　　3、关于监事会的审查期间。依照公司法修改草案，监事会对于股东之提诉请求的考虑期间为30天，笔者认为，期待监事会可以在短短的一个月期间对案件作充分的调查研究存在一定的困难。如果认为在诉讼不符合公司最佳利益时，赋予监事会终结该诉讼的权限是必要的，那么就必须要求监事会在可能的情况下对案件进行最大程度的调查和分析。保证这一要求实现的措施是将监事会的审查期间适当延长，比如由30天延长为60天。

　　对于那些不恰当的股东代表诉讼，如何合理地加以预防关系到股东代表诉讼制度是否可以在我国健康地发展。通过以上分析，笔者认为，从公司利益与制度利益的协调的角度出发，在通过立法不断强化监事会独立性的前提下，以赋予司法机构适当的审查为条件，允许监事会终止代表诉讼是防止诉权滥用、维护企业经营健全稳定发展的一种选择。从另一个角度来看，这也是将经营判断原则引入我国的一种模式选择。当然，权利和义务是相对应的，监事会在被赋予与股东代表诉讼相关的各项判断、决定权的同时，也应该充分认识到如果其滥用职权，也随时都可能会被追究严格的责任。

　　注释:

　　*法学博士，深圳大学法学院副教授。

　　[1]关于经营判断原则，参见蔡元庆：“董事责任的追究与经营判断的原则”，《现代法学》2002年，第4期，页95—103。

　　[2]Henn ＆ Alexander，Laws of Corporation （3rd ed．）1983，p．367；Aronson．v． Lewis，473 A．2d 813（Del．Supr．1984）．

　　[3]See，Block ＆ Prussin，“ermination of Derivative Suits Against Directors on Business Judgment Grounds：From Zapata to Aronson，”9 Bus．Law．，1984，pp．1507—1510．

　　[4]Henn ＆ Alexander，supra note[2]，p．1974；Auerbach v．Bennett，47 N．Y．2d 619，429 N．Y．S．2d920．393 N．E．2d 994（N．Y．1979）；Zapata Corp．v．Maldonado，430 A．2d 779（Del．1981）．

　　[5]Murdock，“Corporate Governance：the Role of Special Litigation Committee，”68 Wash．L．Rev．，1993，p．88．

　　[6]对于委员会成员的任职资格，《示范事业公司法》使用了“独立（independent）”一词，其理由是“独立”一词本身包含了与相关交易不存在必然的利害关系（See，The Committee on Corporate Laws．“Changes in the Model Business Corporation Act：Amendments Pertaining to Derivative．Proceedings，”45 Bus．Law．，1990，p．1248）。

　　[7]AU，Principles of Corporate Governance：Analysis and Recommendation。§7．09．

　　[8]See，Dent，“The Power of Directors to Terminate Shareholder Litigation：The Death of Derivative Suits．”75 Nw．U．L．ReV．，1980，p．109．

　　[9]See，Ve8sey，“Seeking a Safe Harbor from Judicial Scrutiny of Directors’Business Decisions：An Analytical Framework for Litigation Strategy and Counseling Directors，”37 Bus．Law．，1982，p．1260．

　　[10]Murdock，supra note[5]，p．104．

　　[11]Note，Special Litigation Committees and the Business Judgment Rule：Zapata and Joy，14 Conn．L．Rev．，1981，p．208．

　　[12]Murdock，supra note[5]，p．104．

　　[13]Brown，“Shareholder Derivative Litigation and the Litigation Committee，”43 U．Pitt．L．Rev．，1982，p．647．

　　[14]336 N．W．2d 709（lowa 1983）．

　　[15]See，Clack v．Lomas and Nettleton Financial Corp．625 F．2d．49（5th．Cir．1980）．

　　[16]See，Dooley ＆ Veasey，“The Role of the Board in Derivative Litigation：Delaware Law and the Current ALI Proposals Compared，”44 Bus．Law．，1989，pp．535—536．

　　[17]Branson，Corporation Governance，1993，p．685．

　　[18]See，Dent，supra note[8]p．110．

　　[19]418 F．Supp．508（S．D．N．Y．。1976）．

　　[20]See，e．g．，Auerbach v．Bennett，47 N．Y．2d 619；429 N．Y．S．2d 920；393 N．E．2d 994（N．Y．1979）：Zapata Corp．v．Maldonado，430 A．2d 779（Del ．1981）．

　　[21]336 M W．2d 709（10wa 1983）．

　　[22]324 S．E．2d 878（N．C．App．1985）．

　　[23]See，Rosengarten v．Buckley，613 F Supp．1498—1499（D．C．Md．1985）；Houle v．Law，556 N．E．2d 54—57（Mass．1990）；Black v．NuAire，Inc．，426 N．W．2d 210 n．3（Minn．App．1988）．

　　[24]Seebach，“Special Litigation Committee：A Practitioner’s Guide，”24 Loy．L．A．L．Rev．，1990，p．12．

　　[25]See，e．g．，Auerbach v．Bennett，47 N．Y．2d619；429 N．Y．S．2d920；393 N．E．2d994（N．Y．1979）；Abel—la V．Universal Leaf Tobacco Co．，546 F．Supp．800（E，D．Va．1982）；Gall V．Exxon Corp．，418 F．Supp．510（S．D．N．Y．1976）．

　　[26]Block ＆ Prussin，supra note[3]，pp．1516—1517；Mills v．Esmark Inc．，544 F．Supp．，1283（N．D．Ill．1982）．

　　[27]see，e．g．，Lasker v．Burks，567 F 2d 1208（2d cir．1978）；Galef v．Alexander，615 F 2d 58—62（Ca2 1980）．J0y v．North，692 F．2d 880（2d Cir．1982）．

　　[28]544 F 2d 778（Ca9 1979）．

　　[29]See，Kaplan v．Wyatt，499 A 2d 1184（Del．1985）．

　　[30]Model Bus．Corp．Act Ann．，§7．44．参见卞耀武主编：《当代外国公司法》，法律出版社1995年版，页46—47。

　　[31]ALI，supra note[7]，pp．98—99．

　　[32]ALI，supra note[7]，comment（d）0f§7．05，pp．102—103．

　　[33]Model Bus．Corp．Act Ann．，§7．44．参见卞耀武主编：见前注[30]，页47。

　　[34]ALI，supra note[7]，（I）§1．23 p．26．

　　[35]Id．

　　[36]47 N．Y．2d 619；429 N．Y．s．2d 920；393 N．E．2d 994（N．Y．1979）

　　[37]430 A．2d 779（Dd．1981）．

　　[38]Murdock，supra note[5]，p．89．

　　[39]Veasey，supra note[9]，p．1273．

　　[40]See，Murdock，supra note[5]，pp．94—95；Block ＆ Prussin，“Judgment Rule and Shareholder Derivative Action：Viva Zapata，”37 Bus．Law．，1981，p．63；Recent Development，Business Judgment Dismissal of Shareholder Derivative Suit．s bv Board Litigation Committees：An Expanded Role for the Courts，35 Vand．L．Rev．，1982，pp．259—260．

　　[41]在上述Zapata案件中，全体董事都被列为被告，但是特拉华州最高法院仍然承认了公司对特别诉讼委员会的授权行为，与之相比，本案采取了非常严格的基准。

　　[42]358 S．E．2d 323（N．C．1987）．

　　[43]Id．

　　[44]692 F．2d 880（ad cir．1982）．本案的相关内容，参见户塚登：“Joy v．North，692 F．2d 880（2d Cir．1982）”，载《美国法》1985年第2期，页294。

　　[45]同上注。

　　[46]See．Bowman．“The Business Judgment Rule and the Litigation Committee：the End of a Clear Trend in Corporation Law，”14 Ind．L．R．，1981，p．645；Dent，“The Power of Directors to Terminate Shareholder Litigation：The Death of Derivative Suits，”75 Nw．U．L．Rev．，1980，p．109．

　　[47]Veasey，supra note[9]，p．1268．

　　[48]See，Block ＆ Prussin，supra note[40]p．63

　　[49]Model Bus．Corp．Act Ann．，§7．44．

　　[50]ALI，supra note[7]，p．112．

　　[51]ALl，supra note[7]，p．130．

　　[52]中国公司法修改草案第70条。

　　[53]中国公司法修改草案第70条第2款。

《中外法学》2006年第4期