正方反方

　　《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称《条例》)承载了人们无限的希冀，但诸多争议仍悬而未决。第40条“非公共利益”条款便是其中之一。“非公共利益”一词出现在《条例》中是否恰当，学界对此有两方观点。

　　《条例》第40条规定如下：非因公共利益的需要，拆迁国有土地上单位、个人的房屋从事建设活动的，应当符合城乡规划、土地利用总体规划，并依法办理有关审批手续；非因公共利益的需要，拆迁国有土地上单位、个人的房屋的，建设单位应当编制具体实施方案，并报房屋征收部门批准；建设单位应当与房屋的所有权人按照自愿、公平的原则订立拆迁补偿协议；本条例关于货币补偿、房屋产权调换、补偿协议内容的规定，适用于非因公共利益的需要进行拆迁的活动。

　　诚然，这一立法努力是希望规范“非公共利益”需要而进行的开发建设行为，避免《条例》出台后出现“无法可依”的困境，因为在《条例》出台后的一段时间内，由于“非公共利益”需要而进行的房屋转移、土地开发利用尚缺少单行规定。

　　但是，相当部分的观点认为，“非公共利益”针对的是商业性拆迁，将其规定在《条例》中非常不恰当。因“非公共利益”需要而进行的拆迁征收和补偿问题，应予以单独规定。

　　不过，随着争议的愈加热烈，对于“非公共利益”一词进行再考量的观点也同时出现，即“非公共利益”可以在一定条件下转换为公共利益。

　　■正方

　　《条例》不应规定非公共利益条款

　　所谓“非因公共利益的需要”，就是商业拆迁。无论从文本的基本逻辑，还是从法律本身而言，这与宪法、物权法、循环经济促进法的规定是相违背的，同时与《条例》是相矛盾的。如前述宪法和法律规定的房屋征收的前提是“为了公共利益的征收行为”，而《条例》第40条的内容显然超越了“公共利益”的范畴，这是不允许的

　　王才亮

　　事实上，《条例》草案首次提交是在2007年12月14日，国务院第200次常务会议上。但当时未能审议通过。据我所知，其主要原因之一就没有划清征收与拆迁的界限，其中一些条款可能成为违法拆迁的依据进而引起社会混乱。遗憾的是，经过两年多的研究，这次《条例》草案首次公开征求意见，引起社会不同意见的焦点之一还是这个问题。

　　很显然，有关征收的前提争论在2007年物权法由全国人大通过时就已经结束。物权法第42条规定“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。这一规定与2004年通过的宪法(修正案)是一致的。征收与拆迁的界限就在于前者仅限于公共利益，而后者则不区分是否是公共利益。

　　我们应当肯定，从拆迁到征收，从不区别是否是公共利益到将公权力介入拆迁限制在公共利益范围，是法治的重大进步。为此，国务院有关部门做了很多的工作。尤其是《条例》的公开征求意见在我国民主与法治进程上就是一个很大的进步，因为我们过去很少有行政法规在制定中就如此公开征求意见。另外，不容置疑的是，立法者在《条例》制定中无论是公共利益的认定，还是搬迁程序、补偿的市场化定价等核心问题的制度设计上，都希望比《城市房屋拆迁管理条例》有历史性的进步。比如，许多学者都认为《条例》并非对拆迁管理条例的修改，而是依据宪法和物权法制定的全新的国家房屋征收制度。

　　然而，如果我们在这一法规的内容中和制度设计上最后不能力求科学地维护广大的人民群众的房屋所有权和居住权，就可能使这一法规不被大众接受。这不是杞人忧天。

　　《条例》第40条主要是针对“非公共利益”需要而进行的拆迁征收和补偿问题。其精神是在一定条件下按照公共利益的征收进行。这就让商业拆迁进入了“征用条例”所调整的范围。

　　很清楚，所谓“非因公共利益的需要”，就是商业拆迁。无论从文本的基本逻辑，还是从法律本身而言，这与宪法、物权法、循环经济促进法的规定是相违背的。同时与《条例》是相矛盾的。如前述宪法和法律规定的房屋征收的前提是“为了公共利益的征收行为”，而《条例》第40条的内容显然超越了“公共利益”的范畴，这是不允许的。所以我们可以肯定地说第40的这个规定，违反了宪法和物权法的基本精神。

　　这一段时间，一些学者和我交流，问我为什么一些明显存在问题的条款会出现在征求意见稿当中。其实答案很简单，法本来就是各种利益调和的产物。

　　不争的事实是，无论是不是因公共利益对非国有资产作出征收决定，都本应当按照立法法第8条“应当由法律规定”来实施。

　　可是，自2000年立法法实施以来，发生在大江南北的拆迁活动并没有法律规定作为依据，此外，普遍出现的强制剥夺公民房屋所有权的极端问题，也没有有效的法律救济途径。这是当前拆迁血案频繁发生并引起社会矛盾加剧的重要原因。

　　至于《条例》第40条的争议，我想，立法者的本意是希望规范因“非公共利益”需要而进行的开发建设行为，担心新条例出台后规范了因公共利益的征收却进行商业拆迁出现“无法可依”的困境。

　　在正常情况下，对此担心并作出相应规定是有一定道理的。

　　但是，“非公共利益”拆迁是民事行为，本应当由建设单位与房屋所有权人自愿、平等协商，并按照民法通则、合同法、物权法等法律解决是否拆迁以及双方的房屋买卖或置换问题。在这方面要做的是按照宪法和物权法的规定对相关法律法规及规章进行修改，使之成为社会主义法治的良法。

　　但是，实际情况十分复杂。

　　在上述背景下，《条例》如果不能将征收严格地限制在公共利益需要的范围内，进而制止非公共利益的拆迁扰民，势必会引起社会更多的争议，不利于和谐社会的构建。这已经不是一个立法技术问题，而是一个立法的价值取向问题。人民是国家的主人。共产党人没有民众利益之外的利益。

　　所以，我们应当给社会一个明确的信号：征收不是拆迁，征收条例更不是拆迁条例。为此，我支持取消《条例》第40条，将非公共利益拆迁排除在政府公权力所支持的征收之外。

　　（作者系北京律师）

　　■反方

　　非公益性拆迁也应有强制保障

　　实践中，当一个拆迁项目的绝大部分通过协商解决补偿后，仍有少量被拆迁人口若悬河、漫天要价，动则以上访、信访甚至以自杀、自焚相威胁，阻碍了整个项目的实施，造成了稀缺的土地资源浪费，使得众多被拆迁人回迁的愿望难以实现。此时的商业性拆迁就应当转化为公共利益性拆迁，公权力机关就应当介入

　　王达

　　作一假设：某一商业性项目的拆迁，涉及被拆迁人500户，通过建设单位的艰难说服，有480户被拆迁人与拆迁人签订补偿安置协议，但仍有20户被拆迁人拒签协议，而这20户被拆迁人的房屋零散地分布项目区域中，后续重建无法推进。

　　从物权法的规定来看，这些“钉子户”是权利的捍卫者，拆迁人强制拆迁没有法律依据。

　　但是，从另一方面来看，这还导致长期僵持，大多数签订协议的被拆迁人期待回迁的愿望也落空。

　　而从国家关于土地集约化利用的角度看，建设用地系稀有资源应及时充分利用的法律精神也难实现。

　　显然，条例规定的非公共利益条款不仅必要，还应加强。

　　非公益性拆迁无强制力保障的规定或许源于商业行为不得动用公权力的思想。世界上许多国家曾有不因商业行为动用征收权的制度。

　　如今，这种制度在不断冰释。

　　19世纪末和20世纪初，美国很多州的最高法院在适用征收原则问题上持谨慎态度，即对公共使用采取狭义理解的方式。

　　在1896年密苏里太平洋铁路公司诉内布拉斯加州案件中，美国联邦法院认为该州一个法案违宪。该法案规定，密苏里太平洋铁路公司应准许农民们在其财产上建造安装机器设备。美国联邦法院认为，虽然农民们获得利益，但社会大众不能实际享受到该利益，该州法案实质上是为了私人的利益剥夺私人财产，属于违宪行为。

　　但是，在该案发生20年之后，最高法院在处理林杰公司诉洛杉矶县政府案时，认为“并非只有在整个地区甚至也不是任何人数众多的区域直接享受到其利益或参与其中，才能构成公共利益”；在决定征收财产时，是否为公共利益，不仅应该看到当前公众的需要，也要考虑在将来可以预期的需要。1981年，美国底特律市政府征收了465英亩的土地，并廉价转让给通用汽车公司建造汽车制造厂。市政府认为，如果城市不能给通用公司提供新厂址，工厂将搬迁他处，将会造成丧失六千个就业岗位，减少税收等不利因素。最高法院维持了征收行为。在1984年的“米德基夫案”中，美国联邦最高法院首次明确阐述了征收的“公用”的含义：只要征收权的行使和可见的公共目的理性相关，法院就必须判决征收符合公用目的。此乃“米德基夫标准”(Midkifftest)。

　　从此，美国便打破了不为商业征收土地的传统。

　　任何法律制度都是利益的博弈。当商业行为所带来的公共利益明显地超出权利牺牲者所受到损害的利益时，立法者就不能不考虑这种这种博弈的利益，要保护这种利益，就必须建立产生这种利益的强制性法律制度。

　　显然，征求意见稿对于非公益性拆迁的立法应更加充分考虑非公益拆迁在某种条件下的公益性问题。

　　解决这一不足，还需增加非公共利益向公共利益转换机制。

　　该条例第三条采用列举的方式界定公共利益，并未明确规定公共利益转换机制。我认为公共利益的内涵具有相对稳定性，采用文本列举方式，但是在一定条件下，非公共利益可以转化为公共利益。

　　遵循公平自愿的原则，纯粹的商业项目所需土地只能通过自由市场实现，非因公共利益的需要，拆迁国有土地上单位、个人房屋的，建设单位应当与房屋所有权人按照自愿、公平的原则订立拆迁补偿协议。当事人自愿拆迁使社会资源达到最佳配置。

　　虽然物权法规定，因公共利益的需要，可以征收和征用，但是，不排除因商业性开发通过协商进行拆迁的制度。当事人之间的交易活动，一般情形，政府不宜强行干预。

　　然而，在实践中，当一个拆迁项目的绝大部分通过协商解决补偿后，仍有少量被拆迁人口若悬河、漫天要价，动则以上访、信访甚至以自杀、自焚相威胁，阻碍了整个项目的实施，造成了稀缺的土地资源浪费，使得众多被拆迁人回迁的愿望难以实现。此时的商业性拆迁就应当转化为公共利益性拆迁，公权力机关就应当介入。

　　针对少数被拆迁人漫天要价无法达成协议，县级以上人民政府应当依法作出征收决定，然后依法作出补偿决定，即通过公权力强制解决补偿问题，这样就实现了从非公共利益向公共利益的转化。

　　同时，还不能不考虑经济发展不平衡的国情：我国经济欠发达地区的棚户区、城中村、危旧房成为制约城市发展的瓶颈，中央要求加快棚户区、城中村、危旧房改造，这“三项改造”如果仅仅依靠政府财政解决，那将是纸上谈兵。通过发挥资本的功能，参与“三项改造”何乐而不为呢？

　　如果通过资本运作进行“三项改造”缺乏强制力保障，仅仅成为或然性而非必然性时，“三项改造”将随着“钉子户”的出现戛然而止。此时，人们再去反思非公益拆迁制度缺失、然后再完善时，解决城市发展瓶颈的宝贵时间已经悄然流逝许多。

　　非公益性拆迁的启动应当接受政府审批、许可的监管，包括对建设项目立项的审查、城市规划的许可、土地使用权流转的审批、补偿安置方案的审查、补偿资金的审查等。在完成上述较为严格的监管后，原则上由建设单位按照平等自愿与被拆迁人进行协商，但是，政府也不能从此撒手不管，当绝大部分被拆迁人接受协商补偿安置后，政府为了实现博弈利益，应当针对少数被拆迁人动用征收权。鉴于此，建议该条增加一款：“依照本条第一款规定，拆迁人和被拆迁人按照自原、公平的原则签订补偿安置协议超过百分之八十以上的，可以转为公共利益的征收拆迁。”

　　(作者系新疆生产建设兵团高级法院院长助理)