论文摘要:对公民基本权利和自由的确认与保障,是宪政的本质。行政机关只有追求公共利益时才能对公民的权利进行必要的干预。因而公共利益不仅限定了公民的权利界限,也为行政机关的行政权力界定了边界。然而公共利益是一个典型的不确定性概念,行政机关掌握着巨大裁量空间。为避免行政机关盗用公共利益之名而谋非公共利益之实,应在立法、执法及司法等环节中对公共利益予以界定和审查,把行政机关的权力限制在合理范围之内。
对公民基本权利和自由的确认和保障,是宪政的本质核心,也是国家存在正当性的标准之一。然而公民的基本权利并非漫无边界,行使时也并非毫无限制,既不能侵犯或损害其他权利或其他主体的权利,更不能违背公共利益,否则将不受法律保障,反而要受到法律惩罚。行政法上依公共利益对公民基本权利进行限制正是基于此。但由于公共利益是一个高度不确定的概念,部分行政机关出于部门利益或其他目的随意解释,甚至将商业利益解释为公共利益,侵害公民基本权利,严重损害了法律的权威。因此,笔者希望通过分析行政法中的公共利益概念,来明晰其内涵,并通过立法、行政、司法等环节防止行政机关滥用自由裁量权。
公共利益概念及其历史背景
公共利益是一个高度不确定的概念,虽然我们可以举出环境保护、公共卫生等很多公共利益的例子,也可以举出商业这样的非公共利益,但我们还是很难说清公共利益究竟指什么。不过我们仍然可以从两个方面来加以判断,即将公共利益一词分解为“公共”和“利益”。“利益”是指主客体间的一种关系,这种关系不限于物质上的利益,还包容文化、风俗、宗教、理念上的利益,因而利益的有无尤其是文化风俗上的利益与主体的感觉关系密切,有时甚至是主体对客体的一种价值判断。而价值判断在一个多元的社会里也就意味着没有固定的答解,因而在公共利益内容上见解不一,从而导致法律规定上公共利益内容上的不确定性。另一方面,“公共”蕴含有“开放”的意义。这一点经济学上的研究最多也最深刻。在经济学上,公共利益具有两个显著特征:供给的连带性和排除他人消费的不可能或无效率。供给的连带性是指公共物品一旦生产出来,无论其使用者是增加或减少,都不影响该公共物品的供给。而排他性则指公共物品一旦生产出来,就无法排除特定人的消费或者排除特定人消费公共物品的成本会很高。“供给的连带性是胡萝卜,它使合作性的集体决策有利于所有的人;而排他性原则的缺失却是苹果,它把个人诱入独立的不合作行为。”[1](P16—17)也就是说,公共利益在实体上不可分,在享有上不能独占。“公共利益所具有的数量不能像私人利益那样划分,不能由个人按照他们的偏爱多要一点或少要一点。”[2](P64)在享有上也不能为某些人独占而排除他人的享有。如国防,我们既不能分割给某些人享有,也不能排除某些人的享有。
法律规定的概念通常要明确,因为法律规范以权利为中心,如果概念模糊,边界不明确,就可能造成权利边界的模糊,导致公民在行为时无所适从,法律规范也就失去了指引公民行为的作用。而公共利益在利益内容及受益对象上均不确定,而且随着时代变化导致的国家任务及作用的变化而形成新的公益内容。如环境保护在19世纪并未列入公共利益范围,而现在则显然属于公共利益范畴。那么为什么法律还要规定公共利益这样一个不确定的概念呢?笔者以为主要原因在于时代的变化及国家职能的转换。封建时代,民众深受政府压迫之苦,对政府和权力深自警醒,洛克、孟德斯鸠等启蒙思想家为此设计了弱政府、强社会的政府模式,以公民权利及三权分立制衡来限制政府权力,政府的权力只限于“守夜”,提供社会治安、国防安全等服务,国家职能甚为消极。这一时期,人身自由、精神自由以及经济自由等近代宪法中的“三大自由”是人权的基本形态,其中又以经济自由尤其是财产权为整个权利的中心,私权神圣不可侵犯,其行使也不受限制。政府权力受到严格控制,不能借助模糊规定扩大行政权力。当时社会事务也相对简单,立法机关可能通过立法活动从容应对。但随着市场向纵深发展,社会分工趋于复杂,社会关系也随之复杂化,市场弊端日渐突出,两极分化、阶级阶层之间的矛盾加剧。在此背景下社会权利开始兴起,以议会为中心的立法国家逐渐淡出,行政权扩大,司法国家化,传统自由国家向福利国家演进。二战之后,现代宪法的价值原理进一步确立和推广[3](P24)。1966年12月9日《经济、社会及文化权利国际公约》第四条规定:“本盟约缔约国确认人民享受国家遵照本盟约规定所赋予之权利时,国家对此类权利仅得加以法律明定之限制,又其所定限制以与此类权利之性质不相抵触为准,且加以限制之惟一目的应在增进民主社会之公共福利。”最终确认了公民经济、社会及文化权利。整体上世界各国由消极国家向积极国家转变。在这一大的背景下,由于立法机关对社会反应不够灵敏,在许多情况下,行政机关必须根据形势主动提供服务,而不能等待立法机关立法以致错失良机,甚至行政机关有时必须做出选择,而立法机关又无法为行政机关的选择预设备选项。这样,立法机关在法律中设定公共利益这样的不确定性概念就可以赋予行政机关判断权余地,从而舒缓了立法与实践的紧张。当然,这并不排除其他做法,比如通过委任立法赋予行政机关制定行政规则权力。
公共利益与私人利益关系及其立法体现
行政法中,公共利益优先是隐含的前提,行政机关以公共利益的代表面目出现,其对私人利益的干预行为也因此而具有公定力、确定力、拘束力和执行力,在行政法律关系中处于强势地位。如何看待公共利益与私人利益及政府的关系,直接影响公共利益在法律适用中的理解。因此,我们有必要对此进行分析。
首先可以看到,公共利益与私人利益具有一致性。这一点,早在18世纪,古典经济学家亚当·斯密就曾在观察中敏锐地发现:“任何人向人提出任何形式的交易建议时都是这样想:给我所需要的,我就给你所需要的——这是每一项交易建议的含义;而我们从这种互利的行动中所获得的会比我们所需要的还多。我们之所以有丰盛的晚餐并不是得自屠夫、酿酒商人或面包师傅的仁慈之心,而是因为他们对自己的利益特别关注,我们认为他们给人们的供应并非行善而是为了他们的自己的利益。”简单地说,就是如果个人都去追求自己的利益,那么社会利益就可以最大化。这一现象后来被经济学家奥尔森归纳为“经济学第一定律”,即“有时,当每一个体只谋求他或她自身的利益时,群体的理性结果会自动产生”[4](P353),当私人平等交易的时候,并未损害对方的利益,这种交易对双方都是有利的,而对第三人也没有损害。如果私人利益都通过这样的方式得到增加,整个社会福利当然也大大增加了。另一方面,个体并不完全如同经济学上假设的“经济人”一样完全自利,也有利他的一面,也会参与公共活动,直接增进公共利益。如有许多公民、企业、非营利组织都热心参与公益活动。政府并不是惟一的公共利益提供者。凯尔森在谈及私法与公法时也曾说:“维护私人利益也是合乎公共利益的。如果不然的话,私法的适用也不至于托付国家机关。”[5](P232)
另外,公共利益与私人利益之间并不总是和谐一致,二者也可能存在紧张甚至冲突关系。一方面,私人利益之间的冲突可能危害公共利益。奥尔森提出的经济学第二定律表明:“有时,第一条定律站不住脚:无论每位个体如何努力追求自己的利益,社会的理性结果最终不会自动产生,只有依靠指路的手或适当的机构才能带来具有集体效率的结果。”[4](P353)个体是社会中的个体,其利益的取得还取决于他人,因此私人利益之间也存在矛盾和冲突,这种矛盾和冲突也会损害公共利益,尤其是在零和博弈及负和博弈的情况下。比如二人为了琐事斗殴甚至伤人,双方或多方之间通过利益结盟侵害他人利益,也会侵害公共利益。在此情形下,国家应当建立规则引导个体行为,并对个体间的冲突进行裁决。这也是各国的刑法、民商事法律及传统行政法的主要功能。另一方面,限于财力、精力等因素,私人并不能提供所有的公共物品和利益,也不对提供公共利益负有直接责任。政府则是提供公共利益的义务人。政府在理念和形式上都是公共利益的代表者,其行为直接代表公共利益。但政府的行为施于社会,必然会有相当的私人利益受影响,既有因此获益者,也有受损者,而受损者的利益必然与公共利益处于冲突中。另外,公共利益与政府并非自然一致,政府部门及其公务人员都有其自身的利益,而这种利益未必与公共利益一致。换言之,政府部门利益与工作人员的个体利益与公共利益也存在冲突可能。这一点也已为公共选择理论所证实。
因而行政机关的行为应受到严格限制。与前述冲突着的公共利益与私人利益冲突的两种形式相适应,我国行政法规中相关公益条款规定也有两种类型:第一种是当个人权利违法行使直接妨碍了他人权利的行使和公共利益时,则国家对其权利的干预就成为行政机关的职责。如《合同法》第一百二十七条规定:“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内,依照法律、行政法规的规定,对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为,负责监督处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”《民法通则》第七条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家计划经济,扰乱社会经济秩序。”《行政处罚法》第一条规定:“为了规范行政处罚的设定和实施,保障和监督行政机关有效实施行政管理,维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人或者其他组织的合法权益,根据宪法,制定本法。”《保险法》第十条规定:“投保人和保险人订立保险合同,应当遵循公平互利、协商一致、自愿订立的原则,不得损害社会公共利益。”此种规定的实质在于以公共利益对个人权利的行使划定边界。
第二种是个人权利的行使并不影响他人权利的行使,也不直接影响公共利益,但国家为了实现公共利益目标可以对个人权利进行干预。比如《土地管理法》第二条第四款规定:“国家为公共利益的需要,可以依法对集体所有的土地实行征用。”第五十八条第一款规定,为公共利益需要使用土地的,“由有关人民政府土地主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准,可以收回国有土地使用权”。这种规定实质上是为行政机关的行为确定边界,行政机关可以在追求公共利益的前提下损害私人利益。在我国现有的立法中,立法者通常推定公共利益大于私人利益,行政机关有权为了公共利益需要而否定私人利益。即便进行补偿,往往量也很少,实践中引发了很多争议,尤其是从近年来的拆迁案屡发不止可见一斑。但2004年宪法修正案第二十条规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”这一法案的实施必将推动行政补偿法律的实施与完善。
如何保证行政法上公共利益的实现“宪政体制的法治国家,其法律体系内所追求的公益,最重要的决定因素,便是直接由宪法所导源出的公益理念。”[6](P186)这种理念必须在立法和法律实践中以规范的形式加以确定。由于宪法和行政法的密切关系,宪法公益理念能否实现很大程度与行政法的制定和实施有关。
第一,立法者应严格确认公共利益。立法者在制定法律时,基于保护公共利益的目的,有一定的自由空间,但如对公民权利构成限制时,应符合以下要求:首先,应坚持辅助性原则。辅助性原则早在教皇的《四十年通谕》里就有了严格的定义,并将其称为“至高的社会—哲学原则”。用这份通谕的话说,辅助性原则可以表述如下:“不让个人做可以靠自己的努力完成的事而将其交给社会,是一个严重的错误;同样,将较小和次一级的机构可以完成的工作,指派给更高一级的大机构去做,也是不正当的,同时也是巨大的灾难,是对正当秩序的扰乱。”[7](P9—10)辅助性原则确认了公民权利的优先性,公民通过最大化自己的利益来间接地推动公共利益的发展,而公共权力只是实现公共利益的补充。其次,在法律规范中不确定概念的使用是无可奈何的事,宜尽力避免公共利益概念的使用,而应在立法时审查公共利益在具体情境下的具体形态及表现形式,使公众能够通过该规范明确了解该公益的具体内容和目的。其三,在以公共利益条款限制公民权利时,应审查公共利益所可能面临的危险的严重程度与危险发生的可能性,要考虑法律规定的干预手段是否能达到预期目的,且是否还有损害更小的替代手段。因为对公民权利的限制是出于利益的权衡,如权衡之下,公民受害剧烈而公共利益受益不大,则效果只能适得其反,毕竟公民个体利益是公众利益的载体。其四,正当程序是多元社会中法律取得正当性的原点。“在一个缺乏自然法信仰的社会建立法治秩序,法律的权威性更有赖于程序法的合理与公正。”[8](P53)由于公共利益在内容上不确定,其受益对象也不确定,因而什么是公共利益应经过公众讨论,而不应由个别机关来随意在立法中解释公共利益。在公益条款的制定上,应广泛征求和充分听取意见,考虑和权衡互相竞争的各种利益群体,最终形成一种相对完善的法律规范。
第二,行政机关应严格执行相关法律规范,将不确定的公共利益法律概念在个案之中具体化并确定下来。行政法是宪法的具体化,是宪法价值实现的技术法,国家对公共利益的追求相当部分是通过行政机关实现的。虽然公共利益的不确定性导致了行政机关在行政执法过程中拥有巨大的裁量空间,但行政机关并非毫无约束。首先,立法者在以公共利益授权行政机关作为影响公民权利的依据时,行政机关不得违背立法机关的意旨,在执法时应遵守立法机关的授权目的和立法目的,而不应随意解释,超越特定授权的边缘界线。这是权力分工原则要求行政机关对立法机关的尊重。除非立法时变境迁,再行施用已明显不当。其次,行政机关应严守比例原则。行政机关在行为时应以公共利益为目标,确认具体情境下是否存在公共利益,行政干预是否必要,行政干预对私人利益与公共权利的影响如何,行政干预造成的损害是否能被带来的利益所弥补,行政机关的干预手段有无损害更小但也能达到同样效果的替代手段或方式,等等。
第三,司法机关有权对行政执法所涉及的公共利益进行审查。对不确定概念的解释和适用曾被认为属于行政机关自由裁量的范畴,司法机关应充分尊重行政权力,不宜对其解释和适用进行审查。但权利救济是权利保障的最后手段,也是权利保障不可或缺的重要环节。所谓“无救济即无权利”,面对行政机关对公民权利的干预,公民如无权利予以对抗,公民权利也就名存实亡。因而,法院作为社会正义的最后一环,只要行政机关的行为可能侵犯公民利益,中立的法官就有权审查判定行政机关根据公共利益条款做出的行政行为是否合法,是否侵犯公民权利。随着时代的发展,这一情形终于发生了逆转,“法院对于行政机关就不确定法律概念之解释,可无限制地加以审查,并不受行政机关解释之拘束”成为原则,而“行政机关就其决定享有判断余地”[9](P226—227)成为例外。在审查中,法院应首先审查行政机关是否正确理解了其法律上的职责,如果答案是肯定的,法院就还要看行政机关是否合理地使用自由裁量权以及正确适用法律。具体地说,就是法院应综合比较和权衡以公共利益限制公民权利的目的、必要性、内容及其所限制的公民权利的种类、性质、限制程度等多方面因素,进而判断该公共利益是否符合立法者所要求的公共利益,行政机关的自由裁量权是否滥用。
综上所述,公共利益不但限定了公民权利界限,也为行政机关的行政权力界定了边界。公共利益与私人利益并非互相对立,私人利益也能直接间接地促进公共利益。政府只有在市场失灵等条件下,主动追求公共利益,并对私人利益进行干预和影响。但由于公共利益的高度不确定,行政机关掌握巨大裁量空间。为避免行政机关盗用公共利益之名而谋非公共利益之实,应在立法、执法及司法等环节予以制约。
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作者：彭云业 瓮洪洪
